臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第56號抗 告 人 乙○○訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師莊信泰 律師相 對 人 甲○○上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，抗告人對於中華民國96年1月24日臺灣臺南地方法院95年度訴字第1515號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人在原審起訴主張：
（一）兩造因侵權行為損害賠償事件，於民國（下同）87年涉訟後，歷經原審87年度訴字第553 號判決，上訴鈞院及最高法院發回後，經鈞院90年度上更㈠字第17號更審，判決抗告人應賠償相對人新臺幣（下同）1, 323,612元及其利息確定，相對人旋以該確定判決為執行名義，聲請原審以94年度執字第43922 號強制執行。因上開侵權行為損害賠償訴訟事件，抗告人全權委任律師出庭應審，故一直不知訴訟進度，於原審判決抗告人敗訴後，所委任之律師提起上訴時，相對人即以上開勝訴之原審判決，提供 110萬元擔保金，聲請原審以87年度執字第8671號為假執行。嗣最高法院判決發回鈞院更審時，相對人因擔心將來如敗訴，所繳 110萬元擔保金無法取回，抗告人亦擔心被查封之不動產，如將來敗訴被拍賣損失慘重，兩造遂於 89年1月24日，在相對人律師彭冀湘見證下寫立和解書，由抗告人給付相對人803,400元了事，並同意相對人取回上開擔保金110萬元，相對人則於和解當日撤銷上開假執行之強制執行。抗告人自忖本件侵權行為損害賠償訴訟，就此已圓滿結案，且相對人及其律師亦均當面向抗告人安慰稱：從此不會再對抗告人有所請求，即已拋棄其餘賠償請求權云云，抗告人因而以為已相安無事。詎兩造律師竟仍續行訴訟，相對人委任律師固於續行訴訟隱瞞和解之事實，而抗告人委任之律師亦未告知抗告人仍在續行訴訟，且未知何故未將兩造所寫立之和解書提出鈞院，主張已和解了事以終結訴訟。迄相對人仍由見證和解之彭律師為代理人，以鈞院確定判決前來查封抗告人之不動產時，抗告人始發覺事態嚴重而找委任之律師，律師卻告稱將再設法解決，惟卻一直拖延至今，且明知已和解結案，竟勸抗告人多少再賠償一點，抗告人認為無道理，故抗告人顯有即受確認判決之法律上利益。
（二）相對人曾強調原本查封臺南市○○○路○段○○○號、207號、209號及211號4間房屋，因兩造於89年1月24日成立和解一部分，乃先撤回其中之3間即207號、209號及211號，仍保留169號1間未撤回云云。惟經調閱原審87年度執字第8671號執行卷，查悉上開169號1間因相對人過度查封，經抗告人異議後，早於兩造成立和解前之89年9 月16日撤回，與相對人所強調僅和解一部分，仍保留169 號未撤回云者不符，足證和解係包括原審87年度執字第8671號執行名義之全部，相對人始撤回當時尚查封之全部標的物，並無所謂仍保留一部分。又經調閱鈞院90年度上更㈠字第17號全卷，查悉審理法官對和解書是針對強制執行，與本案無關，卻載明「？」，表明有疑問，乃於當日審理單批「調臺南地院87執8671損賠案件」等字，並改期90年5 月10日續行調查，足證尚未明確和解書是否就執行名義債權全部而和解，或僅和解一部分，應再調查。
（三）兩造於89年1 月24日成立和解之主旨，開宗明義即載明：「‧‧因臺灣台南地方法院87年度執字第8671號損害賠償強制執行事件，雙方成立和解。」意指係針對87年度執字第8671號事件之全部成立和解，並未註明係針對某小部分而已。再查上開執行事件，係相對人於87年6 月20日，以原審87年5月13日依87年度訴字第553號損害賠償事件所判決3,239,973元全部為執行名義，提供110萬元擔保金而聲請假執行，故當相對人於和解當日撤回上開第8671號強制執行時，原審執行處就發還全部3,239,973 元執行名義，相對人並因此領回全部擔保金110萬元，足證89年1月24日之和解，其效力應及於原審87年度訴字第553 號損害賠償等之所有請求無疑。況當時鈞院已改判減縮為803,400 元，則相對人提供之110 萬元自不能全數領回；是如非和解及於全部，抗告人豈有同意相對人領回全部擔保金110 萬元之理。且證人呂郁斌律師證稱：「‧‧和解書定稿後有傳真給我看‧‧我有問原告，經原告表示，被告有說只要和解給付和解金，其他不再告，‧‧」、「和解書的內容雖然未明確提到係針對全部請求的和解，但也未寫出如果最高法院發回後有改判多餘的金額的話，到底原告是否須再行給付，‧‧當時原告有表示被告說和解後就不會有其他的請求，所以我建議原告如果是這樣的話，簽和解書就不會有問題。」、「沒錯（本件和解書是否針對本院87年度訴字第556 號損害賠償事所作的和解？）‧‧原告的本意是就全案和解。」尤其和解時在現場之證人張崇文更明確證稱：「‧‧被告要將強制執行撤銷，被告表示事情到此告一段落，不會再追究，‧‧雙方有同意不會再告，不會再有後續的動作出來‧‧被告方面同意不會再追究是彭律師說的，被告本人很少說話（按證人沒有全程在場，可能被告說話的時候，證人沒聽到）‧‧」、「‧‧我聽到的和解內容是用80萬元和解，雙方再一起負擔要給彭律師的手續費新台幣 6,800元，兩造各一半。」該兩人之證言，適與抗告人於本事件所陳：「彭律師有將和解書傳真給呂律師，我再電話與呂律師確認和解內容是否可以，彭律師有口頭跟我說假扣押裁定被告會負責撤銷，如果被告有再跟我要錢，他會負責作我的律師，和解書的手續費6,800元，我負擔一半，最後我付了803,400元，我當場付給被告（和解）現金80萬元‧‧」等語相合，自足採信。至於和解 80萬元，卻故意另加手續費而登載為803,400元，適與鈞院改判之金額相符一節，抗告人深信顯係相對人存心算計之伏筆，令人誤認和解係針對鈞院改判之803,400 元部分而成立，並非就原審87年度訴字第 553號事件之所有請求而成立。其實鈞院改判為 803,400元後，因不能再上訴最高法院，自告確定，豈有再成立和解而無其他條件之下，就拱手將現金全數交付相對人，再任令其他對抗告人不利之請求，又續行訴訟之理？況抗告人之債權人除相對人外，尚有所查封標的之第一順位抵押權人，拍賣結果單該第一順位之抵押債權已不足以清償，相對人根本分文分配不到。而抗告人所以願提出80萬元與相對人和解，目的在抗告人正與該第一順位抵押權人正談判折成償還中，以期維護抗告人之業績，相對人亦明知箇中道理，乃於兩造洽談和解當初，由先開價300萬元開始遞減至200萬元，再至100萬元，最後又肯以 80萬元成交。如今相對人竟以文義不明之和解，故設伏筆之算計再事訴求，期置抗告人於死地，其結果相對人亦分文分配不到，而兩敗俱傷。
（四）本件和解係庭外和解，於鈞院更審時抗告人始提出主張，雖審理法官有所疑問，乃於90年4 月26日之審理單上，批示：「調臺南地院87執8671損賠案件」等字樣而改期，惟卻無下文，並未就調來之執行卷作進一步之審酌，且於判決書上亦無隻字提及有關和解情事，則依法本件訴訟，應無違反前案判決既判力之問題。
（五）爰先位聲明請求確認抗告人就原審94年度執字第43922 號損害賠償強制執行事件之執行名義（鈞院90年度上更㈠字第17號）對抗告人之債權1,323,612 元及其利息均不存在。備位聲明請求確認相對人就原審94年度執字第43922 號損害賠償強制執行事件之執行名義（鈞院90年度上更㈠字第17號）對抗告人之債權1,323,612元中之803,400元及其利息均不存在。
二、相對人則以：
（一）兩造於87年間因侵權行為損害賠償事件涉訟，原審於87年5月13日以87年度訴字第4553 號判決抗告人應賠償相對人3,239,973 元（含裝潢費用及返還押、租金支票兩部分）。抗告人不服全部上訴，於88年10月19日經鈞院以87年度上字第284號判決抗告人僅需賠償押、租金支票部分803,400元，裝潢費用則遭駁回，而803,400 元因未超過90萬元，抗告人不得上訴第三審而告確定，另相對人請求裝潢費用則因超過90萬元可以上訴第三審，相對人乃於88年11月9日就請求裝潢費用敗訴部分上訴第三審。兩造間於89年1月24日就803,400 元支票確定部分達成和解，但不包含前述上訴第三審裝潢費用部分，而請求裝潢費用部分嗣經最高法院於90年3月2日以90年度臺上字第352 號判決發回鈞院，經鈞院於90年10月9 日以90年度上更㈠字第17號判決抗告人另應賠償相對人1,323,612 元，抗告人不服上訴第三審，經最高法院於93年4月1日以93年度臺上字第654 號裁定上訴駁回，全案確定。故抗告人除已確定之 803,400元外，尚須賠償1,323,612 元及利息。而本件與前案確定之終局判決即鈞院90年度上更㈠字第17號判決、最高法院93年度臺上字第654 號裁定為同一事件，應受前案既判力之拘束，不容抗告人更為起訴。
（二）兩造於89年1月24日簽訂之和解書第3項所指之假扣押，所查封之房地為臺南市○○○路○段○○○ 號，與和解書所撤銷之同段207、209、211 號不同，明顯並非全部達成和解。證人張崇文之證言反覆不一，多有不實及矛盾，不足採信。又和解書第3 項之「迨上訴三審本訴確定後」，係指裝潢費用上訴部分，相對人於88年11月9 日上訴最高法院，88年11月24日提出上訴理由書，而抗告人分別於88年11月16日、88年11月26日親收上開書狀繕本，有鈞院之送達證書附卷為憑，顯見抗告人亦明知有上訴三審之訴，若和解書為全部和解，應予註明全部撤回，惟於和解書第3 項仍載明尚有上訴三審乙事，顯見並非全部和解。本件和解書之撰寫，並未向兩造收取任何費用，而係因相對人前有委任上訴三審乙事而免費處理而已，況豈有人將律師費用加入和解書內之理，此為抗告人企圖掩蓋鈞院89年度上字第284號判決主文金額803,400元吻合之詞。
（三）爰聲明求為判決駁回抗告人之訴。
三、經查相對人持原審87年度訴字第553 號民事判決，對抗告人所有之財產聲請假執行，經原審以87年度執字第8671號強制執行事件受理後，嗣經相對人於89年1 月24日聲請撤回強制執行。另相對人持本院90年度上更㈠字第17號民事判決，對抗告人所有之財產聲請強制執行，經原審以94年度執字第43922號強制執行事件受理，聲請執行金額為1,323,612元及自87年5月9日起算之法定遲延利息。又兩造於89年1 月24日成立和解，略以：雙方因原審87年度執字第8671號損害賠償強制執行事件，雙方成立和解如下：抗告人願給付相對人803,400元。相對人願撤銷原審87年度執字第8671 號強制執行。相對人對抗告人所聲請之87年度裁全字第979 號假扣押裁定仍屬有效，迨上訴三審本訴確定後，假扣押裁定再由相對人撤銷之，而抗告人屆期仍需同意配合取回相對人所提存之擔保金30萬元，且不得請求因假扣押所造成之損害賠償。抗告人同意相對人取回原審87年度存字第1673號提存擔保金110萬元。抗告人於和解當日已給付803,400元。又相對人於87年間對抗告人提起損害賠償等之請求，經原審87年度訴字第553號、本院87年度上字第284號民事判決，判命抗告人應給付相對人803,400元及其利息（返還預收租金413,400元及押租保證金39萬元）確定，相對人則對其請求裝潢費用損害1,924,373元敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院90年度臺上字第 352號判決廢棄發回，經本院90年度上更㈠字第17號民事判決、最高法院 93年度臺上字第654號民事裁定，判命抗告人應給付相對人 1,323,612元及其利息確定各情。既為兩造所不爭執，並有各該相關案卷足稽，自堪信實。
四、惟按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1項第7款定有明文。又確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。若當事人以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，自非法之所許。且命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，債務人即不得對債權人更行提起確認該給付請求權或債權不存在之訴，此觀民事訴訟法第400條第1項規定之旨趣亦明。卷查兩造間請求損害賠償之訴訟，已經原審87年度訴字第553號、本院87年度上字第284號民事判決，於88年10月19日判命抗告人應給付相對人 803,400元及其利息（返還預收租金413,400元及押租保證金 39萬元）確定；另相對人對其請求裝潢費用損害 1,924,373元敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院 90年度臺上字第352號判決廢棄發回，亦經本院90年度上更㈠字第17號民事判決、最高法院93年度臺上字第654號民事裁定，判命抗告人應給付相對人1,323,612元及其利息確定（下稱前案）等事實，既經原審調取該院87年度訴字第553 號侵權行為損害賠償事件歷審案卷核閱屬實，並為兩造所不爭執。則前案之確定判決所命抗告人應為 1,323,612元及其利息之給付，其給付請求權之存在既有既判力，抗告人自不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出之系爭和解效力應及於該訴訟之全部請求，或得提出而未提出之攻擊防禦方法，即抗告人主張其於 89年1月24日和解當日給付803,
400 元，為與該確定判決意旨相反之主張，並據此對相對人更行提起本件確認該確定判決所命給付之債權全部或一部不存在之訴。是於前案當事人相同及訴訟標的相同之給付之訴，依民事訴訟法第400條第1項規定，其確定判決之既判力應及於本件確認之訴，依法屬同一案件，抗告人復持前案確定判決言詞辯論終結前已存在之攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，更行提起本件確認之訴，自為法所不許。從而抗告人先位訴請確認相對人就原審94年度執字第43922號損害賠償強制執行事件之執行名義（本院 90年度上更㈠字第17號）對抗告人之債權 1,323,612元及其利息均不存在，因其訴訟標的為前案之確定判決效力所及，依民事訴訟法第249 條第1項第7款規定，其先位之訴為不合法；又抗告人備位訴請確認相對人就原審94年度執字第 43922號損害賠償強制執行事件之執行名義（本院90年度上更㈠字第17號）對抗告人之債權1,323,612元中之803,400元及其利息均不存在，依同一規定，其備位之訴亦不合法，均應予裁定駁回。原審本於同上見解，裁定駁回抗告人之訴，經核認事用法並無不合。
五、抗告人抗告意旨雖略以；本案和解係庭外和解，於鈞院更審時抗告人始提出主張，雖審理法官有所疑問，卻未進一步調查審理，且於判決抗告人敗訴之判決書上，更無隻字提及有關和解內容是否採納？及和解內容是否就全部訴訟為和解？該事件是否應再進行？等爭點，即遽以本事件有違反前案確定判決既判力為由，駁回抗告人之訴，自有未當。又抗告人於原審提出諸多有利之證據，足以證明系爭債權早經和解而消滅，相對人及其律師亦已答應不會再對抗告人為任何請求，詎竟以和解為手段將其原來連分文都分配不到之債權，騙取803,400 元，如今又以騙使法院所作前案確定判決，查封拍賣抗告人之不動產，顯已觸犯刑法詐欺刑責。又89年1 月24日之和解，確係就整個訴訟全部為和解，此觀95年11月29日證人呂郁斌律師證稱：「我有詢問原告，經原告表示，被告有說只要和解給付和解金額，其他就不再要。」及證人張崇文證稱：「我聽到的內容是80萬元和解，雙方再一起負擔要給彭律師手續費6,800 元，兩造各一半，被告要將強制執行撤銷，被告表示事情到此告一段落，不會再追究，上訴的部分沒辦法撤銷，等確定之後再撤銷。」、「雙方有同意不會再告，不會再有後續動作出現、被告方面不會再追究是彭律師說的。」等語，雖和解書內容有瑕疵，然兩造之真意應係就整個訴訟事件為和解無訛。況觀諸和解書「又當事人間因臺灣臺南地方法院87年度執字第8671號」成立和解，而87年度執字第8671號乃就原審判決抗告人應給付3,329,973 元（含裝潢費用及返還押租金支票兩部分），如非整個事件和解因何如此記載？又和解書記載「乙方同意甲方取回擔保金
110 萬元」，如係一部和解怎會是全部假執行之擔保金，顯見張崇文所述屬實。而既屬全部和解，則相對人之債權即已因和解而確定不存在，債權既不存在，又向法院謊稱89年 1月24日係部分和解，顯係利用詐術使法院相信讓已消滅之債權取得執行名義，應認屬不法利益，相對人恐有詐欺得利之嫌，爰提起抗告請鈞院准予調解息訟止爭等語。惟各該抗告意旨，核均屬前案認定實體爭執事項之當否問題，要與本件有無違反前案確定判決既判力之爭點無涉，抗告人執此抗告，求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 謝素嬿