臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第40號抗 告 人 丙○○訴訟代理人 方文賢 律師相 對 人 臺南縣鹽水鎮農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○上列抗告人因與相對人間請求返還擔保金事件，對於中華民國96年1月9日臺灣臺南地方法院95年度聲字第1659號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在原審之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、相對人於原審請求意旨略以：抗告人與王榮助間請求清償債務事件，抗告人前遵原審93年度裁全字第3879號民事假扣押裁定，提供擔保金新臺幣（下同）900,000 元聲請假扣押執行在案。嗣該清償債務事件經鈞院以95年度上易字第75號和解成立，王榮助並同意抗告人取回上揭提存擔保金。而相對人為抗告人之債權人，於民國（下同）95年8 月23日持支付命令及確定證明書，聲請強制執行扣押抗告人所提存之上揭擔保金，並經原審以95年度執字第37652 號核發執行命令，准由相對人收取該擔保金，然相對人前往收取時，提存所告知須聲請法院裁定後始得領取，現因受擔保利益人王榮助已同意抗告人取回上揭提存物，抗告人卻怠於行使其權利，相對人爰依民法第242條之規定，代位聲請返還擔保金等語。
二、抗告人抗告意旨則略以：按「債權人依民法第242 條規定行使代位權，應以有保全其債權之必要者為限。至其所保全者，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無代位行使之餘地。上訴人提起本件代位訴訟，所欲保全者為請求郭富嵩給付徵信報酬金之權利，核屬金錢債權，上訴人應先證明郭富嵩無清償能力，始得代位行使郭富嵩對於被上訴人之權利，惟上訴人就此未為舉證，徒據依與郭富嵩鎖定徵信契約第4、5條約定，主張代位行使郭富嵩之權利，對被上訴人提起本件訴訟，依上說明，難認其有保全之必要，上訴人自不得代位行使郭富嵩對被上訴人之權利。」又「查債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，依民法第242 條規定，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。」最高法院分別著有91年度上字第827 號判決、92年度臺再字第44號判決意旨足參。本件相對人既係依民法第242條、民事訴訟法第104 條第1項第2 款規定，代位抗告人聲請返還本件擔保金，則依上引實務見解所示，代位權之行使，乃以債務人陷於無資力或資力不足為要件，是相對人應先證明抗告人無清償能力，始得代位行使抗告人對於系爭擔保金之權利。而相對人就此並未舉證，依上說明難認其有保全之必要，相對人自不得代位行使抗告人之權利。原裁定不察，遽認於法應無不合，應予准許云云，認事用法顯有不當等語。
三、按供擔保人證明受擔保利益人同意返還者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物；次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；新修正民事訴訟法第104條第1項第2款，及民法第242條，固分別定有明文。且查相對人主張之上揭事實，亦據其提出原審95年度促字第24989 號支付命令及確定證明書、假扣押裁定書、本院95年度上易字第75號和解筆錄、同意書及印鑑證明、強制執行聲請狀、扣押命令、及收取命令各1 份，附於原審卷為證，並經原審依職權調取該院93年度存字第1978號、及93年度執全字第1748號卷宗核閱無訛，固堪信實。惟按假扣押、假處分、假執行而提供之擔保物，係備作賠償受擔保利益人所受損害之用；故受擔保利益人如以對供擔保人之其他執行名義，聲請就該擔保物強制執行，應解為已含有拋棄對該擔保物行使權利之意思表示，受擔保利益人既無所謂損害之發生，執行法院自可對該提存物發未附條件之收取命令或移轉命令或支付轉給命令；否則若須債權人先代位供擔保人聲請裁定返還擔保金後，始得領取提存物，亦僅徒增勞費，且不符便民之旨；臺灣高等法院93年3 月份民事庭庭長法律問題研討會決議參照。經查本件抗告人依假扣押保全之請求，而提起之清償債務本案訴訟既已和解，王榮助並同意抗告人取回上揭提存物，揆諸上揭節省勞費及便民旨意之實務見解，應解為王榮助已有拋棄對該擔保物行使權利之意思表示，受擔保利益人即無損害發生，執行法院即可對該提存物發未附條件之收取命令或移轉命令或支付轉給命令；且事實上原審執行處亦已就相對人之該聲請執行事件，對上揭提存物核發扣押命令及收取命令在案；是相對人已無須再先代位供擔保人之抗告人聲請裁定返還擔保金後，始得領取該提存物之必要，相對人應得依上揭扣押命令及收取命令，逕自該扣押之提存物取償。乃原審竟准依相對人之聲請，而為上揭提存物返還之裁定，自有未合。抗告人抗告意旨，雖與本院裁定理由不同，然其結果並無二致，仍應認其抗告為有理由。爰廢棄原裁定，並由本院自為裁定駁回相對人在原審之聲請。
四、據上論結，本件抗告為有理由，應依民事訴訟法第492 條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 謝素嬿