臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第362號抗 告 人 乙 ○ ○ 即陳相 對 人 臺南縣玉井鄉農會法定代理人 甲 ○ ○上列抗告人因與相對人間聲請核發支付命令聲明異議事件，對於中華民國96年6月8日臺灣臺南地方法院所為86年度促字第 21406號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：
（一）原審86年度促字第21406 號支付命令，並未依法完成送達債務人程序。該支付命令於民國（下同）86年8 月15日，送達至臺南縣玉井鄉豐里村109 號時，抗告人早已遷移至臺南市○○路○段○○巷16O 之l號5樓之5室，是該期日送達處所並非抗告人之住所，雖因不獲會晤抗告人由陳玉誠代收，且陳玉誠與抗告人之前夫陳玉銘為同胞兄弟，然陳玉誠早於72年7 月11日即創立新戶，且學理上所謂同居人，並非泛指同居一室之人，必須要有同財共居，才算是同居人，陳玉誠根本未與抗告人同財共居，非所謂抗告人之同居人，既非抗告人之同居人，更不可能將所收支付命令轉交給遠在臺南市上班之抗告人，該支付命令顯未經合法送達，則2O日之異議期間無從起算，原審所據以認定之送達證書，不足以證明該支付命令已完成合法送達，該支付命令不能確定，原審誤認為已確定，並付與確定證明書，自不應歸責抗告人，應依法准予聲請回復原狀。
（二）本案乃在執行法院對抗告人上班之光華大旅社發出執行命令扣押薪資，並經抗告人於95年12月7 日向法院申請閱卷後始知悉，足見陳玉誠收受後並未轉交給抗告人甚明，否則怎會在收到法院扣押命令並經申請閱卷後，始知有此回事？又於86 年8月15日送達時，抗告人因為養兒育女，不得不在光華大旅社打工謀生，故於86年間即遷移至臺南市○○路○段○○巷160之1號5樓之5，其有關證據已於原審96年度聲再字第1 號聲請再審事件，調查證據明確並經言詞辯論終結，所得結果亦認本案未經合法送達，法院誤以為送達並核發確定證明書，不生該支付命令已確定之效力。
是依爭點效之理論，原審應援引上揭96 年度聲再字第1號所調查之證據，撤銷本案86 年度促字第21406號支付命令及確定證明書，原審應引而不引顯然有誤等語。
二、按支付命令須經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀民事訴訟法第521 條規定自明。該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。又支付命令於核發後3 個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題，最高法院著有91年度臺簡上字第29號判決意旨足參。次按送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理之同居人或受僱人，固為民事訴訟法第137條第1項所定明。惟所謂住所，必係依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，始為設定其住所於該地，民法第20 條第1項定有明文，戶籍之設定雖可為作為住所地認定之參考，惟關鍵仍在於足認以久住之意思，住於一定之地域者，從而若戶籍雖設於甲地，但以久住之意思居住在乙地，仍應認為乙地為其住所。且學理上所謂同居人，並非泛指同居一室之人，必須要有同財共居之事實，始足認屬同居人，亦為司法實務共通之見解。
三、經查原審86年度促字第21406號支付命令，於86年8月15日送達至抗告人當時之戶籍所在地，即臺南縣玉井鄉豐里村 109號，因不獲會晤抗告人，故將該文書付與抗告人前夫陳玉銘之同胞兄弟陳玉誠收受之事實，固有該送達證書存於該支付命令案卷足稽。惟抗告人於86年間即已遷至臺南市○○路○段○○巷160之1號5樓之5，繼於88年2 月23日將戶籍自臺南縣玉井鄉豐里村 109號遷出，不惟已迭據抗告人指陳不疑，並據提出戶籍謄本為證，復據證人謝清寶於原審96年度聲再字第1號聲請再審一案審理時證稱；其係臺南市○○路○段○○巷160之1號5樓之5建物之所有權人，其將該建物出租予抗告人等語，證人陳曜彬在該案亦證稱：其與抗告人是朋友，民國86年間認識，當時因為辦足球賽當裁判，都住在光華飯店，所以在那裡認識抗告人，當時抗告人住在臺南市○○路 5樓之5那一間，86年8月間我曾經幫她買藥送到她住處，因為藥店在我家附近，所以我持續在幫她買藥等語各在卷（見再審卷 96年4月11日言詞辯論筆錄）。雖證人謝清寶同時亦證稱：其忘記詳細出租開始日期，契約已經不見，抗告人有無實際居住不清楚云云；惟考該二證人之證詞，已足認斯時抗告人為生活出外謀生，確有賃租該屋居住之事實無疑，而證人謝清寶囿於時間久遠不復記憶租賃詳情，亦屬人之常情，要不得僅因其有上揭不復記憶之陳述，即認該二證人所為抗告人有利之證詞，全然不足採信而反為抗告人不利之認定。再參諸抗告人嗣於 89年2月23日與其配偶陳玉銘離婚，益足認抗告人於86年間遷出臺南縣玉井鄉豐里村 109號戶籍地後，即不再有以該地為其久住之地之意思，從而抗告人主張86年8月15日系爭支付命令送達至臺南縣玉井鄉豐里村109號時，其並無居住在臺南縣玉井鄉豐里村 109號之事實，堪信真實。又系爭支付命令於上開期日送達至臺南縣玉井鄉豐里村10
9號時，抗告人未住居於該處，因不穫會晤抗告人，雖由陳玉誠代收，且陳玉誠與抗告人之前夫陳玉銘為同胞兄弟，然因陳玉誠早於 72年7月11日即已另獨自創立新戶，而與抗告人及陳玉銘並非同一戶內，既有陳玉誠之戶籍謄本在卷為憑，則依學理上所謂同居人，並非泛指同居一室之人，必須要有同財共居，才算是同居人之見解，顯見陳玉誠根本未與抗告人同財共居，並非所謂抗告人之同居人至明，是陳玉誠收受系爭支付命令，難認該支付命令已合法送達抗告人，該支付命令既未經合法送達，其20日之不變期間即無從起算，更無從確定。原審誤認未確定之支付命令已確定，依聲請付與確定證明書，自不生確定之效力。況支付命令於核發後 3個月內不能送達於債務人者，依修正前民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力。矧原審 96年度聲再字第1號再審事件，亦認系爭支付命令未經合法送達而未確定，亦經本院調取該案卷查核屬實，系爭支付命令尚未確定，益信而有徵。
四、綜上所述，系爭支付命令既尚未合法送達抗告人，自不生支付命令確定之效力，乃原裁定竟認抗告人之異議已逾期，而裁定駁回抗告人之異議，自有未洽。抗告人執此抗告意旨，指摘原裁定不當，自為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，並發回原審另為適當之處理，以昭折服。又本件抗告人係於96年4 月11日聲明異議，繼於96年4月28日、96年5月23日補提異議理由狀，原審於96年6月8日裁定駁回異議，抗告人於96年6月22日提起抗告後，原審又於96年8月21日裁定駁回異議，究係重複裁定抑或有其他原因，亦應一併究明，附此敘明。
五、據上論結，本件抗告為有理由，應依民事訴訟法第492 條裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 1 月 7 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。