臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第85號抗 告 人 甲○○○相 對 人 華南商業銀行股份有裉公司法定代理人 乙○○上列當事人間因聲明異議事件，對於中華民國96年1月15日台灣台南地方法院裁定（95年度執字第16469號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人自民國78年5月31日起承租債務人威弘玩具企業股份有限公司（下稱威弘公司）所有坐落台南縣○○鄉○○段2274－2、2275地號土地及其上建號544建物，門牌為台南縣下營鄉仁里村下營70－21號（下稱系爭不動產），租期至民國98年5月30日止，有公證租賃契約書一份附卷可參。又抗告人基於租賃關係占有上開不動產，係發生在民國85年10月9日強制執行法第99條修正前，依法律不溯及既往原則，自應適用修正前之規定始符法制，即抗告人之租賃權雖經除去，但執行法院仍不得解除抗告人之占有而為點交之拍賣公告。惟原執行法院以執行命令除去抗告人之租賃權，爰引修正後之強制執行法第99條第2項規定，駁回抗告人之聲明異議，自有可議。另上開債務人所有土地上，除有原屬債務人所有，已辦理保存登記之建物外，並有抗告人於承租前揭不動產後，因業務需要而另行增建之鐵皮屋二間及守衛室一間，係屬未辦保存登記之建物。執行法院未待債權人舉證該未保存登記建物為債務人所有，即與建號544建物一併查封，有違應先命債權人查證為債務人所有財產，始得查封拍賣之原則，抗告人執此聲明異議，原執行法院不僅未撤銷查封，竟認抗告人應依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，而駁回抗告人之聲明異議，其認事用法顯有違誤，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按拍賣不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限；第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第2項但書之情形者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人，強制執行法第98條第2項及第99條第2項分別定有明文。而辦理強制執行應行注意事項第57點第（四）款亦規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之。又同法第17條所謂於強制執行開始後，始發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應由執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人所有者而言。若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定，執行法院既無逕行審判之權限，自應依強制執行法第16條之規定，指示主張有排除強制執行權利之第三人，提起異議之訴，以資解決，不得逕行撤銷執行處分（最高法院49年台抗字第72號判例、86年度台抗字第536號裁判意旨參照）。再按，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條亦規定甚明。其中所稱「就執行標的物有足以排除強制執行之權利者」，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院68年台上字第3190號判例、72年度台上字第3628號裁判要旨參照），故第三人對執行標的物有所有權或對於為執行標的之債權或其他財產權有所有權者，得排除強制執行。此與同法第12條規定當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議之情形有別。亦即第12條規定之「聲請或聲明異議」，僅指對強制執行過程中執行法院之命令、執行人員之執行方法、程序事項及其他侵害利益之情事而言，至於涉及私權之爭執，因執行法院僅作形式認定，無審認實體權利存否之權，故若實體權益法律關係未盡明確時，應由當事人另依民事訴訟程序謀求救濟，要非本條規定聲明異議所能解決。
三、經查：㈠本件系爭不動產，由相對人華南商業銀行設定本金最高限額
新台幣200萬元之第一順位抵押權、最高限額新台幣1500萬元、500萬元之抵押權，並分別於民國71年11月16日、74年4月15日、76年3月23日完成設定登記，有系爭土地及建物登記謄本三份、相對人為權利人之他項權利證明書三份及抵押權設定契約書四份等附卷可按。抗告人向債務人威弘公司承租上開建物，租期自民國78年5月30日至98年5月30日止，亦有台灣台南地方法院公證處於民國78年5月30日作成之房屋租賃契約書影本一份在卷可佐，則本件租賃契約係成立於相對人第一順位抵押權設定後，足以認定。
㈡又系爭不動產經相對人華南商業銀行向原審法院民事執行處
聲請強制執行，分別於民國95年9月8日進行第一次拍賣、於同年月29日進行第二次拍賣，均未能拍定，有原執行法院拍賣不動產公告及拍賣不動產筆錄等各二份附卷可憑，顯見抗告人與債務人威弘公司間之租賃關係，已影響應買人之購買意願。上開租賃權之存在既成立於抵押權設定之後，又對抵押權之實行有影響，則依前揭強制執行法第98條第2項規定，執行法院本得除去其租賃關係，另依同法第99條第2項規定，租賃關係經除去後，執行法院自應解除承租人之占有，點交於買受人或承受人。則原執行法院於同年10月19日依司法院院字第1446號解釋及民法第866條規定，除去承租人即抗告人之租賃權，並無不當。此外，強制執行法固於民國85年10月9日修正施行，然本法屬程序法律，依「程序從新」原則，除法律另有規定外，自應適用修正後之新法規定，並無溯及既往之問題。抗告人執此抗告，尚非可採。
㈢再強制執行法第17條固規定，執行法院如發見債權人查報之
財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分。惟所稱「查報之財產確非債務人所有」，係指就財產上之外觀認定，如為已登記之不動產，應以地政機關登記名義外觀為調查認定之依據，如未於地政機關辦理登記，而為未保存登記建物，需能依房屋納稅義務人、建造執照、使用執照等相關公文書認定其非債務人所有而言。抗告人雖以本件執行標的物有部分係其所增建，並非債務人所有，應不得查封拍賣等語置辯，然並未提出任何可資證明其為所有權人之證據，且就該建號544建物之登記外觀審認，其登記名義人確為威弘公司，而該增建部分係位於上開建物之前後兩側，為加強磚造之守衛室、鋼骨造之雨棚及廠房，並無使用上之獨立性，有不動產估價報告書一份附卷可查，故原執行法院以其為抵押權效力所及，而一併查封拍賣，並指示其如對實體權利有所爭執，應依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，參照上揭最高法院裁判意旨，尚無不妥。抗告人指稱原執行法院未待債權人查報，即查封該增建部分，有所違誤等語，容有誤會。
四、綜上所述，本件抗告人與債務人間之租賃關係既發生於抵押權設定後，且影響於抵押權之行使，原執行法院本得依前揭強制執行法規定，除去其租賃權，並因執行法院僅為形式審查，對於實體權益關係不加審認，原執行法院指示抗告人尋民事訴訟途徑加以救濟，而駁回其異議，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
書 記 官 黃文生【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。