臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度智上字第4號上 訴 人 日象實業股份有限公司兼 法 定代 理 人 丙○○○○○○共 同訴訟代理人 盧俊誠 律師被 上訴人 日商‧象印冷熱水瓶股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 邱永豪 律師
楊敏玲 律師複 代理 人 葉茂華 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年四月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年度智字第一六號）提起上訴，本院於九十七年十月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠就侵害商標專用權部分：
⑴上訴人原由智慧財產局（下稱智財局）核准之「象頭圖」
商標，雖於九十年十二月十八日經該局評定無效，惟至九十四年二月二十四日經最高行政法院駁回上訴人之上訴，始告確定。依行政訴訟法第三百零四條之規定：「撤銷判決確定者，關係機關應即為實現判決內容之必要處置。」，評定無效之行政處分，須至最高行政法院之撤銷判決確定後始生效力。在九十四年二月二十四日以前，上訴人仍可合法使用「象頭」圖樣商標，不生侵害他人商標之情事。
⑵原判決謂自九十二年八月九日起至九十三年十二月一日止
上訴人使用「象頭圖」與被上訴人之商標近似，有侵害被上訴人之商標，並無何證據證明，其認定不當。
⑶原判決就侵害商標部分之損害賠償計算，亦屬違誤：
①原判決依上訴人九十一年度至九十三年度營利事業所得
稅結算申報資料為據。查該等結算申報就上訴人於各該年度之營業收入、營業成本、營業毛利、營業費用及營業淨利等會計科目，均有詳細記載並依法申報。乃原判決謂上訴人無法提供電子鍋成本，率以上訴人營業收入乘以一０‧四二％做為上訴人之收益，實屬無據。②依九十二年度所核定上訴人全年度之所有產品銷售之全
年所得額為新台幣（下同）六十六萬九千一百二十二元，九十三年度之全年所得額為一百一十六萬零三百五十八元。系爭電子鍋產品僅占上訴人營業項目之一０‧四二％。就電子鍋部分，九十二年度其獲利為六萬九千七百二十二元（即669,122元×10.42％），九十三年度則為十二萬零九百零九元（即1,160,358元×10.42％）。
原判決認定之八百九十三萬四千七百七十五元，與卷存核定之收入成本及費用資料不符，其計算亦屬無據。
㈡就侵害著作權部分：
⑴查上訴人所販售外殼有「海芋圖」、「蘭花圖」之電子鍋
，該外殼之圖案並非上訴人所生產販售，該外殼上訴人早已於七十四、七十五年間，即向正昇公司購買使用，迄今二十餘年，被上訴人當時根本無此圖案。何來侵害被上訴人外包裝之故意？⑵「海芋圖」及「蘭花圖」圖案，正昇公司最早使用於生產之熱水瓶及保溫瓶之外殼上，其後使用於電子鍋外殼上。
上訴人向正昇公司購買之電子鍋外殼已有二十多年，使用有「海芋圖」及「蘭花圖」之電子鍋外殼者，並非僅上訴人而已，國內過去七十％之電子鍋組裝公司，均向正昇公司購買，上訴人是其中之一，原判決認僅上訴人向該公司購買繪有「海芋圖」及「蘭花圖」圖案之電子鍋外殼，與事實不符。原判決以上訴人有故意且情節重大，實屬無據，認定上訴人應賠償三百萬元，亦屬率斷。
⑶上訴人之電子鍋產品，因有近似被上訴人之「海芋圖」、
「蘭花圖」及「象頭圖」之商標，係一行為侵害二權利，就被上訴人而言，其損害單一而已，應擇一請求，乃原判決竟將一個損害，以二個計算基礎合併計算，亦屬無據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一七六二號刑事判決影本一件、永象企業有限公司登記事項卡影本一件、照片十二張、九十二年八月至九十三年十一月電子鍋銷售分析表、產品成本估算單一件、商標公報影本一件、產品型錄五件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠就侵害商標權之時點，應以智慧財產局撤銷上訴人之商標註冊時起算：
⑴依行政程序法第一百一十八條之規定：「違法行政處分經
撤銷後，溯及既往失其效力。」，上訴人之「象頭圖」商標因與被上訴人之象頭圖商標近似，於九十年十二月十八日經智慧財產局評定撤銷，上訴人之「象頭圖」商標之核准即溯及既往失其效力，上訴人於九十年十二月十八日時起，知悉其「象頭圖」商標遭撤銷，即應停止使用，否則即非合法善意之行為，乃至明之理。
⑵行政程序法第一百一十條第一項明定：「書面之行政處分
自送達相對人及已知之利害關係人起‧‧‧對其發生效力。」，其效力並不因處分相對人嗣後再依行政救濟程序提起訴願、行政訴訟而中斷。上訴人辯稱撤銷之效力，須待行政爭訟程序終結後始確定，自無可採。
㈡上訴人於其商標經撤銷後，仍繼續使用該失效之商標：
⑴上訴人於九十三年十二月一日，要求各盤商、電料行及電
器行，將果汁機、電子鍋、電扇、熱水瓶、開飲機、電鍋、烘碗機、烘被機、檯燈、吹風機、電磁爐等產品，不再使用有「爭議性」的象頭商標，可推知於九十年十二月十八日後至九十三年十二月一日前，有持續出售該等產品予其下游經銷商之行為。
⑵上訴人於發出上述通知後，未確實回收，警方於九十四年
六月十四日扣押上訴人之北部及中部經銷商時，仍扣有大量使用「象頭圖」之電子鍋等產品，回收通知後一年半，仍可自市面購得印有「象頭圖」之電子鍋。
⑶被上訴人於九十六年七月二十三日，仍於購物網路站康活
購物網www.kof.com.tw發現上訴人在網上放置「象頭圖」及販售「蘭花圖」圖案之電子鍋產品，此距回收之九十三年十二月一日已三年半有餘，顯見上訴人仍惡意販售侵害被上訴人著作權之商品。
㈢被上訴人之損害賠償額度計算並無違誤：
⑴依商標法第六十三條第一項第二款及第三款及同條第三項
之規定：「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、‧‧‧。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」及「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。」，被上訴人本可選擇以上訴人侵害商標權行為所得利益計算，或以查獲侵害商標權商品之零售價格五百至一千五百倍計算。
⑵上訴人於原審同意提出銷售數量，惟事後辯稱帳簿上僅有
型號之記載，無法顯示圖案型號，不可能提出銷售資料，，依法上訴人既無法舉證成本或必要費用，法院可以該項侵權商品之全部收入計為所得利益，原審以上訴人侵權商品占營利事業所得稅結算申報資料之收入比例計算，已屬有利於上訴人之認定。
⑶若採被上訴人於原審所提出依商品零售單價之倍數計算損
害額，亦得酌定八百零七萬七千元至二千四百二十三萬一千元為賠償金額，原審僅以五百萬元計算，已屬偏低。⑷因上訴人「使用仿冒商標」及「非法重製美術著作」為兩
項個別獨立、態樣相異之侵害行為，侵害之權利標的不同，被上訴人所受之損害亦不相同，二項侵害之求償應為重疊合併計算，非擇一請求計算。
㈣上訴人確侵害被上訴人「蘭花圖」及「海芋圖」之著作權：
上訴人稱於七十四、七十五年間，即向正昇公司購買「蘭花圖」及「海芋圖」使用，惟始終未能提出證據證明。況上訴人所產製電子鍋外殼之「海芋圖」所使用之英文語句，與被上訴人所使用之英文語句相同，連被上訴人所拼錯之英文單字「lilly」（應為lily），亦一併抄襲，更可佐證其抄襲之事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出上訴人於網路販賣之電子鍋照片資料、電子鍋外包裝照片、九十四年七月六日、九十四年七月二十五日刑事偵查庭訊問筆錄影本各一件、九十七年四月三日刑事審判筆錄影本一件為證。
理 由
一、被上訴人主張，其係電器用品製造商，所製造之各種產品暢銷全球，所使用之「ZOJIRUSHI及象圖」、「ELEPHANT及圖」等商標圖樣，於七十年間即獲我國准許商標註冊，指定使用於電子鍋、熱水瓶、保暖器等商品，經數十年之經營，使用上列商標及包含「橢圓圈圈」、「ZOJIRUSHI」、「ZO」、「橘色外包裝紙箱」等企業識別標誌，成為電子鍋、熱水瓶及相關產品之代表，已屬著名商標及表徵，又被上訴人於七十八年間，向三宅敏夫先生購買其創作已取得著作權之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，於七十九、八十二年間使用於電子鍋、熱水瓶外觀上，被上訴人享有上開美術著作之著作權，任何人非經其授權，不得擅自重製、散布，上訴人日象實業股份有限公司（下稱日象公司）及其代表人林祈睿，未經其同意，於九十二年八月間至九十四年八月間，擅自結合使用近似於上列商標之「象頭圖樣」、「ZOUESHOAI」字樣及重製「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，生產電子鍋等產品，於各賣場及網路中販售獲利，侵害其商標權及著作財產權，致其受有損害，爰依商標法第六十一、六十三條、著作權法第八十八條、公平交易法第三十一條規定，請求上訴人連帶賠償五百萬元，並加計法定利息等語。
二、上訴人則以，其經智財局核准使用之象頭圖商標，雖於九十年五月間遭舉發而被評定註冊無效，因行政救濟程序至九十四年二月間始確定，在此之前仍可合法使用，伊於九十三年十二月即已停止使用該商標，且回收產品，未侵害被上訴人之商標權，而蘭花圖、海芋圖則係七十四年間，向他人買受使用迄今，其使用在先，不生侵害被上訴人美術著作權之事，又其侵害行為僅一個，僅生一個損害，不應重複計算二項損害，被上訴人之請求權已罹時效等語，資為抗辯。
三、查兩造就被上訴人所有之「ZOJIRUSHI及象圖」、「ELEPHANT及圖」等商標圖樣，獲我國核准商標註冊，取得第六八七三五八號、第一六○七二八號商標，指定使用於電子鍋、熱水瓶、保暖器等商品，現仍在專用期間內。上列商標及包含「橢圓圈圈」、「ZOJIRUSHI」、「ZO」、「橘色外包裝紙箱」等，為被上訴人之企業識別標誌。上訴人日象公司使用於其生產之電子鍋上之系爭「象頭圖」商標，原取得智慧財產局第00000000號註冊商標，專用期間自八十九年十二月一日起至九十九年十一月三十一日，但於九十年十二年十八日，由智慧財產局評決成立，上訴人不服提起訴願及行政訴訟，遭經濟部駁回其訴願，及台北高等行政法院判決駁回其訴願，並經最高行政法院於九十四年二月二十四日裁字駁回其上訴而告確定，上訴人曾於九十三年十二月一日函知其經銷商，通知停止使用「象頭圖形」商標，退換產品。被上訴人使用於電子鍋、熱水瓶外觀上之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，係被上訴人於七十八年委託日本人三宅敏夫創作，於七十九年一月及八十二年七月使用於所生產之電鍋、熱水瓶及玻璃瓶等產品，上訴人使用於所生產電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，其外殼係由訴外人正昇公司生產販售予上訴人，與被上訴人之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案近似等事實，互不爭執，並有被上訴人提出之商標註冊證二件、企業識別標誌彩色影本五張、經公認證宣誓書正本及中譯本、「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作原件彩色影印本（含三宅敏夫簽名）、廣告手冊彩色影本九份、報紙廣告彩色影本、智慧財產局商標評定書、經濟部訴願決定書、台北高等行政法院、最高行政法院判決、裁定，上訴人提出之商標註冊證、商標產品更換通知為證（見原審卷㈠第13至40頁、第76至91頁、第117、120頁），此部分事實，堪以採信。茲被上訴人主張，上訴人侵害其商標權著作權，應賠償其損害五百萬元，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠上訴人於九十年十二月最高行政法院駁回其上訴前，是否有權繼續使用其「象頭圖樣」之商標？㈡上訴人生產之電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，正昇公司是否於七十四、五年間即已開始使用，上訴人是否應負侵權行為責任？㈢被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？
四、經查：㈠按評定商標註冊無效，係指註冊之商標於註冊公告時，實質
上已存有不得註冊之違法事由，而商標專責機關仍核准其註冊，於註冊後發現其註冊違反商標法規定不得註冊之事由，乃以評定註冊無效撤銷其註冊救濟之，使其商標權溯及既往自始失其效力。此從行政程序法第一百一十八條之規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」即明（另參酌民法第九百五十九條善意占有人，於本權訴訟敗訴時，自其訴訟拘束發生之日起，視為惡意占有人之法理）。本件上訴人於八十九年十二月經智財局核准取得之「象頭圖」商標，既經被上訴人申請智慧財產局評定，經該局認定：系爭「象頭圖」商標與被上訴人所有之商標近似評決無效，則自其受評定之九十年十二月十八日時起即溯及既往失效。上訴人於知悉原使用之「象頭圖」商標被評定註冊無效起，即無合法正當之使用權利，上訴人抗辯，其依法對智慧財產局之註冊無效之評定提起訴願及行政訴訟，仍可繼續使用至九十四年二月二十四日最高行政法院裁定確定其商標註冊無效止，所辯並無可採。
㈡上訴人自九十年十二月十八日或其後一、二日受通知時起，
已知悉其「象頭圖」商標遭評決無效，不能合法使用，竟仍繼續使用該與被上訴人類似之商標於生產之電子鍋電鍋上，至九十三年十二月一日，始發函通知各經銷商停止使用「象頭圖形」商標，並表明可更換產品，此為其所不否認，上訴人林峻瑩於刑案偵審中亦自承此事，此觀其所涉商標法刑事案件，該案判決書即載明其自認九十年十二月十八日至九十三年十二月一日止，生產製造電子鍋使用被上訴人類似之商標及蘭花圖、海芋圖之事實（見原審九十六年度訴字第六十八號刑事判決，第三頁，本院卷第一六二頁），上訴人於本院審理時否認於上開時間內使用被上訴人類似之商標，自無可採。
㈢被上訴人雖主張，九十三年十二月一日以後，上訴人仍繼續
使用象頭圖形商標及蘭花圖海芋圖於生產之電子鍋電鍋產品上，此為上訴人所否認，查：
⑴上訴人於九十三年十二月一日發函，通知各經銷商停止使
用系爭「象頭圖形」商標，並可更換產品，有通知一紙可按。而內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊於九十四年六月十四日搜索上訴人位於台南縣○○鄉○○村○○○街○○○號工廠，扣得ZOR-18P半成品五○○只、ZOR-10P成品三十六只、ZOR-27W成品十二只、出貨單據一批等物，從現場照片觀之，扣押物品及外裝包盒上，均無系爭「象頭圖」商標，堪認九十四年六月十四日前後，上訴人已無使用近似於被上訴人商標之系爭「象頭圖」商標。
⑵上訴人之北區經銷商逸利公司負責人龔金鐘違反商標權法
刑事案件，已經台灣板橋地方法院檢察署檢察官處分不起訴，不起訴處分認定：龔金鐘於九十四年二月間，即通知其銷貨之賣場及銷售點，將上開貼有象頭圖之電子鍋等商品全面下架回收，已據證人林建榮、陳錫鴻證述，並有退回明細表及退貨單可憑，而警方查獲之電鍋、電子鍋，非陳列於公開貨架上，九十四年四、五月間，被上訴人向全國電子股份有限公司民權三門市購買之電子鍋，則係因回收期短漏未通知部分廠商所致，有該署不起訴處分書可按（見原審卷㈠第一八四、一八五頁）。
而台中地區上訴人之經銷商「祝永電器材料行」廖文顏違反商標法等件，亦經台灣台中地方法院判決無罪，其主要理由，亦係認定上訴人已自九十四年一月間起，已進行回收，且不再生產有象頭之電子鍋，且把象頭之彩盒的象頭部分塗掉，扣案之日象電子鍋27W（15人份）十一個及日象電子鍋32W（18人份）一個，電鍋均無系爭「象頭圖」商標，堪認其並無販售違反商標法之產品，有判決書之記載可按，雖台灣高等法院台中分院改判廖文顏有罪，但該判決係因認廖文顏已知系爭象頭圖樣係侵害他人商標專用權，竟將之放置在對外營業商號內，出售予被上訴人派遣之人員，據以認定有違反商標法第八十二條之行為，並未認定系爭電子鍋非待回收系爭「象頭圖」商標之商品，是尚難依此即認定上訴人仍有繼續使用系爭「象頭圖」之行為。
⑶綜上，被上訴人主張上訴人於九十四年二月二十四日以後
，仍繼續使用近似於其所有商標之系爭「象頭圖」商標，及「蘭花圖」、「海芋圖」有侵害商標權著作權之情事，自非可採。
㈣上訴人抗辯其電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案，係正昇公司於七十四、五年間開始提供其使用：
⑴上訴人所生產電子鍋外殼之「蘭花圖」、「海芋圖」圖案
，與被上訴人之「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案相近似，此為上訴人所不爭執，並經原審及本院勘驗兩造生產之產品明確，且經檢察官勘驗屬實，有偵查筆錄、訊問筆錄可按（見原審卷㈠第九十九至一０三頁）可按。
⑵正昇公司負責人丁○○於偵查時供稱：「有提供好幾種圖
案，但林祈睿選擇蘭花及海芋圖案」、「蘭花及海芋圖是明宏製版社介紹畫稿的師父給我們認識的，經過那位師父畫好以後我再提供畫稿給明宏製版社製作底版」。證人即明宏製版社負責人乙○○於偵查時供稱：「（有無提供系爭蘭花及海芋圖給林祈睿使用？）有，這個圖案是我們外銷熱水的圖案，已經有20幾年了」、「（除了林祈睿曾使用系爭蘭花及海芋圖外，有無其他客戶也使用這個圖案？）沒有，只有林祈睿一個人使用」等語（以上均見偵訊筆錄），堪認上開蘭花圖、海芋圖係正昇公司生產提供，但圖案係上訴人林祈睿選擇者，至於證人乙○○所證述，已使用二十多年云云，始終未見其提出證據證明，顯見其係脫免責任之詞，不足採信。參以上訴人產製之電子鍋外殼之「海芋圖」中，亦有與被上訴人相同之英文語句：「CALLA This delicate flower so closely resembles thelilly in it is cone-like appearance and creamy whitehue, that it is often called the Calla-lilly」，被上訴人當初使用此段文字時，將「lilly」係拼寫錯誤，使用了三個英文字母「l」，上訴人將此拼字錯誤一併襲用，亦堪佐證系爭「蘭花圖」、「海芋圖」圖案應係上訴人抄襲自被上訴人，所辯早於七十四、五年間已使用云云，並非事實而無可採。
㈤被上訴人主張，系爭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作，係
於七十八年，委託日人三宅敏夫創作並取得著作權之美術著作，自七十九年一月、八十二年七月開始，廣泛使用於所生產之電鍋、熱水瓶等產品上，業據其提出經公認證宣誓書正本及中譯本、「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作原件、被上訴人廣告手冊、報紙廣告等影本（見原審卷㈠第二十二至四十頁），上訴人既無法提出證據說明系爭「蘭花圖」、「海芋圖」並非日人三宅敏夫首創，是系爭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作圖案應為日人三宅敏夫所創作，並為被上訴人享有著作權之美術著作，堪予認定。
㈥按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請
求排除其侵害。商標法第六十一條第一項定有明文。又「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」此觀著作權法第八十八條之規定自明。查上訴人日象公司生產之電子鍋、電鍋產品有侵害被上訴人之商標美術著作權之行為，被上訴人請求其賠償損害，自屬有據。又上訴人林祈睿係日象公司之法定代理人，負責公司業務之執行，其因執行生產業務，而侵害被上訴人之上開權利，依民法第二十八條規定，應由上訴人連帶對被上訴人負賠償之責。應再審究者，乃被上訴人之請求權是否已罹於時效？被上訴人得請求之金額？⑴被上訴人之賠償請求權，是否罹於時效？
①「按加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害
人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算」（最高法院八十六年度台上字第一七九八號判決參照）。
②查上訴人至九十三年十二月一日以前，仍繼續使用上開
侵害被上訴人之商標及美術著作於其生產之產品，已見前述，是被上訴人對其之賠償請求權，應自九十三年十二月一日前，仍不斷發生，則被上訴人於九十四年八月九日於原審提起本件請求訴訟，依上說明，並未罹於時效，上訴人所為時效完成之抗辯，並無可採。
⑵被上訴人得請求賠償之金額？
①按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其
損害：㈠依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。㈡依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。㈢就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額；商標法第六十三條第一項著有明文。次按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」、「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：㈠依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。㈡請求侵害人因侵害行為所得之利益。
但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益」、「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣五百萬元」，著作權法第八十八條著有規定。
②查：上訴人日象公司，自八十九年十二月間以來，即侵
害被上訴人之上開商標權，於九十年以後又侵害被上訴人之二項美術著作權，使用於其生產之電子鍋、電鍋產品，廣泛銷售於全省各地，自上訴人自行印製之型錄及警方扣押之仿冒品清冊觀之（見原審卷二，第二七二頁以下，卷一第一四六頁至一四七頁），其用之於生產之產品共電子鍋六種，侵害蘭花圖美術著作權，電鍋五種侵害象圖商標權，同時侵害象圖商標及蘭花圖美術著作之電子鍋則有五種，雖警察扣押之時間係九十四年六月十四日，但此係警方於查獲地點之倉庫內查獲，而係上訴人發函經銷商回收後，回收之產品，自堪據以認定九十三年十二月一日其下令回收以前，即曾生產上開各項產品，依警方之扣押物清單觀之，每一項產品，均未超過一千五百件（三種合計共五百十八個）。而各項產品之單價分別為五百元、八百四十九元、一千一百三十三元、一千五百元，一千二百二十九元，一千六百十元，一千七百三十三元，三千七百九十元，三千七百五十元，亦有型錄、發票可按（見原審卷二第三０七頁、卷一第七十四至七十五頁），依上說明，被上訴人若選擇第三種計算方法，即以各項商品之單價之五百倍計算，其可請求者為八百零七萬元，若係按一千五百倍計算，則更高達二千四百二十三萬一千元。就上訴人侵害著作權部分，因上訴人使用多年，上訴人雖提出九十二年八月至十二月、九十三年一至十一月電子鍋銷售分析表及銷售資料影本，為被上訴人所爭執，然未舉證以實原說；復又拒不提出其生產銷售及成本資料，以致被害人不易證明其實際損害額，致本院無法依著作權法第八十八條第二項規定，核定其應賠償之數額，審酌上訴人刻意模仿被上訴人產品之商標、品牌名稱、系爭「蘭花圖」、「海芋圖」美術著作等使用多年，係基於故意為之，侵害著作權情節嚴重，攀附他人努力成果，依同條第三項之規定，可酌定其賠償額為五百萬元。茲被上訴人就上訴人侵害其商標權、著作權之行為所生之損害，請求五百萬元，既在上開各種侵害客體之單一損害範圍內，其請求自屬有據，應予准許。上訴人抗辯，其係一行為侵害被上訴人之權利，被上訴人僅受一個損害，僅能擇一請求不可合併請求二項損害云云，於本件案例事實，尚有不同，縱其主張為可採，亦不影響被上訴人之請求。
③被上訴人本於侵害商標權、著作權請求，既經准許，則其本於公平交易法請求部分，即不再審酌，併此說明。
七、從而，被上訴人依商標法第六十三條、著作權法第八十八條、民法第二十八條規定，請求上訴人連帶給付五百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十四年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額而為准免假執行宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 27 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。