臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第35號上 訴 人 戊○○○訴訟代理人 己○○
高進棖律師上列 一人複 代理人 莊信泰律師被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 蔡碧仲律師上 列 一人複 代 理人 陳怡禎律師
陳振榮律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年5月10日台灣雲林地方法院第一審判決（96年度重訴字第6號），提起上訴，本院於97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾伍萬壹仟零陸拾壹元本息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人林寶於民國79年7月20日與伊簽訂最高限額保證書（下稱系爭保證書），約定在新台幣（下同）5,000萬元限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔）內，連帶保證主債務人永福砂石股份有限公司（下稱永福公司）對伊（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務之清償。嗣永福公司於82年1月19日以林寶為連帶保證人簽立借據（下稱系爭借據）向伊借款2,100萬元（下稱系爭借款），惟至86年1月，永福公司未繼續繳款，尚餘630萬元未清償；查系爭保證書所定之保證人並無任何資格限制，亦非以保證人具有公司之董事身分為前提而成立之保證，保證責任之限度亦無不明確而無法預測之情形，自得作為繼承之標的。又伊核對系爭借據上之印鑑與所留存之印鑑相符，尚難以伊就系爭借款未進行對保，即認林寶不負保證責任。況林寶於77年10月11日簽訂授信約定書（下稱系爭授信約定書），已明知對伊所負之責任範圍，而一般企業向金融機構借貸款項，通常因有提供擔保品，並屬長期貸款，又係循環重複借貸，以利其資金融通、調度，故授信約定書通常未定期限，此為銀行交易之習慣且有事實上需要，在契約未經合法終止之前，均難謂為無效。林寶於82年5月5日死亡後，伊雖於82年9月2日會議決議以林水湓擔任保證人，惟並無免除林寶保證責任之意思，系爭保證契約未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因前，自仍繼續存在。上訴人既未就林寶之遺產為限定或拋棄繼承，亦無適用新修正民法第1148條第2項規定，僅於繼承所得遺產內負清償責任之餘地。況伊已聲請原審對林寶之繼承人楊丁○○、張丙○○及上訴人核發86年度促字第1969號支付命令在案，原審雖於95年11月2日通知該支付命令因上訴人部分送達不合法，而撤銷該部分之確定證明書，惟上訴人仍應就林寶所負保證債務之全部，負連帶清償責任等情。爰依連帶保證及繼承之法律關係，求為命上訴人給付借款630萬元，及起訴狀繕本送達前5年以年息9.705%計算之利息3,057,075元，共9,357,075元，並自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之5利息之判決（原審判命上訴人如數給付，上訴人全部不服，提起上訴，聲明求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請）。
二、上訴人則以：林寶簽立之系爭保證書，為定型化契約條款，對連帶保證人顯不公平，對於書立保證書當時尚未發生之債務部分之保證責任約定應屬無效。被上訴人不得以林寶曾經簽訂系爭授信約定書或徒憑他人持有林寶留存之印鑑，即認林寶應就與系爭保證書上之印鑑相符之系爭借據債務負授權人責任。況81年間林寶已病篤，於系爭借據簽約未滿4個月，旋於82年5月5日在台中市中國醫藥學院附設醫院病逝，顯見林寶於簽約當時已病重無法辦理對保事宜，系爭借據上之簽章顯非林寶本人所為，自不負連帶保證責任。又被上訴人已於84年12月23日及85年11月11日分別核准系爭借款之展期續約，並簽立借據貸與永福公司各600萬元，且於永福公司85年12月違約未付息後，仍接受永福公司於86年1月30日之付息，可認其已同意主債務人延期清償，依民法第755條之規定，保證人林寶可主張免責。又被上訴人並不爭執林寶具永福公司董事之身分，而其連帶保證人資格，又係以其具董事身分為前提，依法自不得作為繼承之標的。另被上訴人因林寶死亡而於82年9月2日開會同意變更保證人為林水湓，並於84年5月3日由林永深（即乙○○－下同）、王超慶、林王春美、王儷娟另書立保證書，提高保證金額至1億元，顯見被上訴人有免除林寶就系爭借款保證責任之意。縱認林寶之保證責任有效，保證契約亦於82年5月5日林寶死亡時失效，爾後所生之債務即非保證責任之範圍，而林寶死亡時永福公司分期還款正常，並未產生代償義務，林寶之繼承權人即無須繼承將來始發生之不確定債務，縱認繼承人應繼承債務，亦應以林寶死亡當時之債務額為準，並無遲延利息或違約金，故其保證債務最多僅有本金630萬元，不包括死後所生之利息、違約金額，況就利息再加計遲延利息，亦非有理。且被上訴人就永福公司動產擔保物遲延查封拍賣，造成擔保物價額減損，伊得依民法第148條第2項規定請求損害賠償，並與本件請求之債權抵銷之。又債務人永福公司於86年1月30日以後發生遲繳本息，伊係對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，得適用新修正民法第1148條第2項、繼承編施行法第1之2條第1項之規定，主張以繼承所得之遺產之範圍內負清償之責等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）事實部分：㈠系爭保證債務：
⒈係永福公司於82年1月間向被上訴人借款2,100萬元，並於
82年1月19日簽立系爭借據，其上所載連帶保證人有林寶、王超慶、李紹漢、林永深、賴忠。
⒉永福公司於85年12月違約未付息，尚餘本金630萬元未清償。
⒊被上訴人81年12月5日總行批覆書曾記載：⑴保證人林寶
、王超慶。⑵徵取：全體董監事（股東）4名私人保證書。⑶本件係新貸，國產機器貸款。
⒋系爭2,100萬元借款係以機具為擔保，85年間塗銷抵押權設定登記時機具價值尚有1,320萬元，借款餘額840萬元。
㈡林寶於82年5月5日過世，其繼承人為林水湓、林永深、張
丙○○、楊丁○○及上訴人等5人，均未辦理限定或拋棄繼承。
㈢林寶、林永深於77年間曾擔任永福公司向被上訴人借款之連帶保證人，於77年10月11日簽訂授信約定書。
㈣系爭借據之「林寶」簽名非林寶所為，惟「林寶」印文與系爭授信約定書相符。
㈤林寶於79年7月20日簽訂系爭保證書，就永福公司對被上
訴人現在及將來所負債務，以5,000萬元為限額，負連帶保證責任。
㈥永福公司於82年1月間為系爭借款時，被上訴人並未辦理
對保手續，除林寶外，系爭借據之其他連帶保證人均於81年7月及12月間簽立授信約定書。
㈦被上訴人於82年9月2日授信小組會議決議，原保證人林寶已死亡，保證人改為林水湓。
㈧84年5月3日林永深、王超慶、林王春美、王儷娟簽訂保證
書，就永福公司對被上訴人現在及將來所負債務，以一億元為限額，負連帶保證責任，此保證書除保證金額外，其餘約定事項均與林寶於79年7月20日書立之系爭保證書相同。
㈨永福公司於85年3月20日以「向其他行庫轉借」為由，申
請塗銷雲林縣○○鎮○○段（下稱番薯段）259地號土地（原所有權人為林寶）之最高限額2,500萬元之抵押權設定登記，被上訴人於85年3月26日召開授信小組會議討論，以「收回210萬元後塗銷」為條件向總行提出申請，總行85年3月26日批覆同意。
㈩被上訴人於85年3月27日以清償為由，塗銷番薯段259地號土地之最高限額2,500萬元之抵押權設定登記。
77年10月11日系爭授信約定書及79年7月20日系爭保證書上「林寶」之簽名及蓋章為林寶所為。
林寶之繼承人於82年12月15日書立林寶遺產分割繼承協議契約書，約定：
⑴番薯段1-13等6筆地號土地，及門牌雲林縣○○鎮○○里○○路○○號房屋，由林永深繼承。
⑵番薯段6筆土地地上物水稻，及華南商業銀行股份有限公
司（下稱華南銀行）之存款1,403元，由林水湓、上訴人、張丙○○、楊丁○○各繼承1/4。上訴人分得之水稻與銀行存款部分，合計為25,152元。
⑶富致砂石股份有限公司（下稱富致砂石公司）、富致營造
股份有限公司（下稱富致營造公司）、永福公司及桐山企業股份有限公司（下稱桐山公司）（下合稱富致砂石等四家公司）之股份，未約定分割方式。
依國稅局核定之林寶遺產明細表，番薯段6筆土地地上物
水稻價額為99,206元，富致砂石等四家公司股份價額為5,629,546元。
富致砂石等四家公司之股份，林寶之繼承人均未辦理繼承
登記，其中富致砂石公司股份於82年8月17日轉讓李紹漢，富致營造公司股份於83年2月21日讓與黃美珠，永福公司股份於82年6月5日讓與王儷娟，桐山公司股份目前仍登記於林寶名下。
（二）法令部分：㈠立法院96年12月14日修正通過之民法第1148條第2項「繼
承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任」，業經總統公布而於00年0月0日生效。
㈡立法院97年4月22日修正通過增訂民法繼承編施行法第1條
之2規定，97年1月4日前已繼承保證債務之成年繼承人，得就所得遺產範圍內負清償責任，該條文業於97年5月7日公布生效。
四、兩造爭執之事項：
（一）系爭借據上林寶之簽名及蓋章是否未獲林寶授權？
（二）林寶就本件借款是否因系爭保證書之約定，應負連帶清償之責｛含㈠系爭保證書是否對保證人顯不公平之無效定型化契約條款，㈡被上訴人就系爭借款是否有於86年1月30日同意永福公司延期清償之事實，㈢被上訴人82年9月2日授信小組決議是否有免除林寶就系爭債務保證責任之意，㈣被上訴人85年3月27日塗銷原為林寶所有番薯段259地號土地之最高限額抵押權設定登記，是否有免除林寶就系爭債務保證責任之意｝？若是，該保證債務是否專屬於林寶本身，非為上訴人應繼承之標的？
（三）被上訴人得請求上訴人給付之金額為何｛含㈠被上訴人請求起訴前5年之利息3,057,075元，及其法定遲延利息是否有理由，㈡上訴人是否得援用新修正民法第1148條第2項規定，僅於繼承所得遺產範圍內，對被上訴人負保證責任，如由其繼續履行債務，是否顯失公平，㈢上訴人自林寶繼承所得之財產究係若干，林寶於富致砂石等四家公司之股份應否計入｝？
（四）被上訴人就動產擔保物遲延查封拍賣，造成擔保物價額減損，上訴人得否主張依民法第148條第2項規定請求損害賠償，並與本件請求之債權抵銷之？
五、本院判斷：
（一）系爭借據上林寶之簽名及蓋章是否未獲林寶授權？系爭借據上林寶之簽名非林寶所為，林寶之印文與系爭授信約定書上林寶之印文相符，且永福公司於82年1月借款時，被上訴人並未辦理對保手續之事實，為兩造所不爭執。依證人乙○○證稱：「（你是否是永福公司的董事長？）是，林寶是我的父親。（提示系爭借據，是否是你們跟被上訴人借錢的借據？）上面的章是我們公司的小姐去蓋的，82年時我父親身體已經不好了，我有告訴我們小姐說如果連帶保證人有我父親，不要再簽我父親了。（有無問過你父親是否要繼續當保證人？）我沒有跟他說，之前他有簽名的就是有跟他說，但是這一份不是他的字跡，我沒有跟他說，我有跟我們小姐說不要再讓我父親當保證人了。我父親之前有當過保證人，他有答應的他會簽名，之前借的他知道他是連帶保證人，這份是新的，他不知道，我有交代小姐換單時不要再讓我父親當保證人。」等語（見一審卷第99頁反面），佐以林寶於81年11月5日起至同年月30日止曾因兩小腿壞死性肌膜炎住院接受傷口護理，82年4月16日起至同年月30日止因兩小腿化學藥物灼傷，造成感染及皮膚缺損住院，在住院期間發現有開放性肺結核轉院至肺結核防治中心。之後在82年5月4日因呼吸急促發紺，經診斷為呼吸衰竭再轉院至慢性病防治中心等情，有財團法人天主教若瑟醫院96年3月9日若瑟秘字第0960000152號函附卷可稽（見一審卷第97頁），而林寶於82年5月5日病逝之事實，復為兩造所不爭執，可徵乙○○所證林寶於82年間因身體健康情形不佳，無意願再擔任保證人等情，應非虛情。則依證人乙○○之上開證述，林寶並未授權他人於系爭借據上簽名或蓋章，而被上訴人復未能舉證證明系爭借據上之簽名及蓋章，係林寶授權他人所為，上訴人抗辯系爭借據上林寶之簽名及印文為他人所偽簽及盜蓋乙節，應足採信。
（二）林寶就本件借款是否因系爭保證書之約定，應就系爭借款負連帶清償之責？㈠按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債
之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（最高法院77年台上字第943號判例參照）。
㈡查林寶曾於79年7月20日簽立系爭保證書（見一審卷第182
頁），連帶保證永福公司對被上訴人現在及將來所負之借款債務，以5,000萬元為限額，負連帶保證責任之事實，為兩造所不爭執，而該保證書並未約定保證之期間，證人乙○○雖證稱：林寶於82年時不願再擔任永福公司之連帶保證人時，有請公司小姐告知銀行等語（見一審卷第100頁），然林寶所為保證契約之限額高達5,000萬元，如林寶欲依法終止該最高限額保證契約，應會以正式之書面通知被上訴人終止契約，並留下證據以供日後於被上訴人求償時舉證之用，是乙○○證稱僅請他人轉告銀行云云，顯與經驗法則有違，殊無足採。林寶既已簽立該最高限額保證契約，則被上訴人主張依該保證契約，林寶應就系爭借款負連帶保證之責乙節，尚非無據。至被上訴人雖於82年9月2日會議決議以林水湓擔任保證人，旨在因應林寶死亡後增列保證人以確保其債權之受償，尚難認其有免除林寶所應負之保證責任之意思；而被上訴人與林寶間之系爭保證契約，既未經保證人依民法第754條規定終止或有其他消滅原因，自仍繼續存在，縱被上訴人嗣於84年5月3日另覓保證書及保證人，亦難謂其有免除林寶保證責任之意。又系爭借款2,100萬元主要係以機器設備作為擔保，而林寶所有之蕃薯段259地號土地乃為加強擔保債權用，85年3月20日永福公司向被上訴人申請償還210萬元後塗銷上開土地之抵押權設定登記，有授信戶抵押物抵押權塗銷申請書可稽（見本院卷㈠第165－169頁），經被上訴人分析當時機器設備尚價值1,320萬元，系爭借款本金餘額為840萬元，塗銷後對被上訴人之債權並無影響，亦有被上訴人就系爭借款放款批覆書等資料可佐（見本院卷㈠第170頁），且永福公司於85年3月27日亦將210萬元繳予被上訴人，復有貸款本息攤還表可憑（見本院卷㈠第177頁），綜此情節，被上訴人自無拋棄不行使之情形或免除林寶系爭債務保證責任之意。況當時系爭借款本金餘額為840萬元，上訴人辯稱當時應無保證債務存在，應屬誤會。
㈢再查，系爭保證書其性質上屬「未定期間之最高限額保證
」，系爭保證書之文書雖係由被上訴人預先印製，惟林寶生前為永福公司之董事，且其資產淨值高達2,400萬元，放款金額為2,100萬元，有被上訴人所提出之放款批覆書（影本）在卷可稽（見一審卷第155頁），林寶應有足夠之資力與能力決定是否接受系爭保證書契約。而契約或定型化契約之指導原理首為私法自治原則，其限制即所謂之衡平原則。就保證契約之法律關係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟上之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可拒絕訂定保證契約，並不會因未成為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證人之情形，亦難認系爭保證契約對保證人有重大不利益。況系爭保證書已就保證債務之範圍為例示說明，保證人得明瞭其擔保範圍，於金融自由化制度下，衡量現代社會經濟制度之建構、當事人契約自由及私法自治原則與雙方之經濟地位、財力，系爭保證書並無違反衡平原則之慮，亦無違反法律強制或禁止規定，自難認為無效。則林寶既已簽立擔保永福公司向被上訴人所負借款債務負清償責任之連帶保證契約，嗣後再為定型化契約條款之主張，有違誠信原則，而不足取。
㈣又按，民法第755條之規定，以債務人延期清償係出自債
權人之允許，並未得保證人之同意者，始有其適用。若債務人任意不履行債務，致有延期，而保證人又不能確實證明延期係出自債權人之允許時，自無許其免除保證責任之理（最高法院48年台上字第260號判例參照）。又債權人受領債務人所為之一部給付，係為清償而受領，不得謂此即謂默示合意變更債務之內容，即債務人遲延後，債權人一面得請求其履行債務，一面仍有權收取遲延利息之一部，不得謂其僅收取一部遲延利息，即謂其准許債務人延期清償。查系爭借款之主債務人永福公司於85年12月違約未付息之事實，為兩造所不爭執，而依永福公司與被上訴人之約定，全部債務視為到期，永福公司固於86年1月30日續繳利息並為被上訴人所受領，此屬有利於被上訴人之行為，且係被上訴人基於債權人之地位受領永福公司對其借款債務所為之清償，實無任何期待被上訴人拒絕受領永福公司繳息之理，亦難據此即認永福公司遲延繳息係出自被上訴人之允許。再者，於永福公司遲延繳息後4個月內，被上訴人旋即聲請對永福公司及其連帶保證人發支付命令，有原審86年度促字第1969號支付命令案卷可稽，益徵被上訴人並無允許永福公司延期清償之情形。則上訴人抗辯被上訴人於86年1月30日受領永福公司之繳息，顯已同意延期清償乙節，即無足取。
㈤又系爭借款之借款期間為82年1月19日起至87年1月19日止
，借款金額為2100萬元（見一審卷第7頁），而上訴人所指被上訴人所為展期續約之借款期間分別為84年12月23日起至85年12月10日止及85年11月11日起至86年9月24日止，且金額均為600萬元，此有借據3份附卷可佐（見一審卷第34、54、57頁），是該2筆600萬元借款之清償期均於系爭借款清償期之前，且借款金額亦與系爭借款不同，顯非針對系爭借款所為之展期續約，則上訴人抗辯被上訴人已於84年12月23日及85年11月11日分別核准系爭借款之展期續約，已同意永福公司延期清償系爭借款云云，實不足採。
（三）被上訴人得請求上訴人給付之金額為何？㈠被上訴人請求起訴前5年之利息3,057,075元，及其法定遲
延利息是否有理由？按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為保證契約效力所及。而保證人死亡後，已不得再為權利義務之主體。保證人死亡前已發生之債務，在約定限度之範圍內，固應由其繼承人承受，負連帶償還責任；惟保證人死亡後始發生之債務，則不在其繼承人繼承之範圍（最高法院81年度台上字第1011號判決參照）。查林寶所連帶保證之系爭債務係成立於82年1月間，林寶既係於系爭借款債務成立之後82年5月5日死亡，且保證之借款債務於其所約定5,000萬元限額之範圍內，上訴人為林寶之繼承人，即於繼承開始時繼承該債務而負連帶清償責任。是被上訴人主張起訴前5年之利息3,057,075元，仍為系爭保證債務之範圍，而為上訴人所應繼承之連帶保證債務，應屬可採。惟依民法第233條第2項規定，對於利息，無須支付遲延利息，則被上訴人就請求起訴前五年之利息（即3,057,075元）部分，所加計之法定遲延利息請求，自與上開規定不合，而非正當。
㈡上訴人是否得援用新修正民法第1148條第2項規定，僅於
繼承所得遺產範圍內，對被上訴人負清償責任？如由上訴人繼續履行債務，是否顯失公平？⒈按保證債務得否作為繼承之標的，端視該保證債務是否僅
及於一身而具有身分專屬之特性而定。如保證債務係基於債務人與保證人間之特別信任關係或以一定之資格為基礎者，例如約定保證人須具有公司之董事身分為前提而成立之保證等類，因係一身專屬之債務，該類保證責任除於保證人死亡即已發生之債務外，保證責任應於保證人死亡時消滅；反之，如保證債務並非著重於債務人與保證人間之特別信任或一定之資格關係，而僅係著重於主債務人不履行其債務時，由保證人代履行其金錢債務者，如一般借貸保證之類，該類保證因非一身專屬之債務，故不因保證人死亡即告消滅，如繼承人未拋棄繼承，即繼承該保證責任。查林寶生前固為永福公司之董事，有被上訴人所提出之放款批覆書在卷可稽（見一審卷第155頁），然依該放款批覆書所載林寶之資產淨值為2,400萬元，是被上訴人於貸與系爭借款時，亦對保證人林寶之資產為相當程度之徵信後，始同意由其擔任永福公司之連帶保證人，足見被上訴人對於連帶保證人乃著重其具代償能力、殷實可靠，為考量之標準。參以林寶過世後，被上訴人於82年9月2日經授信小組會議決議，將林水湓增列為永福公司之保證人之事實，為兩造所不爭執，足見銀行業者為確保債權可資受償，於具相當資力之連帶保證人已死亡、或董監事無相當資產之情形下，必要求公司另提供其他有資力之人為借款之連帶保證人，是被上訴人就徵取保證人時，首重者為債權之確保，對林寶財產資力得否確保債權實現之重視，高過林寶係永福公司董事之考量，即林寶擔任連帶保證人資格之審查，尚非以其是否具備公司董監事之身分為絕對之考量標準。再者，於民間公司向銀行借款之情形，所擔任連帶保證人者多為公司之董監事，一方面係因公司之董監事與公司關係較密切，公司營運狀況與其自身息息相關，應較願意擔任此單務契約之債務人，另方面係因能擔任公司之董監事者，其多有相當之資力，銀行為確保債權，亦多同意由其擔任連帶保證人，此為社會之常態事實，是如以連帶保證人具董事之資格，即認保證債務具有身分專屬之特性，而不得為繼承之標的，則銀行業者如何願意與以董監事為連帶保證人之公司成立消費借貸契約？一般民間公司如何覓得與其無任何關係復有相當資力之人擔任連帶保證人？佐以系爭保證書第1條亦約定：「保證人無任何資格之限制。」（見一審卷第182頁），是系爭保證非屬一身專屬性質，縱保證人林寶死亡，其繼承人即上訴人仍應繼承其保證債務。
⒉次按「繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保
證契約債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任」，「繼承在民法繼承編中華民國97年1月4日前開始，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任。」，民法第1148條第2項（00年0月0日生效）、民法繼承編施行法第1之2條第1項（00年0月0日生效）定有明文。查林寶係於79年7月20日簽立系爭保證書，而於82年5月5日去世後，債務人永福公司方於85年12月違約未付息，上訴人係於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，此為上訴人於繼承開始時所無法預知之事實，且上訴人為一出嫁之女兒，衡諸一般社會實情，實難期待其於繼承開始時已知悉被繼承人林寶負有系爭保證責任，因而得以決定是否限定或拋棄繼承，況被上訴人於82年9月2日授信小組會議，亦因原保證人林寶已死亡，決議保證人以林水湓為保證人。綜此情節，若由上訴人繼續履行系爭保證債務，難謂無顯失公平之情事，則上訴人援引民法繼承編施行法第1之2條第1項之規定，主張以繼承林寶所得之遺產為限，負清償林寶所負系爭保證債務，當非無據。
㈢上訴人自林寶繼承所得之財產究係若干，林寶於富致砂石
等四家公司之股份應否計入？⒈查林寶之繼承權人有林水湓、戊○○○（上訴人）、張丙
○○、楊丁○○及乙○○，林寶之繼承人曾於82年12月15日書立林寶遺產分割繼承協議契約書，約定：
⑴番薯段1-13、1-15、1-18、1-20、1-22、259地號土地，由乙○○繼承。
⑵門牌雲林縣○○鎮○○里○○路○○號房屋，由乙○○繼承。
⑶前述6筆土地上之地上物水稻99,206元，由林水湓、戊○○○、張丙○○、楊丁○○繼承各1/4。
⑷華南銀行之存款1,403元，由林水湓、戊○○○、張丙○○、楊丁○○繼承各1/4。
⑸投資部分有：
富致砂石公司：257,151元。
富致砂石公司：250,000元。
富致營造公司：2,499,150元。
永福公司：1,312,237元。
桐山公司：1,311,008元。
⒉上述事實，業據上訴人提出林寶之遺產辦理繼承之登記資
料影本為證（見本院卷㈡第50－78頁），堪信為真實。又林寶之繼承人雖未就上開股份為協議分割，但各該股份仍為各繼承人所繼承，則上訴人雖於97年5月23日準備書㈥狀陳報，富致砂石公司：於82年8月17日，轉讓給李紹漢。富致營造公司：於83年2月21日，轉讓給黃美珠。
永福公司：於82年6月5日，轉讓給王儷娟。桐山公司：林寶之登記股份為600股，目前仍為林寶名下，該公司已停業等情，固據提出上開各該公司變更登記事項卡及股東名簿附卷為證（見本院卷㈡第92－118頁），而證人乙○○、張丙○○及楊丁○○固於本院97年5月14日準備程序中到庭證稱，林寶投資之公司股權賣掉後，由乙○○清償銀行貸款，上訴人並未受有分配等語｛見本院卷㈡第82－84頁｝，仍不影響上訴人亦有繼承上開各公司股份之事實，則計算上訴人所得繼承之遺產額，自不能將其繼承上開各該公司股份之價額排除於外。準此，上訴人所得繼承之遺產額為存款1,403元及地上物水稻99,206元之各1/4｛25,152元（元以下四捨五入）｝，與上開公司股份額5,629,546元之1/5｛1,125,909元（元以下四捨五入）｝，合計為1,151,061元｛即25,152+1,125,909=1,151,061｝。
是上訴人應就其所得遺產1,151,061元範圍內對於被上訴人負清償債務之責。
（四）被上訴人就動產擔保物遲延查封拍賣，造成擔保物價額減損，上訴人得否主張依民法第148條第2項規定請求損害賠償，並與本件請求之債權抵銷之？本件上訴人主張於85年3月20日同意塗銷林寶土地之抵押權設定登記時，機具之價值尚有1,320萬元。而永福公司於86年即已無力清償，若當時被上訴人能立即對擔保物即機具行使其權利，理應可獲得全額之清償，惟其卻反而仍交由債務人繼續占有使用，且未收取債務人於占有期間之收益，任憑擔保物折舊，最後將此不利益悉歸保證人云云。然查當時主債務人永福公司與被上訴人資金往來向來正常，且擔保物並無滅失或價值減損之情形，被上訴人未對提供抵押擔保之機具行使權利，並無違何誠信原則，自難認有何不妥。況永福公司運用該機具生產因而得以正常營運，對於保證人亦無不利，上訴人尚難以前述理由，主張對被上訴人有何損害賠償債權並據以對被上訴人主張抵銷；是上訴人以前開理由主張其對被上訴人之有損害賠償債權，並與本件所負之保證債務抵銷，顯屬無據。
（五）綜上所述，依系爭保證書之約定，林寶應就系爭借款負連帶保證之責，而被上訴人並未同意永福公司延期清償，該連帶保證債務亦非專屬於林寶本身，且係於林寶死亡前所成立，上訴人雖為林寶之繼承人，惟係於繼承開始後，始發生之代負履行責任，如由上訴人繼續履行該債務，顯失公平，依民法繼承編施行法第1條之2第1項規定，上訴人得以所得林寶之遺產為限，負清償林寶應負之保證債務責任。又依民法第233條第2項規定，對於利息，無須支付遲延利息，則被上訴人請求起訴前五年之利息（即3,057,075元）部分再加計之法定遲延利息請求，即非正當。而上訴人繼承得自原保證人林寶之遺產額僅為1,151,061元，而上金額並未逾被上訴人所請求之本金額630萬元。從而，被上訴人依連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人給付1,151,061元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年1月24日）起算年息百分之5之利息，洵屬正當，應予准許。逾上揭金額之請求，則非正當，連同此部分假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審於上開應准許之範圍內，判命上訴人給付，經核於法洵無違誤；上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。至原審於上開應准許之範圍外，未及適用民法繼承編施行法第1條之2第1項規定，又未遵守民法第233條第2項規定，仍命上訴人為該部分本息之給付，並為假執行之宣告，則有未洽，上訴論旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由，應將原審關於此部分不當之判決予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
六、又兩造爭執之事項，經本院受命法官整理並由兩造訴訟代理人確認後已如前述第三項所載（見本院卷㈡第127－128頁），則被上訴人原所抗辯其中之㈠系爭保證書是否對保證人顯不公平之無效定型化契約條款，㈡被上訴人82年9月2日授信小組決議及85年3月27日塗銷原為林寶所有番薯段259地號土地之最高限額抵押權設定登記，是否有免除林寶就系爭債務保證責任之意及㈢被上訴人請求起訴前5年之利息3,057,075元，及其法定遲延利息是否有理由等各項，係於第二審所提出之新攻擊防禦方法乙節（見本院卷㈠第210－211頁），自無須再為斟酌審論。再本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並其他證據資料，均不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 6 日
書記官 李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。