臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第13號上 訴 人 戊 ○ ○訴訟代理人 蘇 新 竹 律師
張 清 富 律師視同上訴人 己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○癸○○○（即吳宇水承受訴訟人）訴訟代理人 丁 ○ ○視同上訴人 乙 ○ ○法定代理人 壬 ○ ○訴訟代理人 丙 ○ ○被 上訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 林 樹 根 律師
洪 茂 松 律師邱 麗 妃 律師上列當事人間請求履行分割共有物協議事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣臺南地方法院94年度重訴字第105號第一審判決提起上訴，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1項第1款規定自明。本件為請求履行分割共有物之契約之訴，其訴訟標的對於共有人全體必須合一確定，且提起上訴就形式上觀之，係有利於共同訴訟人全體之行為，故本件於原審判決後，僅由原審共同被告戊○○一人就請求分割坐落台南縣○○鎮○○○段76之4地號面積4.8266公頃、同段86之1地號面積3.8156公頃土地部分（下稱系爭土地）提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於原審同造之其他系爭土地共有人，即共同被告己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○○等5人，爰將之併列為視同上訴人。至於其他共同被告吳朝霖、張吳秀戀、林吳玲蘭、吳明豐等4人乃坐落台南縣○○鎮○○○段4之4及15之1號土地共有人，非系爭土地之共有人，揆諸首開說明，上訴人戊○○上訴之效力，自不及於原審同案被告吳朝霖、張吳秀戀、林吳玲蘭、吳明豐等4人。
二、再按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。前項規定，於訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，言詞辯論期日，共同訴訟人中一人到場時，亦適用之，民事訴訟法第385條第1項前段、第2項分別定有明文；本件視同上訴人己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○○等5人，經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）主張：系爭76之4、86之1號土地，為兩造所共有，各共有人及其應有部分詳如原判決之附表，而兩造對於共有人於民國（下同）90年2月3日所立之共有物分割協議書（下稱系爭分割協議書，見原審㈡卷69至71頁）之真正均不爭執，爰依據履行分割協議之法律關係，請求上訴人戊○○及視同上訴人己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○○等5人履行系爭76之4、86之1號土地分割協議，並依原判決附圖一所示之方法辦理分割登記。（按被上訴人於原審另請求①更正系爭76之4登記簿面積4.9102公頃為登記面積4.8266公頃；②視同上訴人癸○○○即吳宇水承受訴訟人應就吳宇水所遺坐落台南縣○○鎮○○○段76之4、86之1、4之4、15之1號等4筆土地如附表應有部分辦理繼承登記；③裁判分割4之4、15之1號土地等部分，經原審判決後，各該共有人對此部分均未聲明不服，已告確定）。原審准其所請（即原判決主文第三項所示），並無不合。並聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔。
另補充陳述：
㈠、查系爭76之4號、86之1號2筆土地之共有人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書，約定：「共有人吳朝霖所有持分額本貳筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置內。」、「本貳筆土地庚○○其持分總額，全部分配於地號76-4號內。」、「本貳筆土地，吳明勳持分總額全部分配於地號86之1號；張吳秀戀持分總額全部分配於76之4號。」等情。嗣原審法院囑託地政機關複丈結果（按於95年10月16日複丈），原共有人張吳秀戀依系爭分割協議書，應受分配0.5762公頃，其位置如原判決附圖一（即本院判決附圖一）所示76之4地號內（Ａ）部分全部、面積0.2881公頃，及（Ｂ）部分之左半部、面積0.2881公頃土地。
惟張吳秀戀就86之1地號應有部分60分之4，於90年11月30日贈與登記予兒子張志宏，張志宏於93年4月30日將應有部分60分之2出賣予上訴人；將應有部分60分之2出賣予視同上訴人辛○○。另張吳秀戀就76之4地號應有部分60分之4，於93年4月30日將應有部分60分之2出賣予上訴人；將應有部分60分之2出賣予視同上訴人辛○○。以上事實為兩造所不爭執。另上訴人及被上訴人就視同上訴人己○○、癸○○○、庚○○、辛○○、乙○○係依系爭分割協議書而分得如原判決主文第三項所示土地位置之事實，亦不爭執。因此，本件在本院之爭點，僅存在於上訴人與被上訴人之間。
㈡、關於上訴人於共有人90年2月3日簽訂系爭分割協議書後，另於93年4月30日向張志宏買受86之1地號應有部分60分之2，及向張吳秀戀買受76之4地號應有部分60分之2，是否應受協議之拘束？經查：
⒈按「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約
後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」，最高法院48年台上字第1065號判例可資參照。
⒉張吳秀戀於與其他共有人訂立系爭共有物分割契約後，就
86之1號土地應有部分60分之4，於90年11月30日贈與登記予兒子張志宏，張志宏於93年4月30日將應有部分60分之2出賣予上訴人；將應有部分60分之2出賣予視同上訴人辛○○。另張吳秀戀就76之4地號應有部分60分之4，於93年4月30日將應有部分60分之2出賣予上訴人；將應有部分60分之2出賣予視同上訴人辛○○，並均於93年5月21日移轉登記完畢。揆諸前揭最高法院判例意旨，原共有人張吳秀戀應履行分割協議之義務，對於繼受取得其應有部分之上訴人、視同上訴人辛○○，仍繼續存在。
⒊上訴人本為土地共有人之一，知悉並參與共有人簽訂系爭
分割協議書，約定張吳秀戀就76之4、86之1號兩筆土地應有部分總額全部分配於76之4號土地，並經共有人確定張吳秀戀受分配土地位置之事實，而買受張吳秀戀及吳志宏之應有部分，自不得主張善意第三人之保護（司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨參照），仍應受共有人分割協議之拘束。
㈢、關於上訴人於本院主張被上訴人應分得如台南縣白河地政事務所96年6月14日複丈成果圖即附圖二所示76之4地號內
（Ａ）部分，面積0.1272公頃土地；被上訴人並應將原判決附圖一所示86之1地號內（Ｄ）部分，分割出如附圖二所示（Ｆ）部分、面積0.1272公頃土地，由上訴人分得，是否有理由？經查：
⒈上訴人應繼受原共有人張吳秀戀履行分割協議之義務，已
如前述，因此，上訴人於共有人簽訂分割協議之後，另由張吳秀戀及吳志宏因買賣關係繼受取得76之4、86之1地號應有部分各「60分之2」，自應繼受張吳秀戀依分割協議應分配之位置。
⒉目前上訴人就系爭76之4、86之1地號應有部分固均為60分
之6，但其中「60分之2」，係90年2月3日共有人簽訂系爭分割協議書後，於93年5月21日才增加取得。上訴人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書當時，就76之4、86之1地號之應有部分各僅有60分之4。因此，基於共有人系爭分割協議書之約定，自應就簽訂系爭分割協議書當時之應有部分60分之4，93年5月21日新增取得之應有部分60分之2，分別處理。
⒊依原判決附圖一所示，上訴人分得76之4地號內（Ｄ）部
分面積0.0553公頃、及（Ｆ）部分面積0.2665公頃，合計面積0.3218公頃，恰與上訴人於簽訂系爭分割協議書當時就76之4地號之應有部分60分之4之面積相等。另依原判決附圖一所示，上訴人分得86之1地號內（Ｂ）部分面積0.2544公頃，恰與上訴人於簽訂系爭協議書當時就86之1地號之應有部分60分之4之面積相等。
⒋又如原判決附圖一所示76之4地號內（Ａ）部分、面積0.2
881公頃土地，係原共有人張吳秀戀依系爭分割協書議應受分配之位置。而依原判決附圖一所示，由上訴人取得76之4地號內（Ａ）部分、面積0.2881公頃土地，恰與其於93年4月30日購得76之4、86之1地號應有部分各60分之2之面積總和相等。
⒌依共有人分割協議書第2條約定：「共有人吳朝霖所有持
分額本二筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置」，此為上訴人當時所同意。被上訴人於分割協議之前已向吳朝霖購買土地持分，並經共有人同意吳朝霖之持分面積係「併入甲○○位置內」，故依系爭分割協議書，被上訴人並非分吳朝霖原耕種位置，而係約定由張吳秀戀分得吳朝霖原耕種位置。
⒍準此，上訴人前揭主張，殊與共有人分割協議不合，缺乏法律根據，應無理由。
㈣、90年2月3日當時，76之4號土地之登記面積雖為49,102平方公尺，但本件訴訟後，經台南縣白河地政事務所94年11月22日複丈成果圖註記：「76之4地號，本案地籍圖面積4.8266公頃，與登記面積4.9102公頃不符，應予更正。」等語，指明系爭76之4地號之實際面積僅為48,266平方公尺。因此，本件解讀共有人90年2月3日系爭分割協議書，關於76之4地號之面積，自應以實際面積48,266平方公尺作為基準。謹就共有人依90年2月3日分割協議書當時之約定，各共有人受分配位置及面積，分述如下：
⒈上訴人部分：
90年2月3日當時，上訴人就76之4地號之應有部分為60分
之4，應有部分面積為3218平方公尺（48,266×4/60＝3,218）；就86之１地號之應有部分為60分之4，持分面積為2,544平方公尺（38,156×4/60＝2,544）。
關於76之4地號部分，依系爭分割協議書，上訴人受分配土地位置，相當於原判決附圖一所示76之4地號內（Ｄ）部分、面積553平方公尺，（Ｆ）部分、面積2,665平方公尺，合計3,218平方公尺，恰與上訴人戊○○當時就76之4地號之應有部分面積3,218平方公尺，完全一致，並無增減。
關於86之1地號部分，依90年2月3日分割協議，上訴人受分配土地位置，相當於原判決附圖一所示86之1地號內（Ｂ）部分、面積2,544平方公尺，恰與上訴人當時就86之1地號之應有部分面積2,544平方公尺，完全一致，並無增減。
⒉被上訴人部分：
90年2月3日當時，被上訴人就76之4、86之1地號應有部分
雖各為6分之2，但被上訴人在共有人90年2月3日簽訂系爭分割協議書之前，業於89年12月27日即與共有人吳朝霖簽訂「不動產買賣合約書」，購買吳朝霖就76之4、86之1地號之應有部分各30分之1，此為當時全體共有人所明知並確認之事實，因此，90年2月3日系爭分割協議書第2條即已約明：「共有人吳朝霖所有持分額本貳筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置內」等語，準此，全體共有人均已認同，依系爭分割協議書之約定，被上訴人受分配位置之面積，係包含被上訴人自己應有部分6分之2與向吳朝霖購買應有部分30分之1之土地。因此，依系爭分割協議書，被上訴人就系爭2筆土地受分配之應有部分各為60分之22（即「6分之2」加上「30分之1」）。被上訴人於89年12月27日向當時共有人吳朝霖購買其76之4、86之1地號應有部分各30分之1，並於90年4月9日移轉登記完畢。
關於76之4地號部分：被上訴人應有部分60分之22、面積17,697平方公尺（48,266×22/60＝17,697）。依90年2月3日系爭分割協議書受分配土地位置，相當於原判決附圖一所示（Ｅ）部分土地、面積17,697平方公尺，恰與被上訴人當時就76之4地號應有部分60分之22（包括自己既有部分及向吳朝霖購買部分）、面積17,697平方公尺，完全一致。
關於86之1地號部分：被上訴人應有部分60分之22、面積13,990平方公尺（38,156×22/60＝13,990）。依90年2月3日系爭分割協議書受分配土地位置，相當於原判決附圖一所示（Ｄ）部分、面積13,990平方公尺，恰與被上訴人當時就86之1地號應有部分60分之22（包括自己既有部分及向吳朝霖購買部分）、面積13,990平方公尺，完全一致。
⒊視同上訴人吳明勳部分：（之後由乙○○繼承）
吳明勳當時就76之4地號，應有部分60分之4、面積3,218平方公尺（48,266×4/60＝3,218）；就86之1地號，應有部分60分之4，面積2,544平方公尺。兩筆應有部分面積合計5,762平方公尺。依共有人系爭分割協議書，吳明勳就76之4、86之1地號2筆土地之持分額，全部分配於86之1地號內，受分配土地位置相當於原判決附圖一所示86之1地號內（Ａ）部分、面積5,762平方公尺，並無增減。之後，視同上訴人乙○○因繼承關係而繼受原共有人吳明勳依分割協議受分配位置之約定。
⒋視同上訴人庚○○、辛○○部分：
庚○○就76之4地號，應有部分30分之1、面積1,609平方
公尺（48,266×2/60＝1,609）；就86之1地號，應有部分30分之1、面積1,272平方公尺（38,156×2/60＝1,272），兩筆土地應有部分面積合計2,881平方公尺。依共有人系爭分割協議書，庚○○就76之4、86之1地號兩筆土地之持分額，全部分配於76之4地號內，受分配土地位置，在張吳秀戀受分配土地位置之東側，相當於原判決附圖一所示76之4地號內（Ｂ）部分之東側2,881平方公尺。辛○○於90年2月3日共有人系爭分割協議書當時，尚非共有人。
之後，辛○○於93年5月21日分別向張吳秀戀、張志宏購買取得76之4、86之1地號應有部分各60分之2，應有部分面積分別為1,609平方公尺、1,272平方公尺，兩筆土地應有部分面積合計2,881平方公尺，辛○○因買賣契約關係，應繼受張吳秀戀依系爭分割協議書受分配之位置。由於庚○○、辛○○係配偶關係，且表示分得土地要合成一筆而保持共有，故將張吳秀戀依分割協議受分配土地位置之東側，相當於原判決附圖一所示76之4地號內（Ｂ）部分之西側，面積2,881平方公尺，分配予辛○○，使之能與庚○○受分配土地位置緊鄰，合成一筆，面積共5,762平方公尺，即原判決附圖一所示76之4地號內（Ｂ）部分。
⒌原共有人張吳秀戀部分：（之後，由戊○○、辛○○購買
取得）張吳秀戀就76之4地號，應有部分60分之4、面積3,218平方公尺（48,266×4/60＝3,218）；就86之1地號，應有部分60分之4、面積2,544平方公尺（38,156×4/60＝2,544），兩筆土地應有部分面積合計5,762平方公尺。依共有人系爭分割協議書，張吳秀戀就76之4、86之1地號兩筆土地之持分額，全部分配於76之4地號內，受分配土地位置相當於原判決附圖一所示76之4地號內（Ａ）部分全部2,881平方公尺及（Ｂ）部分之西側2,881平方公尺。張吳秀戀就76之4地號應有部分60分之4，於93年4月30日同時將應有部分60分之2出賣給上訴人，將應有部分60分之2出賣給視同上訴人辛○○，並均於93年5月21日移轉登記完畢。其次，張吳秀戀就86之1地號應有部分60分之4，先於90年11月30日贈與登記給兒子張志宏，張志宏於93年4月30日同時將應有部分60分之2出賣給上訴人，將應有部分60分之2出賣給視同上訴人辛○○，並於93年5月21日移轉登記完畢。因此，上訴人、視同上訴人辛○○應繼受取得張吳秀戀依共有人系爭分割協議書受分配土地位置。而視同上訴人辛○○係視同上訴人庚○○之配偶，兩人表示願意合併成一筆，保持共有。因此，將原判決附圖一所示76之4地號內（Ｂ）部分西側2,881平方公尺，分配予視同上訴人辛○○，使與其配偶視同上訴人庚○○依分割協議所取得之（Ｂ）部分東側，合併為一筆（Ｂ）部分，面積5,762平方公尺，已如前述；另原判決附圖一所示76之4地號內
（Ａ）部分、面積2,881平方公尺，則由上訴人依買賣契約關係繼受取得該位置之土地。
⒍己○○、吳宇水部分：
己○○、吳宇水表示於分割後就分得土地同意保持共有。90年2月3日當時，渠兩人就76之4地號，應有部分共60分之24、面積19,306平方公尺（48,266×24/60＝19,306），就86之1地號，應有部分共60分之24，面積15,262平方公尺（38,156×24/60＝15,262）。2筆土地應有部分面積合計34,568平方公尺。依分割協議，己○○、吳宇水受分配位置，相當於原判決附圖一所示76之4地號內（Ｃ）部分、面積18,708平方公尺，及86之１地號內（Ｃ）部分、面積829平方公尺、（Ｅ）部分面積15,031平方公尺。以上3筆面積合計34,568平方公尺。易言之，己○○、吳宇水就76之4、86之1地號各筆所分得面積，與各筆持分面積雖不一致，但全部受分配土地面積總和，則無增減。
㈤、分割協議書第1條約定：「各共有人位置照後附地籍圖位置分割，各共有人位置確認無誤」。準此，依90年2月3日系爭分割協議書，各共有人就其分割後所分得土地位置，業已「確認無誤」。經查：
⒈由於吳明勳就76之4、86之1地號2筆持分面積合併分配於8
6之1地號內；張吳秀戀就76之4、86之1地號2筆持分面積合併分配於76之4地號內；庚○○就76之4、86之1地號2筆應有部分面積合併分配於76之4地號內，且依系爭分割協議書第3條、第5條係分別以己○○、吳宇水（分割後兩人仍維持共有）就76之4、86之1地號之持分面積加以調配。
因此，己○○、吳宇水未能依76之4地號應有部分面積分配該地號土地，未能依86之1地號應有部分面積分配該地號土地，但仍受分配到76之4、86之1地號持分面積「總和」之土地，並不發生面積增減差額之問題。
⒉其次，被上訴人、上訴人並不因吳明勳、張吳秀戀、庚○
○以2筆持分面積集中分配於1筆而受影響，故依90年2月3日簽訂系爭分割協議書當時之狀態，上訴人就76之4、86之1地號各別分得與其應有部分面積相等之土地。被上訴人亦就76之4、86之1地號各別分得與其受分配持分（包括自己應有部分，加上向吳朝霖購入應有部分）之面積。
⒊因此，依系爭分割協議書第1條之約定，經各共有人所確認之位置，亦可同時計算、確定各共有人受分配之面積。
㈥、分割協議書第2條約定：「共有人吳朝霖所有持分額，本2筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置內」。經查：
⒈76之4地號部分：被上訴人之原應有部分為60分之20，應
有部分面積原為16,369平方公尺，吳朝霖之應有部分為60分之2，應有部分面積原為1637平方公尺。但因76之4地號地籍圖面積更正結果，被上訴人於76之4地號應有部分60分之20，應有部分面積實際為16,088平方公尺，吳朝霖應有部分60分之２，應有部分面積實際為1,609平方公尺。
因此，依系爭分割協議書第2條之約定，被上訴人因於協議前已買受吳朝霖之持分，依系爭分割協議書併入被上訴人可分得76之4地號內，共應有部分60分之22，受分配面積合計為17,697平方公尺（即16088＋1609＝17697）。
該部分，被上訴人受分配如原判決附圖一所示76之4地號
（Ｅ）部分、面積17,697平方公尺土地。⒉86之1地號部分：甲○○之原應有部分為60分之20，應有
部分面積為12,718平方公尺，吳朝霖之應有部分為60分之2，應有部分面積1,272平方公尺，因此，依系爭分割協議書第2條之約定，被上訴人因於系爭分割協議書前已買受吳朝霖之應有部分，依系爭分割協議書併入被上訴人可分得86之1地號位置內，共應有部分60分之22，受分配面積合計為13,990平方公尺（即12,718＋1,272＝13,990）。
該部分，被上訴人受分配如原判決附圖一所示86之1地號內（Ｄ）部分面積13,990平方公尺土地。
㈦、分割協議書第3條約定：「本貳筆土地庚○○其持分總額
0.2909公頃全部分配於地號76之4號內，其交換額0.1272公頃由己○○、吳宇水以地號86之1號交換取回」。經查：
⒈庚○○就86之1地號之應有部分面積1,272平方公尺；就76
之4地號應有部分面積於更正前原為1,637平方公尺，因此，在76之4地號面積更正前，庚○○就系爭2筆土地之應有部分面積合計為2,909平方公尺（即1,272＋1,637＝2,909），此即為系爭分割協議書第3條所載：庚○○兩筆持分總額「0.2909公頃」之故。但76之4地號面積已由登記面積之49,102平方公尺，更正為實測之48,266平方公尺，庚○○就76之4地號持分60分之2，持分面積應更正為1,609平方公尺（即48,266×2/60＝1,609）。因此，庚○○就上開2筆土地之持分面積合計僅為2,881平方公尺（即1,272＋1,609＝2,881）。該部分，庚○○受分配如原判決附圖一所示76之4地號（Ｂ）部分之東半側2,881平方公尺土地。
⒉本條所謂「其交換額0.1272公頃由己○○、吳宇水以地號
86之1號交換取回」，係指庚○○因就76之4、86之1地號2筆持分面積集中分配於76之4地號。就76之4地號而言，庚○○多分配1,272平方公尺，但就86之1地號而言，則庚○○未受分配而短少1,272平方公尺。依系爭分割協議書約定庚○○以其就86之1地號之持分面積1,272平方公尺，與己○○、吳宇水76之4地號持分面積中之1,272平方公尺互相交換。此項交換結果，己○○、吳宇水取得庚○○就86之1地號之持分面積1,272平方公尺；而庚○○則換取己○○、吳宇水就76之4地號持分面積之其中1,272平方公尺。
㈧、分割協議書第4條約定：「本土地分割線，約略以地形配合，毗鄰雙方願照善良習慣協議分割線。地上物歸新所有權人，當期作由原種植人收成」。準此，共有人就分割後地上作物之處理，已達成協議。易言之，由於各共有人實際耕種使用之面積及位置，與分割後受分配之面積及位置，並未完全一致，而可能發生某甲種植位置之一部分土地，分割後由某乙分得之情形。依系爭分割協議書之約定，分割登記後，當期作物仍由某甲收成，之後某乙所分得位置上原由某甲種植之地上物，即歸新所有人某乙取得，並無互相找補之問題。
㈨、分割協議書第5條約定：「本2筆土地，吳明勳持分總額全部分配於地號86之1號計5817平方公尺；張吳秀戀持分總額全部分配於地號76之4號計5817平方公尺。其交換額0.0730公頃由己○○、吳宇水以地號76之4號交換取回」。經查：
⒈86之1地號面積38,156平方公尺，張吳秀戀、吳明勳各應
有部分60分之4，應有部分面積各2,543.73平方公尺；76之4地號原登記面積49,102平方公尺，張吳秀戀、吳明勳各應有部分60分之4，應有部分面積各3,273.73平方公尺。因此，在76之4地號面積更正前，張吳秀戀、吳明勳就上開2筆土地之應有部分面積各為5,817平方公尺（即各2,
543.73＋3,273.73＝5,817.46），此即為分割協議書第5條及附圖記載張吳秀戀、吳明勳集中一筆各分得5,817平方公尺之故。
⒉但76之4地號面積已由登記簿之49,102平方公尺，減少為
地籍圖實際面積48,266平方公尺，張吳秀戀、吳明勳就76之4地號之持分面積應更正為3,218平方公尺。因此，張吳秀戀、吳明勳就上開2筆土地之應有部分面積總和各為5,762平方公尺（即各2,544＋3,218＝5,762），易言之，系爭分割協議書第5條所約定之「5,817平方公尺」，應調整為「5,762平方公尺」。
⒊第5條所稱「其交換額0.0730公頃由己○○、吳宇水以地
號76之4號交換取回」。本條所稱「交換額0.0730公頃」係以76之4地號未更正面積之狀態而言：
①查依當時系爭分割協議書之背景，係張吳秀戀、吳明勳
就86之1地號各應有部分2,543.73平方公尺，兩人共5,0
87.46平方公尺；就76之4地號（面積更正前）各應有部分3,273.73平方公尺，兩人共6,547.46平方公尺。因此，兩人就上開2筆應有部分面積「總和」為11,634.92平方公尺（即5,087.46＋6,547.46＝11,634.92），兩人應有部分相同，均各為60分之4，因此「平均」分給張吳秀戀、吳明勳2人，各分取5,817平方公尺。②其次，依系爭分割協議書約定張吳秀戀分取76之4地號
內5,817平方公尺。以張吳秀戀、吳明勳兩人就76之4地號應有部分面積總和6,547.46平方公尺，扣掉張吳秀戀所分得面積5,817平方公尺，則76之4地號尚多出730平方公尺（即6,547.46－5,817＝730.46）；③相對地，約定吳明勳分取86之1地號內5,817平方公尺，
則以張吳秀戀、吳明勳兩人就86之1地號持分面積總和5,087.46平方公尺，扣掉吳明勳所分得面積5,817平方公尺，則86之1地號尚不足730.46平方公尺（即5,087.46－5,817＝－730.46）。共有人約定由己○○、吳宇水以其86之1地號內之730平方公尺補足吳明勳，然後己○○、吳宇水另由76之4地號交換取得張吳秀戀、吳明勳持分共同多出之730平方公尺。
④惟因76之4地號面積減少、更正，故系爭分割協議書第5
條所稱「其交換額0.0730公頃由己○○、吳宇水以地號76之4號交換取回」之面積「0.0730公頃」，亦應隨同調整。易言之，張吳秀戀、吳明勳就86之1地號兩人共應有部分5,088平方公尺；就更正後76之4地號兩人共應有部分6,436平方公尺，而調整後，張吳秀戀約定分得76之4地號5,762平方公尺，已如前㈡所述，則以張吳秀戀、吳明勳兩人就76之4地號內持分面積總和6,436平方公尺，扣掉張吳秀戀所分得5,762平方公尺，尚多出674平方公尺（即6,436－5,762＝674）；相對地，吳明勳分取86之1地號內5,762平方公尺，則以張吳秀戀、吳明勳兩人就86之1地號應有部分面積總和5,088平方公尺，扣掉吳明勳所分得面積5,762平方公尺，尚不足674平方公尺（即5,088－5,762＝－674）。
⒋不足部分，依系爭分割協議書之約定，由己○○、吳宇水
以86之1地號應有部分面積中之674平方公尺補足吳明勳，然後己○○、吳宇水由76之4地號交換取得張吳秀戀、吳明勳持分共同多出之674平方公尺。
⒌準此，延續前開第3條之說明，己○○、吳宇水共同取得
76之4地號內面積18,798平方公尺（即19,306－1,272＋674＝18,708）；並共同取得86之1地號內面積15,860平方公尺（即15,262＋1,272－674＝15,860）。兩筆合計34,658平方公尺。因此，己○○、吳宇水依系爭分割協議書受分配如原判決附圖一所示76之4地號內（Ｃ）部分、面積18,708平方公尺，及86之1地號內（Ｃ）部分、面積829平方公尺，（Ｅ）部分、面積15,031平方公尺。
㈩、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條固定有明文。惟共有人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書之法律行為，在共有人依協議辦理分割登記完畢前，各共有人固尚未取得依分割協議所分得土地之所有權。但依分割協議之契約關係，各共有人自得請求其他共有人履行契約，協同辦理分割登記。因此，在依協議辦理分割登記之前，固尚未發生土地所有權之變動，但分割協議則屬有效存在，各共有人均有履行之義務。本件原共有人張吳秀戀就系爭76之4、86之1號之應有部分權利，嗣後雖分別移轉登記與上訴人戊○○、視同上訴人辛○○，但張吳秀戀應履行分割協議之義務，則應由上訴人戊○○、視同上訴人辛○○繼受履行。
、上訴人於96年5月16日民事準備狀第一段辯稱：【協議書縱有記載：『張吳秀戀持分總額（指76之4、86之1）全部分配於地號76之4號計5,817平方公尺』等語，但張吳秀戀既未將86之1號之應有部分面積移轉登記於76之4號內，依法應不生物權效力，原判決依系爭分割協議書分割，顯然違法】云云（見本院卷135頁）。惟查：
⒈依分割協議書第5條約定：「本2筆土地，…；張吳秀戀持
分總額全部分配於地號76之4號計5,817平方公尺。…」，係共有人就76之4、86之1地號2筆土地協議「合併分割」。依該項約定，辦理分割登記時，共有人張吳秀戀就76之
4、86之1地號2筆土地之應有部分面積總額，則集中分配於76之4地號內之特定位置，而分得1筆土地。
⒉上訴人所稱：「張吳秀戀既未將86之1號之持分面積移轉
登記於76之4號內，…」云云，惟張吳秀戀應「如何」將86之1地號之應有部分面積移轉登記於76之4地號內？不無疑義。
⒊依系爭合併分割之協議，並不會發生上訴人所稱張吳秀戀
於辦理分割登記之前，須先將86之1地號之應有部分面積移轉登記於76之4地號內之問題。
⒋準此，上訴人以「張吳秀戀既未將86之1地號之應有部分
面積移轉登記於76之4號內，依法應不生物權效力」為由，而謂：「原判決依該協議分割，顯然違法」云云，尚屬誤解。
、上訴人於96年5月16日民事準備狀第二段辯稱：「按分割共有物依67年台上字第3131號判例，既以起訴時之土地登記簿為準，而起訴時上訴人86之1之應有部分既有6/60，原判決分給上訴人者只有4/60，自屬不合法」（見本院卷136頁）云云。惟查：
⒈本件係請求就系爭76之4、86之1地號2筆土地履行分割協
議分割登記，而原判決係依被上訴人請求履行分割協議而為給付判決，並非依請求分割共有物而為形成判決。最高法院67年台上字第3131號判例意旨，係就請求分割共有物之訴而為釋示，尚不宜比附援引於本件請求履行分割協議分割登記之情形。
⒉本件起訴時，上訴人就86之1地號應有部分固為60分之6，
但其中60分之2係90年2月3日共有人簽訂系爭分割協議書後，於93年5月21日才增加取得。上訴人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書當時，就86之1地號之應有部分僅有60分之4。因此，基於共有人系爭分割協議書之約定，上訴人就86之1地號應有部分，自應就簽訂系爭分割協議書當時之應有部分60分之4，93年5月21日新增取得之60分之2，分別處理。
、上訴人於96年5月16日民事準備狀第四段辯稱：「本件應依本書狀附圖分割將被上訴人86之1號分得之土地，移轉1,272平方公尺給上訴人，而將上訴人76之4號分得之Ａ部分內移轉1,272平方公尺與被上訴人，如此較為公平合理」（見本院卷136頁）云云。惟上訴人並未具體說明其上開主張之法律依據為何？被上訴人否認之。況本件原判決係依請求履行分割協議而命共有人應依約定，協同辦理分割登記，並非請求分割共有物之形成訴訟。因此，上訴人就原判決提起上訴，應審酌者為原判決結果與共有人之分割協議內容是否相符。本件上訴人前開主張（即將被上訴人86之1地號分得土地，移轉1,272平方公尺給上訴人，另將上訴人分得76之4號之Ａ部分內移轉1,272平方公尺與被上訴人），殊與共有人之分割協議不合。
、上訴人於96年5月16日民事準備狀第四段又稱：「按76之4號Ａ部分土地和86之1號Ｂ部分土地，兩處土地差異甚大，有相片可憑。86之1號Ｂ部分由上訴人耕種數十年，其上有橘子，而76之4號Ａ部分，除原共有人吳朝霖種有數十棵檳榔樹外，雜木及雜草叢生，…」云云（見本院卷136頁），惟查：
⒈關於共有人依分割協議辦理分割登記後，原地上物產權之
歸屬，業於系爭分割協議書第4條約明，並不發生找補之問題。
⒉上訴人分得原判決附圖一所示76之4地號內Ａ部分土地，係繼受張吳秀戀依分割協議所分得之位置。
、上訴人於96年5月16日民事準備狀第四段又稱：「被上訴人於89年間以低價向吳朝霖購買其耕作位置，卻利用協議吳朝霖分得和甲○○同一位置之方式，將76之4號Ａ部分土地巧妙移至86之1號較有價值之Ｂ部分」云云（見本院卷136頁），惟查：
⒈被上訴人於89年12月27日向吳朝霖購買系爭86之1、76之4
地號2筆應有部分各60分之2，90年2月3日共有人簽訂系爭分割協議書時，經全體共有人確認，並於協議書第2條約定：「共有人吳朝霖所有持分額本2筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置」，此為上訴人當時所同意。被上訴人於系爭分割協議書之前已向吳朝霖購買土地持分，並經共有人同意吳朝霖之應有部分面積係「併入被上訴人甲○○位置內」，故依系爭分割協議書，被上訴人並非分吳朝霖原耕種位置，而係約定由張吳秀戀分得吳朝霖原耕種位置。
⒉依系爭分割協議書，被上訴人就76之4地號部分，正好分
得其76之4地號應有部分面積之土地；就86之1地號部分，亦正好分得其86之1地號應有部分面積之土地。上訴人所稱「被上訴人甲○○將76之4號Ａ部分土地巧妙移至86之1號較有價值之Ｂ部分」云云，殊與事實不合。
二、上訴人（即被告戊○○）抗辯：不同意按原系爭分割協議書之位置分配，即不同意判決附圖一所示之分割方法云云資為抗辯。原審依系爭分割協議書分割，判決如附圖一所示之分割方法即有未洽。上訴聲明求為判決：「⑴原判決關於76之4及86之1分割部分廢棄。⑵廢棄部分駁回被上訴人在原審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」【按本件上訴人戊○○原具狀聲明：「⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。」；嗣具狀聲明：「⑴原判決關於地號76之4及86之1號分割部分廢棄。⑵廢棄部分，駁回被上訴在第一審之訴。」，並於96年5月17日具狀撤回關於請求分割台南縣○○鎮○○○段4之4及15之1地號部分（見本院卷146頁），兩造當事人均無異議。】。並補充辯稱：
㈠、按共有人就共有物已訂立協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方法，再為分割共有物之判決（參見最高法院59年台上字第1198號、69年台上字第3487號判例）。本件被上訴人原起訴時係請求分割坐落台南縣○○鎮○○○段76之4、86之1、4之4、15之1等4筆土地。嗣至95年10月24日變更訴之聲明，為請求就76之4、86之1部分，依據共有人90年2月3日之第二次分割協議書「請求履行分割協議」，而就4之4、15之1地號部份，則請求裁判分割。此觀被上訴人95年10月24日書狀第6頁「原告請求分割之依據」自明。且以該書狀聲明94年4月7日之起訴狀及94年12月23日準備書㈠狀、94年12月27日準備書㈡狀、95年6月30日準備書㈢狀，就76之4、86之1地號所為分割方法之主張及陳述，不再援用等語（參見原審卷125至134頁被上訴人95年10月24日第7頁）。而就76之4、86之1二筆土地之「合併分割方法」則主張依95年7月11日準備書㈣狀說明（參見原審卷125至134頁被上訴人95年10月24日第9頁）。
㈡、經查被上訴人95年7月11日書狀表示：就76之4、86之1地號部分改「以共有人第二次協議之分割方法進行分割以節省勞費」（參見該書狀第2頁）。被上訴人既請求「依第二次協議之分割方法進行分割」，而非請求其他共有人履行該協議之登記義務，則依前揭最高法院59年台上字第1198號判例意旨，顯然本件原審判決依第二次協議（即系爭分割協議書）之分割方法，分割86之1、76之4兩筆共有之土地，判決自屬違法。
㈢、按系爭76之4、86之1兩筆土地原共有人，固於90年2月3日簽立系爭分割協議書。而觀系爭分割協議書第1條內容：「各共有人位置，照後附地籍圖位置分割，各共有人位置確認無誤」等語。足見除依系爭分割協議書意旨，就各筆土地將來分割登記時，應依系爭分割協議書所約定位置分割，不得更動分配位置。此應為「系爭分割協議書」之當然解釋，且依協議內容並未約定上訴人就86之1號土地分配面積若不足時，應如何處理之情。經查86之1號土地總面積為3.8156公頃，上訴人應有部分為1/10，原可分配面積應為0.38156公頃，但本案判決就86之1號土地部份，上訴人僅分得0.2544公頃，計短少0.1272公頃。而76之4號土地，總面積為4.8266公頃，上訴人應有部分亦為1/10，原可分配為0.48266公頃，但判決後上訴人就76之4分得面積為0.6099公頃，多出0.1272公頃。對照兩筆土地之面積，顯然原審係將76之4及86之1土地合併分割至明。此種判決自違90年2月3日系爭分割協議分割之意旨，其為違法判決。且86之1號土地既為多名共有人，為何只有上訴人承受此種不合理之分配方式？
㈣、本件上訴人就86之1土地既可分得0.38156公頃及短少0.1272公頃如前述，則短少部份自應在86之1號土地內補足，而不得以76之4號土地彌補，何況上訴人原在86之1號土地上耕種數十年，上面種有柑橘作物，而分得76之4之Ａ部份土地，其地形坡度約達60度，其上為原生雜木及野生龍眼樹。而當初被上訴人係以公告地價之價格向吳朝霖買受其耕作部份之土地（即Ａ部份）。詎本件判決分割後，被上訴人就76之4及86之1土地均分得完整之一塊土地，而上訴人86之1部份卻分不到原有之應有部分面積，又將短少部份強迫分到76之4之Ａ部份，顯然判決違法，則76之4及86之1部分之判決自屬無可維持。
㈤、被上訴人主張係依共有人於90年2月3日之系爭分割協議書履行分割登記。然系爭分割協議中涉及共有人間土地之買賣或互易行為，此觀系爭分割協議書第2、3、4、5條內容自明，且為被上訴人所不爭。而不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條定有明文。既然系爭分割協議當時，共有人間之買賣及互易（交換）部分，均尚未登記，依法尚未發生物權效力。則系爭分割協議書縱有記載：「張吳秀戀持分總額（指76之4及86之1）全部分配於地號76之4號計5,817平方公尺」等語。但張吳秀戀既未將86之1號之應有部分面積移轉登記於76之4號內，依法應不生物權效力，而僅生債權效力。原判決依該系爭分割協議書分割，顯然違法。
㈥、按提起分割共有物之訴，參與分割之當事人以共有人為限。請求分割之共有物如為不動產，共有人之應有部分各為若干，以土地登記簿登記者為準。有最高法院67年台上字第3131號判例足稽。本件原共有人張吳秀戀依系爭分割協議書，固然表示願將76之4及86之1兩筆土地之應有部分面積全部分配於76之4號內，但張吳秀戀實際上並未將86之1號之應有部分面積移轉登記於76之4號內，則分割時計算吳秀戀76之4號之面積，應不得包含吳秀戀86之1號之面積，原審判決時計算吳秀戀76之4號面積時，將吳秀戀86之1號之面積合併計算於76之4號面積內，致造成上訴人86之1號有6/60（即1/10）應有部分，但分得之土地只有4/60之結果，按分割共有物依最高法院67年台上字第3131號判例，既以起訴時之土地登記簿為準，而起訴時上訴人86之1之應有部分既有6/60（即1/10）之持分，原判決分給上訴人者只有4/60，自屬不合法。被上訴人主張原判決上訴人就86之1雖只分得4/60之持分面積，符合90年2月3日系爭分割協議書時之面積云云，應不足取。
㈦、本件應依上訴人96年5月16日書狀附圖分割。亦即將甲○○86之1號分得之土地，移轉1,272平方公尺給上訴人。而將上訴人就76之4號分得之Ａ部分內移轉1,272平方公尺與被上訴人（位置如Ａ之斜線部分），如此較為公平合理。按76之4號Ａ部分土地和86之1號Ｂ部分土地，兩處土地差異甚大，有卷附相片可憑。86之1號Ｂ部分由上訴人耕種數十年，其上種有橘子。而76之4號Ａ部分除原共有人吳朝霖種有數十棵檳榔樹外，雜木及雜草叢生，此對照卷內相片即明。被上訴人於89年間以低價向吳朝霖購買其耕作位置，卻利用協議吳朝霖分得和被上訴人同一位置之方式，將76之4號Ａ部份土地巧妙移至86之1號較有價值之Ｂ部份，原判決依此判決，顯不合情理。若依上訴人主張之方案分割，較符合當初被上訴人向吳朝霖購買土地之本意，且符合公平原則。
三、本件視同上訴人己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○○等5人，均未於言詞辯論期日到場，惟據視同上訴人己○○、庚○○、辛○○、癸○○○於本院96年3月21日之準備程序中，及視同上訴人乙○○於本院96年4月19日履勘現場時之陳述及聲明，均稱：同意履行系爭分割協議書之分割方法，即履行如原審附圖一所示之系爭2筆土地之分割登記。
四、兩造所不爭執之事實：
㈠、系爭76之4地號、86之1地號2筆土地之共有人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書（附於原審卷㈡69至71頁）。
㈡、依系爭分割協議書，約定要點如下：第一條：「各共有人位置照後附地籍圖分割，各共有人位
置確認無誤」；第二條：「共有人吳朝霖所有持分額本貳筆土地全部出賣
於甲○○，故分割時併入甲○○位置內。」；第三條：「本貳筆土地庚○○其持分總額…全部分配於地
號76之4號內，…」；第四條：「…地上物歸新所有人，當期作由原種植人收成
。」；第五條：「本貳筆土地，吳明勳持分總額全部分配於地號
86之1號；張吳秀戀持分總額全部分配於76之4號，…」。
㈢、原共有人張吳秀戀就86之1地號應有部分60分之4，於90年11月30日贈與登記予兒子張志宏，張志宏於93年4月30日將應有部分60分之2出賣予上訴人；將應有部分60分之2出賣予視同上訴人辛○○。另張吳秀戀就76之4地號應有部分60分之4，於93年4月30日將應有部分60分之2出賣予上訴人；將應有部分60分之2出賣予視同上訴人辛○○。
㈣、上訴人於90年2月3日共有人簽訂系爭分割協議書當時，就76之4、86之1地號之應有部分均為60分之4。之後於93年4月30日分別由張吳秀戀、張志宏買得76之4、86之1地號應有部分各60分之2。目前就系爭76之4、86之1地號2筆土地應有部分各60分之6。兩造就系爭76之4、86之1號土地之應有部分如原判決附表所示。
㈤、依原判決附圖一所示，上訴人分得76之4地號（Ｄ）部分面積0.0553公頃、（Ｆ）部分面積0.2665公頃，合計面積
0.3218公頃，與上訴人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書當時就76之4地號之應有部分60分之4之面積相等。依原判決附圖一所示，上訴人分得86之1地號（Ｂ）部分面積0.2544公頃，與上訴人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書當時就86之1地號之應有部分60分之4之面積相等。
㈥、依系爭分割協議書，經地政機關複丈結果，視同上訴人己○○、吳宇水（由癸○○○繼承）分得如原判決附圖一所示76之4地號內（Ｃ）部分，及86之１地號（Ｃ）部分、
（Ｅ）部分土地；吳明勳（由視同上訴人乙○○繼承）分得如原判決附圖一所示（Ａ）部分土地。
㈦、依系爭分割協議書，經地政機關複丈結果，張吳秀戀應受分配之位置為原判決附圖一所示76之4地號內（Ａ）部分全部、面積0.2881公頃及（Ｂ）部分之左半部、面積0.2881公頃。
㈧、依系爭分割協議書，視同上訴人庚○○分得如原判決附圖一所示76之4地號（Ｂ）部分之右半部、面積0.2881公頃；視同上訴人辛○○於93年4月30日由張志宏購得86之1地號應有部分60分之2，由張吳秀戀購得76之4地號應有部分60分之2，分得原共有人張吳秀戀依分割協議應受分配之位置即原判決附圖一所示76之4地號（Ｂ）部分之左半部、面積0.2881公頃。視同上訴人庚○○、辛○○兩人合併共同分得（Ｂ）部分、面積0.5762公頃土地。
㈨、依原判決附圖一所示，上訴人分得76之4地號（Ａ）部分、面積0.2881公頃土地，與上訴人於93年4月30日購得76之4、86之1地號應有部分各60分之2之面積總和相等。
五、本院判斷：上訴人上訴主張被上訴人應分得如台南縣白河地政事務所96年6月14日複丈成果圖即附圖二所示76之4地號內
（Ａ）部分，面積0.1272公頃土地；被上訴人並應將原判決附圖一所示86之1地號內（Ｄ）部分，分割出如附圖二所示
（Ｆ）部分、面積0.1272公頃土地，由上訴人分得，較符合當初被上訴人向吳朝霖購買土地之本意，且符合公平原則云云。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，從而，本院所應審究者厥為：㈠上訴人於共有人90年2月3日簽訂系爭分割協議書之後，另於93年4月30日向張志宏買受86之1地號應有部分60分之2，及向張吳秀戀買受76之4地號應有部分60分之2，是否應受協議之拘束？㈡上訴人於本院主張被上訴人應分得如台南縣白河地政事務所96年6月14日複丈成果圖即附圖二所示76之4地號內（Ａ）部分，面積0.1272公頃土地；被上訴人並應將原判決附圖一所示86之1地號內（Ｄ）部分，分割出如附圖二所示（Ｆ）部分、面積0.1272公頃土地，由上訴人分得。是否有理由？本院茲分述如下：
㈠、上訴人於共有人90年2月3日簽訂系爭分割協議書之後，另於93年4月30日向張志宏買受86之1地號應有部分60分之2，及向張吳秀戀買受76之4地號應有部分60分之2，是否應受協議之拘束？⒈按依民法第823條第1項、第824條第1項規定，各共有人除
因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者外，得隨時請求分割共有物；共有物之分割，依共有人協議之方法行之。次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例意旨可資參照）。再依司法院大法官釋字第349號解釋意旨，分管契約倘不能拘束善意受讓應有部分之第三人，揆之同一法理，於協議分割契約之適用上，自不容另為歧異之解釋（最高法院89年度台上字第333號裁判意旨可資參照）。
⒉經查：兩造就系爭76之4、86之1號土地之應有部分如原判
決附表所示。系爭2筆土地之土地使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，有土地登記謄本附於原審94年度營調字第29號卷24至28頁可按，就其使用目的及性質上並無不能分割之情形，業經原審依職權向台南縣白河地政事務所函詢，有台南縣白河地政事務所94年5月25日所測字第0940002636號函附於原審㈠卷18頁可按，且兩造間亦無不分割之約定，揆諸上開規定，被上訴人訴請履行分割協議書，自無不合。
⒊被上訴人主張依全體共有人於90年2月3日之第二次分割協
議書即系爭分割協議書（見原審㈡卷69至71頁），請求共有人履行分割協議登記等語。查：兩造共有人簽立系爭分割協議書後，訴外人張吳秀戀就86之1地號應有部分60分之4，於90年11月30日贈與登記予其兒子張志宏，張志宏於93年4月30日將應有部分60分之2出賣予上訴人；將應有部分60分之2出賣予視同上訴人辛○○。另張吳秀戀就76之4地號應有部分60分之4，於93年4月30日將應有部分60分之2出賣予上訴人；將應有部分60分之2出賣予視同上訴人辛○○。而系爭分割協議書第1條約定：「各共有人位置照後附地籍圖位置分割，各共有人位置確認無誤。」；第5條約定：「本2筆土地，…；張吳秀戀持分總額全部分配於地號76之4號計5,817平方公尺。…」，係共有人就系爭土地協議「合併分割」，依該項約定，辦理分割登記時，共有人張吳秀戀就76之4、86之1地號2筆土地之應有部分面積總額，則集中分配於76之4地號內之特定位置，而分得1筆土地，此為兩造所不爭執。又上訴人本係土地原共有人之一，本來就有參與90年間之系爭分割協議書，自無司法院大法官釋字第349號所指摘之情形，即上訴人並非善意第三人，揆諸前揭說明之意旨，其於93年間再向訴外人張吳秀戀購買其依系爭分割協議書受分配位置之土地一半，即面積2,881平方公尺，上訴人因買賣關係，應承受訴外人張吳秀戀依系爭分割協議書分割契約所約定分得之位置，如附圖之76之4地號內所示（Ａ）部分、面積2,881平方公尺。
㈡、上訴人於本院主張被上訴人應分得如台南縣白河地政事務所96年6月14日複丈成果圖即附圖二所示76之4地號內（Ａ）部分，面積0.1272公頃土地；被上訴人並應將原判決附圖一所示86之1地號內（Ｄ）部分，分割出附圖二所示（Ｆ）部分、面積0.1272公頃土地，由上訴人分得。是否有理由？查依系爭分割協議書第2條約定：「共有人吳朝霖所有持分額本2筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置」，此為上訴人所不爭執。且被上訴人係於系爭分割協議書之前即89年12月27日已向吳朝霖購買土地應有部分，有上訴人所提出之不動產買賣合約書影本附於原審㈠卷176頁可按，益徵為真實。而系爭分割協議書第2條既載明共有人吳朝霖所有系爭土地持分額全部出賣於被上訴人，而分割時併入被上訴人位置，即表明共有人全體均同意原吳朝霖之應有部分面積併入被上訴人位置內，故依系爭分割協議書，被上訴人買受吳朝霖之應有部分額係按其耕種位置併入。從而，上訴人前揭主張，殊與共有人分割協議不合，缺乏法律根據，應無理由。
㈢、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條固定有明文。惟共有人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書之法律行為，在共有人依協議辦理分割登記完畢前，各共有人固尚未取得依分割協議所分得土地之所有權。但依分割協議之契約關係，各共有人自得請求其他共有人履行契約，協同辦理分割登記。因此，在依協議辦理分割登記之前，固尚未發生土地所有權之變動，但分割協議則屬有效存在，各共有人均有履行之義務。本件原共有人張吳秀戀就系爭76之4、86之1號之應有部分權利，嗣後雖分別移轉登記與上訴人、視同上訴人辛○○，但張吳秀戀應履行分割協議之義務，則應由上訴人、視同上訴人辛○○繼受履行。
㈣、上訴人於96年5月16日民事準備狀第一段雖辯稱：【協議書縱有記載：『張吳秀戀持分總額（指76之4、86之1）全部分配於地號76之4號計5,817平方公尺』等語，但張吳秀戀既未將86之1號之持分面積移轉登記於76之4號內，依法應不生物權效力，原判決依系爭分割協議書分割，顯然違法】云云（見本院卷135頁）。惟查：
⒈依分割協議書第5條約定：「本2筆土地，…；張吳秀戀持
分總額全部分配於地號76之4號計5,817平方公尺。…」，係共有人就76之4、86之1地號2筆土地協議「合併分割」。依該項約定，辦理分割登記時，共有人張吳秀戀就76之
4、86之1地號2筆土地之應有部分面積總額，係集中分配於76之4地號內之特定位置，而分得1筆土地。
⒉依系爭合併分割之協議書，並不發生上訴人所稱張吳秀戀
於辦理分割登記之前，須先將86之1地號之應有部分面積移轉登記於76之4地號內之問題。
⒊從而，上訴人辯稱：「張吳秀戀既未將86之1地號之應有
部分面積移轉登記於76之4號內，依法應不生物權效力，原判決依該協議分割，顯然違法」云云，自無可採。
㈤、上訴人於96年5月16日民事準備狀第二段又辯稱：「按分割共有物依67年台上字第3131號判例，既以起訴時之土地登記簿為準，而起訴時上訴人86之1之應有部分既有6/60，原判決分給上訴人者只有4/60，自屬不合法」（見本院卷136頁）云云。惟查：
⒈本件係請求就系爭76之4、86之1地號2筆土地履行分割協
議分割登記，而原判決係依被上訴人請求履行分割協議而為給付判決，並非依請求分割共有物而為形成判決。最高法院67年台上字第3131號判例意旨，係就請求分割共有物之訴而為釋示，核與本件情形不同，自不宜援引比附於本件請求履行分割協議分割登記之情形。
⒉本案起訴時，上訴人就86之1地號應有部分固為60分之6，
但其中60分之2係90年2月3日共有人簽訂系爭分割協議書後，於93年5月21日才增加取得。上訴人於90年2月3日簽訂系爭分割協議書當時，就86之1地號之應有部分僅有60分之4。因此，基於共有人系爭分割協議書之約定，上訴人就86之1地號應有部分，自應就簽訂系爭分割協議書當時之應有部分60分之4，93年5月21日新增取得之60分之2，分別處理。上訴人此部分辯解亦無可取。
㈥、上訴人於96年5月16日民事準備狀第四段再辯稱：「本件應依本書狀附圖分割將被上訴人86之1號分得之土地，移轉1,272平方公尺給上訴人，而將上訴人76之4號分得之Ａ部分內移轉1,272平方公尺與被上訴人，如此較為公平合理」（見本院卷136頁）云云。惟查被上訴人及視同上訴人己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○○等5人均不同意此項如附圖二之分割方案。況本件原判決係依請求履行分割協議而命共有人應依約定，協同辦理分割登記，並非請求分割共有物之形成訴訟。因此，上訴人就原判決提起上訴，應審酌者為原判決結果與共有人之分割協議內容是否相符。本件上訴人前開主張（即將被上訴人86之1地號分得土地，移轉1,272平方公尺給上訴人，另將上訴人分得76之4號之Ａ部分內移轉1,272平方公尺與被上訴人即如附圖二之分割方案），殊與共有人之分割協議不合。
㈦、上訴人於96年5月16日民事準備狀第四段又稱：「按76之4號Ａ部分土地和86之1號Ｂ部分土地，兩處土地差異甚大，有相片可憑。86之1號Ｂ部分由上訴人耕種數十年，其上有橘子，而76之4號Ａ部分，除原共有人吳朝霖種有數十棵檳榔樹外，雜木及雜草叢生，…」云云（見本院卷136頁），惟查：
⒈關於系爭86之1號Ｂ部分由上訴人耕種數十年，其上有橘
子，而76之4號Ａ部分，除原共有人吳朝霖種有數十棵檳榔樹外，雜木及雜草叢生等情，業據原審及本院履勘現場核閱無訛，並制有勘驗筆錄、相片等分別附於原審及本院卷可稽。惟關於共有人依分割協議辦理分割登記後，原地上物產權之歸屬，業於系爭分割協議書第4條約明，並不發生找補之問題。
⒉上訴人分得原判決附圖一所示76之4地號內Ａ部分土地，
係繼受張吳秀戀依分割協議所分得之位置。故系爭土地固有上訴人所稱之情形，並不影響本件上訴人及視同上訴人應履行分割協議，協同辦理分割登記之義務。
㈧、上訴人於96年5月16日民事準備狀第四段復辯稱：「被上訴人於89年間以低價向吳朝霖購買其耕作位置，卻利用協議吳朝霖分得和甲○○同一位置之方式，將76之4號Ａ部分土地巧妙移至86之1號較有價值之Ｂ部分」云云（見本院卷136頁），惟查：
⒈被上訴人於89年12月27日向吳朝霖購買系爭86之1、76之4
地號2筆應有部分各60分之2，90年2月3日共有人簽訂系爭分割協議書時，經全體共有人確認，並於協議書第2條約定：「共有人吳朝霖所有持分額本2筆土地全部出賣於甲○○，故分割時併入甲○○位置」，此為上訴人當時所同意。被上訴人於系爭分割協議書之前已向吳朝霖購買土地持分，並經共有人同意吳朝霖之應有部分面積係「併入被上訴人甲○○位置內」，故依系爭分割協議書，被上訴人並非分吳朝霖原耕種位置，而係約定由張吳秀戀分得吳朝霖原耕種位置。
⒉依系爭分割協議書，被上訴人就76之4地號部分，正好分
得其76之4地號應有部分面積之土地；就86之1地號部分，亦正好分得其86之1地號應有部分面積之土地。上訴人所稱「被上訴人甲○○將76之4號Ａ部分土地巧妙移至86之1號較有價值之Ｂ部分」云云，核係上訴人個人臆測，上訴人並未舉證以實其說，要無可採。
㈨、綜上所述，被上訴人訴請上訴人及視同上訴人己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○○等5人，履行分割協議登記，應協同被上訴人就共有系爭76之4地號面積4.8266公頃，同段86之1地號面積3.8156公頃等2筆土地，就如附圖一之方案辦理分割登記，即同段76之4地號（Ｅ）部分面積1.7697公頃，及同段86之1地號（Ｄ）部分面積1.3990公頃土地，分歸被上訴人所有；同段76之4地號（Ａ）部分、面積0.2881公頃、（Ｄ）部分面積0.0553公頃、（Ｆ）部分面積0.2665公頃，及同段86之1地號（Ｂ）部分面積0.2544公頃土地，分歸上訴人所有；同段76之4地號（Ｃ）部分面積1.8708公頃土地，及同段86-1地號（Ｃ）部分面積0.0829公頃、（Ｅ）部分面積1.5031公頃土地，分歸視同上訴人癸○○○即吳宇水承受訴訟人、視同上訴人己○○依序按應有部分12分之7、12分之5比例保持共有；同段76之4地號（Ｂ）部分面積0.5762公頃土地，分歸視同上訴人庚○○、視同上訴人辛○○各按應有部分2分之1比例保持共有；同段86之1地號（Ａ）部分面積0.5762 公頃土地，分歸視同上訴人乙○○所有（即附圖一所示），核屬有理。況視同上訴人己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○○等5人於原審及本院均對於系爭分割協議書之真正不爭，並同意履行系爭分割協議登記，益徵被上訴人之主張尤屬有理。從而，原審予以准許，判決如原判決主第三項所示，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件係因上訴人不履行系爭分割協議書而專為其自己之利益提起上訴，僅因訴訟標的必須合一確定，故其餘原審被告即己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○○等5人於本院列為即視同上訴人，是本件上訴敗訴訴訟費用應由上訴人一人負擔，併予敘明。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第85條第3項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。