臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第44號上訴人即附 臺南市政府帶被上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳明義 律師被上訴人即 塗能誼即塗能誼建築師事務所附帶上訴人訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師黃小舫 律師上列當事人間請求給付設計費事件，上訴人對於民國96年5月30日臺灣臺南地方法院第一審判決 (95年度重訴字第15號)提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於97年9月9日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣七百六十六萬七千三百五十三元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命其負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於上訴人上訴部分，由被上訴人負擔百分之十五，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人主張：
㈠、兩造於民國（下同）84年2月15日簽訂「台南市○區○道等六眷村改建國宅社區工程委託設計監造契約」（以下簡稱系爭設計監造契約），由伊承作上開工程之設計、監造事宜，上述工程已於92年9月6日完工，惟上述工作完成後，上訴人仍積欠下列設計監造費，拒不給付:
⒈變更耐震水平加速度係數 (下稱耐震係數)後應給付之設
計費: ⑴本工程原設定之耐震係數為0.23，被上訴人已全部設計完成，惟其後88年9月21日台灣發生921震災，內政部為增強震區建物之耐震程度，乃全面提高震區內建物之法定耐震係數，且修正「建築技術規則建築構造耐震設計規範解說，上訴人嗣並通知被上訴人按上述修正後提高之耐震係數重新規劃變更設計。被上訴人接獲指示，即據以辦理變更設計，重新核算九個工區之結構，調降挑空處，並檢討使用替代工法與材料，因此另委託結構技師共同參與，重新修改平、立面圖及剖面圖、結構平面圖、水電消防圖等，超過千張。⑵系爭設計監造契約第五條約定「甲方（即上訴人）認為需重新規劃配置、設計變更或修改時，對於原規劃設計工程酬金，甲方按乙方（即被上訴人）實作之工作量支付公費，其支付金額最高以不超過規劃設計公費之百分之五十五為限」。而被上訴人變更設計有兩部分，一為追減部分，一為追加部分，被上訴人就前者(即追減部分)得依上述合約第5條約定，請求上訴人給付設計費新台幣（下同）1,768,150元（107,160,597x3%x55%=
1,768,150）。就後者 (即追加部分)亦得依上開約定，請求上訴人給付設計監造費2,997,243元（99,908,089 ×3%=2,997,243），兩項合計為4,765,393元。
⒉工期展延致增加之監造費: ⑴本件工程於86年4月1日申報
開工，原約定工期為1100日曆天。惟上訴人因無法及時執行眷戶自動搬遷工作，經過協調原眷戶搬遷補償及請求搬遷訴訟之過程，耗時甚久，以致至92年9月6日方始完工，計展延增加工期達1050天，並致使被上訴人因而增加監工人員薪資、稅費支出13,036,800元。
⒊電梯、發電機工程等之設計費：本件工程之委辦公費為工
程費用之3%，系爭設計監造契約書第4條定有明文，惟上訴人就電梯、發電機工程等之設計費卻僅給付1%，其餘2%拒不給付，其金額為4,250,729元（212,536,426×2%=4,250,729）。
⒋爰依契約法律關係、承攬報酬請求權 (民法第490條、411
條)、債務不履行損害賠償請求權 (民法第231條)、受領遲延費用賠償請求權 (民法第240條)及情事變更增加給付請求權 (民法第227條之2)，請求上訴人給付22,052,922元（4,765,393＋13,036,800＋4,250,729=22,052,922）及自起訴狀繕本送達翌日（95年3月2日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息。【原判決判命上訴人給付被上訴人9,016,113元本息，並駁回被上訴人其餘請求。嗣上訴人就敗訴部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴其中13,036,800 元本息，提起附帶上訴，其餘9元（22,052,922－9,016,113－13,036,800＝9）本息敗訴部分，已告確定】
㈡、聲明：⒈附帶上訴聲明：
⑴、原判決關於駁回第二項聲明部分暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵、附帶被上訴人應再給付附帶上訴人13,036,800元，及
自民國95年3月2日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶、第二項之聲明，請准附帶上訴人提供擔保宣告假執行。
⑷、第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
⒉答辯聲明：
⑴、上訴駁回。
⑵、上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
㈠、變更耐震係數後，不應另給付設計費：⒈上訴人將系爭工程之規劃設計、監造等各有關事宜，全部
委託被上訴人承包處理，而委託規劃設計及監造公費，於契約書第4條明定均依工程費用實際結算金額3%核計，不分段計算，被上訴人已依契約領取。
⒉兩造訂立之系爭設計監造契約第2條第14款規定被上訴人
應辦理「辦理工程變更設計，並代向有關機關請領變更執照暨審查手續」，第5條第3項亦明定「工程施工期間，甲方（上訴人）認為有變更或修改設計之必要時，乙方（被上訴人）應按甲方（上訴人）通知之期限內辦理變更設計」，上訴人並未指示被上訴人變更或修改設計，被上訴人請求另給付變更耐震係數後之設計費，顯然無理由。
⒊被上訴人主張之「追減部分」1,017,160,597元，乃工程
減項沒建造部分，而兩造契約對公費給付之約定是按工程費用實際結算金額3%核計，因此對此工程減項沒做部分，於實際結算時並無該項目，不應計付，在本工程進行期間，被上訴人從無提出有工程變更設計費用。
㈡、本件工程並無展延增加工期，均無逾期完工：⒈兩造訂立之設計監造契約書並無約定監造完工日期，依
契約書第4條第2項監造公費之交付，其中第2款約定「辦理結算並依結算驗收證明書報經住都局備查後交付本項公費之百分之九十，前期已付之公費應先予扣除」，第3款約定「辦理工程決算後，付清本項公費餘款」，依上開規定應以全部工程結算驗收日為監造完工日期。
⒉上訴人為配合被上訴人本件工程設計，整個工程只能以
一標發包，但整個工程分佈有九區，必需分區進行工程，所以應分區施工計算工期，九區並無逾期完工，無增加工期。
⒊上訴人是將全部工程之規劃設計、監造等各項有關事宜
，委託被上訴人承包，全部規劃設計及監造公費均按工程費用實際結算金額3%核計支付，所以被上訴人監工人員增加多少人，薪資多少，工地津貼、獎金、資遣費及公費、營業稅等均已包含在3%公費內，被上訴人此部分之請求顯然無理由。
㈢、電梯、發電機工程等之設計費已支付完畢：兩造訂立之委託設計監造契約，如法令有特別規定者，應適用該特別規定，本件電梯、發電機工程等之設計費，依行政院訂定之「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」說明二規定「電梯、中央系統之空調、特殊照明及音響設備等之機具本身費用，得按百分之一範圍內另行支給設計監造酬金」，該電梯、發電機工程等之設計費自應適用上開特別法令規定，上訴人已支付完畢，並已為工程決算，並無百分之二設計費未給付之情事等語，資為抗辯。
㈣、聲明：⒈上訴聲明：
⑴、原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒉答辯聲明：
⑴、附帶上訴人之附帶上訴駁回。
⑵、附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於84年2月15日簽訂系爭設計監造契約。
㈡、被上訴人已完成系爭工程之規劃、設計及監造事宜，系爭工程並已完工。
㈢、系爭工程原設計之耐震係數為0.23，88年9月21日921震災後，上訴人於89年3月30日始發文請求被上訴人將耐震係數修正提高為0.33，被上訴人並已依其要求完成全部變更設計。
㈣、電梯、發電機等工程之設計費，上訴人所給付者為工程費之1%。
㈤、以上事實，並有被上訴人提出之系爭設計監造契約書一份（見支付命令卷、台南市政府88年12月29日台88內營字第8878473號函、台南市政府89年3月30日89南市都住字第209503號函及被上訴人陳情書一份附於原法院94年度促字第56674號卷）為證，復為兩造所不爭，應堪信為真實。
四、至於被上訴人主張上訴人應給付伊因變更耐震係數而追減工程及追加工程之工程設計費4,765,393元、因工期展延增加之監造費13,036,800元以及尚未給付之電梯、發電機等工程之設計費4,250,729元，合計為22,052,922元中之22,052,913元（其餘9元被上訴人已敗訴確定）等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠被上訴人能否請因變更耐震係數而追減工程及追加工程之工程設計費？㈡本件工期究竟有無延展？如有，被上訴人能否請求因工期展延增加之監造費金額？㈢、被上訴人得否請求電梯、發電機設計監造費，按工程3%計算？等項。經查：
㈠、被上訴人能否請求因變更耐震係數而追減工程及追加工程之工程設計費：
⒈按「甲方（上訴人）認為需重新作規劃配置、設計變更或
修改時，對於原規劃設計工程酬金，甲方按乙方實作之工作量支付公費．．．」，系爭設計監造契約第5條第1項定有明文。被上訴人主張因921大地震，上訴人要求提高系爭工程之耐震系數，而指示並變更設計，上訴人雖否認之，但查：
⑴上訴人曾以89年3月30日以89南市都住字第209503號函知
被上訴人：「為耐震設震區水平加速度修正提高後，相關施工中本市大道等六眷村國宅社區新建工程因應一節，請確實依說明辦理。．．．說明二，查本案業經內政部營建署89年3月23日89營署建字第09222號函復依內政部函示辦理」，有台南市政府函附卷可參（見原審94年度促字第56674號支付命令卷第11頁）。而所謂「耐震設震區水平加速度修正提高」，相關工程勢需配合因應，建築結構自應隨之調整變動，自難不涉及重新變更設計，上訴人辯稱其僅通知被上訴人按內政部函辦理，上訴人所要的是設計的結果，上訴人並無變更設計之意云云，洵無可採。
⑵又上訴人曾於90年3月5日召集包括被上訴人在內之各相關
人員召開「台南市大道等六眷村國宅社區建築工程因應九二一震災後修正地震係數辦理變更設計案會議」，在會議紀錄中之討論事項壹為「既成１Ｆ～２Ｆ挑空結構補強變更設計案含第一、第二工區」、貳為「未建之相關１Ｆ～２Ｆ挑空結構似降低樓層供作居室使用，變更設計免除挑空之施建含三、四、五、六、七、八工區」，有該會議紀錄可稽（見原審卷二，93至95頁），該次會議既名之曰「辦理變更設計案會議」，且討論事項亦均涉及「變更設計」，實難認上訴人就系爭工程，主觀上無變更設計之意，上訴人辯稱其並無指定變更設計云云，即無足採。且若如上訴人所辯該地震係數之變更僅為原監造契約之一部分，並非變更設計，則上訴人何需大張旗鼓，邀集各相關人員召開所謂「變更設計案會議」？足徵上訴人上開所辯，並不足採。
⑶再依被上訴人所提出之本件建築工程與水電工程部分各次
追加及追減之明細資料及台南市政府變更設計施工預算書（參照上訴人所提原證6至原證9，外放），上開預算書分別註記第一次變更設計（建築工程）、第一次變更設計（水電工程）、第二次變更設計（水電工程）、第三次變更設計（水電工程），並均有上訴人承辦人員、課長、技正、副局長、局長及市長之簽章確認，也有「本（變更設計）預算業經審核完畢，准予施工」等加註，上訴人既已編列各變更設計施工預算書，實難認上訴人未同意變更設計之意。雖上訴人辯稱：上訴人承辦人員之簽章確認，僅是同意被上訴人修正到內政部所規定的地震係數（並無同意變更設計）云云，倘上訴人此部分抗辯為真，則上訴人自可逕行通知被上訴人依內政部函意旨辦理，何必大費周章，以變更設計方式，委託被上訴人編列四份變更設計施工預算書？上訴人此部分之抗辯，於理不合，並非可採。
⑷綜上所述，本件上訴人確有指示被上訴人變更設計，並編
列預算執行，則被上訴人主張依兩造契約第5條之約定，請求上訴人給付變更設計之工程設計費，應屬有據。
⒉按「甲方（即上訴人）認為需重新規劃配置、設計變更或修
改時，對於原規劃設計工程酬金，甲方按乙方之實作之工作量支付公費，其支付金額最高以不超過規劃設計公費之百分之五十五為限」，系爭設計監造契約第5條定有明文。則依此契約約定之意旨，只要是變更設計，上訴人即應依原規劃設計工程酬金，按被上訴人實作之數量給付公費，其支付金額最高以不超過規劃設計公費之百分之五十五為限。本件既經上訴人同意設計變更，則被上訴人自得依實作之數量請求上訴人支付公費。而被上訴人得請求之變更設計費用為何？經查：
⑴被上訴人所提供之勞務為監造設計，不包括施工，有系爭
設計監造契約書可稽，故不論其變更設計之結果究為追加或追減工程之施作，上訴人均應依上開契約書第5條之約定，依被上訴人實作之工作量，給付公費。
⑵又按建築師、結構技師等執行結構設計業屬服務業工作，
均以智慧、人時完成設計案以收取服務費。該案業主原委託之設計案若已完成，嗣後業主倘又變更設計並減少工程金額（即追減工程金額），則技師所耗費之智慧、人時、員工薪資亦為倍增，故技師得向業主請求之設計費，係「第一次原委託之設計費（即原預定工程金額計算之設計費）」加「變更設計業之設計費（即依追減後之工程金額計算之設計費）」應較合理，有台灣省結構工程技師公會95年9月26日（95）省結技（七）根字第2841號函在卷可參（見原審卷一，182頁）。
⑶再者，證人即結構技師郭隆慶於原審證稱：88年間有因變
更原耐震係數，而重新變更規劃設計。工程設計圖全部重新製作。此因變更耐震係數而重新製作之設計圖，除84年之規劃設計費外，被上訴人須另再支付其規劃設計費，不因總工程費減少而無庸支付等語明確（見原審卷一，112頁）。上訴人抗辯上開系爭契約第5條之約定乃指原設計之工程中止、或進行中之工程擴大增加面積，而擴大面積部份仍使用被上訴人之設計時，按被上訴人實作之工作量支付公費，追減部分屬工程減項沒做部分，驗收實無該量項，依契約不予支付公費云云，乃上訴人單方面之解釋，與上開契約第5條之約定有違，並無可採。
⑷再依台南市政府都市發展局90年3月7日90南都住字第0250
9號函所檢送「大道等六眷村國宅社區建築工程因應九二一地震後修正地震係數辦理變更設計」之會議紀錄，其會議結論「有關九二一地震後，變更設計結構補強、監造建築師所增加之工作量依合約第5條變更設計．．．」，有該會議紀錄可稽（原審卷一，194、195頁），足徵本件上訴人亦同意變更設計，並依合約第5條之約定給付公費，上訴人嗣後再以被上訴人對本件工程設計之結果，已依兩造契約第4條所定計付公費，並無追減、追加之問題，不能另請求工程設計費云云，並拒絕依契約書第5條之約定，給付變更設計之設計費，洵非可採。
⑸雖證人蘇明吉於原審證稱：「台南市政府委託建築師設計
建造，是包含規劃、設計、建造，設計就是假設與計算，九二一地震後，行政院函內政部，再函轉給台南市政府，台南市政府再要求原告（即被上訴人）依照內政部的函示意旨來處理、檢討，如果當時原來的設計超過九二一地震之後，內政部所要求的強度，就不必要再增加工程費，或是增加補強的設施，．．．所以我們認為內政部函示的結果不應該算在被上訴人的設計範圍之內，所以這部分被上訴人也不能據以請求價金」（見原審卷一，69頁）云云，查證人蘇明吉於兩造簽立及執行系爭契約時，擔任上訴人台南市政府都市發展局副局長，被上訴人所提出之施工預算書（原證6-9，外放)上均有證人蘇明吉之核章，其為本件之利害關係人，所為之證述，要難盡信，果若原設計超過耐震系數0.33，恐有涉及浪費之爭議；況證人蘇明吉所稱「．．．我們認為內政部函示的結果不應該算在被上訴人的設計範圍之內，所以這部分（被上訴人）也不能據以請求價金」云云，僅為其個人意見，自難為上訴人有利之證據。
⑹末查，系爭工程分為「建築工程」與「水電工程」兩部分
，有本件建築工程與水電工程部分各次追加及追減之明細資料及台南市政府變更設計施工預算書可參（見原證6至9，外放），而有關「追減」及「追加」之金額，分述如下：
有關【追減部分】之金額為：
①第一次變更設計追減「建築工程」部分50,620,412元，有
第一次變更設計（建築工程）之全部追減細目資料可證（見原證6，外放）。
②第一次變更設計追減「水電工程」部分17,606,178元，第
二次追減7,539,692元，第三次追減31,393,775元，以上三者合計共56,539,645（被上訴人誤植為4,654,185）元，亦有以上三次追減細目資料可參（見原證7、8、9，外放）。
③總計建築工程及水電工程共追減107,160,057元〔計算式：50,620,412+56,539,645=107,160,057〕。
④就追減部分，既未實際施作，被上訴人僅得請求約定公費中規劃設計酬金55%，不得請求監造酬金45%。
⑤按系爭工程之委辦公費，均按工程費用實際結算金額3%核
計，系爭設計監造契約書第4條第1項定有明文。又依前述契約第5條約定，上訴人認為需設計變更時，對於原規劃設計工程酬金，按被上訴人之實作之工作量支付公費，其支付金額最高以不超過規劃設計公費之55%為限，則依上述兩造之契約約定，就追減部分，被上訴人可請求之設計費為1,768,141元（計算式：107,160,057元×3%×55%=1,768,141元，元以下四捨五入）。
有關【追加部分】之金額為：
①「建築工程」部分第一次變更設計追加，增加之工程金額
為74,113,209元，有被上訴人提出之第一次變更設計之追加細目資料可佐（參閱原證6，外放）。
②「水電工程」部分，第一次變更設計追加增加工程金額5,
693,318元、第二次變更設計增加3,353,617元、第三次變更設計增加16,747,945元，合計為25,794,880元，有被上訴人提出之第一次變更設計（水電工程）、第二次變更設計（水電工程）及第三次變更設計（水電工程）之追加細目資料可稽（參閱原證7、8、9，外放）。
③總計建築工程及水電工程共追加99,908,089元（計算式：
74,113,209+25,794,880=99,908,089），被上訴人就追加部分可請求之設計費為1,648,483元（計算式：99,908,089元×3%×55%＝1,648,483，元以下四捨五入）。
④本件工程經結算上訴人並已給付被上訴人監造費用，被上
訴人不得另外請求追加部分占總公費酬金45%之監造費用，要應敘明。
總計追減及追加工程二部分之設計費為3,416,624元（計
算式：1,768,141元+1,648,483元=3,416,624元），而上訴人對上開追加、減設計費之計算方式亦不爭執（見原審卷二第80頁，言詞辯論筆錄）。從而，被上訴人本於契約法律關係起訴請求上訴人給付追加、追減之設計費3,416,624元，即屬有據，應予准許。
㈡、本件工期究竟有無延展？如有，被上訴人能否請求因工期展延增加之監造費金額：
被上訴人雖主張上訴人與施工廠商約定施工期限，自申報開工起1100日曆天，本件係86年4月1日申報開工，而完工日為92年9月6日，遲延1,215日，此情事非被上訴人所預料，上訴人應給付因情事變更被上訴人多增加之費用云云。然查：
⒈上訴人雖抗辯本件工程完工報告書之逾期完工天數記載為
0日或空白未記載，足見並無工期展延之情事。惟查系爭工程係由被上訴人設計、監造，有如前述。而依上訴人與承攬人即訴外人榮久營造股份有限公司之工程合約書記載：「施工期限：1100日曆天完成」，有工程合約書摘要一紙可參（見原審卷一，27頁）。惟被上訴人將上開工程設計分九個工區而以一標預算編制，該九個區的工程均由被上訴人提供結算驗收證明書給上訴人送內政部核定，亦即依被上訴人之設計係九個工區工程分別開工及完工，每一工區分別有不同數量之店舖及戶數，此有被上訴人提出之台南市大道國宅等六眷村建築工程工程結算驗收證明書（見原審卷一，53至61頁）與被上訴人及訴外人榮久營造股份有限公司間第一至第九工區之完工報告書可稽（見原審卷一，81至89頁），且為兩造所不爭。依各該完工報告書所載「契約規定施工期限：開工後不論晴雨天限建築竣工後1100日曆天內完工」，則該九個工區既分別約定工期，分別申報開工及完工，並無約定應按各工區分別計算，此觀工程結算驗收證明書及完工報告書係按各該九個工區分別提出自明。而依上開被上訴人提出之完工報告書，逾期完工天數欄或記載為0日或空白未記載，惟該完工報告書亦有逾期罰款金額一欄（每日罰款契約金額之千分之一計罰），是以該逾期完工天數欄之記載之天數僅作為逾期罰款金額之計算基準，與是否有工期展延及工期展延之日數並不相關，不可混為一談。本件完工報告書逾期完工天數欄或記載為0日或空白未記載，僅顯示被上訴人並無逾期完工之情事，並不當然推衍出如上訴人所稱：「足見每一工區並無工期展延之情事」之結論。是上訴人此部分之抗辯，並無足採。
⒉按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句」，民法第98條定有明文。又「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」（最高法院39年度台上字第1053號及19年度上字第280號判例參照）。查：
⑴系爭設計監造契約，並無約定監造完工日期，該合約書兩
造既未對契約完工期限予以約定，應認兩造有意省略，亦即被上訴人之義務是至全部之設計及監造工程完成之日止。此觀兩造契約書第4條第1項第16款約定：「本工程之委辦工程費用均按工程費用實際結算金額百分之三核計（不分段計算），由乙方按左列作業進度向甲方申請給付：
（十六）監造工程施工並監督施工廠商依契約切實執行完妥。」自明。亦即被上訴人依上開契約第4條第1項第16款之約定，負有「監造工程施工並監督施工廠商依契約切實執行完妥」之義務，其監造工程之施工期限自應解釋為係至「監督施工廠商依契約切實執行完妥」為止，始為的論。則本件不論上訴人與訴外人榮久公司約定之工期為何，原均應負責監督至榮久公司依契約切實執行完妥為止，被上訴人自無所謂工期展延或請求因工程展延增加監造費之權利可言。
⑵又若本件依契約約定，被上訴人所負義務除監造以外，尚
有工程規劃設計等相關事宜，此有契約書第1條可稽，若如被上訴人主張兩造之監造契約，其契約標的是以上訴人與承包商之工程契約為監造對象，就工程期限而言，被上訴人之監造期限與承包商之施工期限，即具有附隨性，兩者應屬同一乙節屬實，則兩造有關委託工程規劃設計部分之事宜，既未涉及承包商或其他第三人，其工程期限又該如何計算？是以，被上訴人主張本件工程期間應比照上訴人與第三人榮久營造公司之工期為1100日曆天及上訴人應給付因工期展延所增加之監造費云云，要無足採。
⒊復按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第217條之2第1項定有明文。民法第227條之2所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言。次查因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量（最高法院94年度台上字第898號判決參照）。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。查：
⑴本件被上訴人主張因地上物拆除時滯延甚多時間，致工期延
宕1050天，因而請求上訴人給付其因而增加之監工人員（包括主任一人、水電監工一人、助理一人、助理監工一人、繪圖一人）之薪資8,736,000元、稅費（包含工地津貼、獎金及資譴費1,680,000元、公費及營業稅2,620,800元）共支出13,036,800等情，固提出各類所得暨扣繳憑單十三張為證（見原審卷二，119至127頁），並聲請證人張朝宗於原審證述上情。然本件工程延宕之原因係因拆遷戶拒不搬遷致興訟之故，此為兩造所不爭，而系爭台南市大道等六眷村國宅社區地上眷舍拆除工程係由被上訴人委由訴外人鼎寓營造有限公司（以下簡稱鼎寓公司）所施作，被上訴人係該拆除工程契約之監約人，且負責拆除後該工地眷村改建之設計監造，有上訴人與訴外人鼎寓公司之工程合約可稽（見原審卷一，140至148頁），並有被上訴人代上訴人編列之拆除工程預算書可憑（見原審卷一，231至244頁）。被上訴人既擔任該拆除契約之監約人，對該拆除工程所可能遭遇之困難，自非一無所知，尚難謂系爭土地上之搬遷戶拒不搬遷，致延宕工期，係情事變更，非被上訴人所難預料，而得據以向上訴人請求增加給付。
⑵又被上訴人所聘僱之繪圖人員鄭素貞、監工徐世宗、助理監
工陳明龍均為被上訴人事務所之常駐人員，並非本件工程之專案人員，業據渠等證述在卷（見原審卷二，113-114頁言詞辯論筆錄）。由此可知，在本件工程延宕期間，渠等除處理系爭工地之事務外，亦處理被上訴人所負責其他案場之事務，若無本件工程延宕之情事，上開證人仍受僱於被上訴人支領同樣之薪水，是以其等所支領之薪水支出，尚非因本件工程延宕所增加之支出，亦難認係被上訴人所受之損失。至證人即系爭工地之工地主任張朝宗雖證稱：「（月薪為多少錢？）四萬一千元。我是專案人員。86-92年間在系爭工地工作。（當初有無約定工期多久？）被上訴人有說大約三年。停工期間我仍要去工地，也有薪水。」等語（見原審卷二，111-112頁，言詞辯論筆錄），然依被上訴人所提出有關張朝宗之各類所得暨扣繳憑單係91年至93年，其中93年度之扣繳憑單，與本案無關，蓋本案係於92年9月6日完工，而本件工程因地上物拆除滯延施工，且施工廠報停工展延工期長達1050天，而此停工期間證人張朝宗稱其均仍須至工地監工，顯非合理，其是否即為專為系爭工程而僱用，即非無疑。
此外，被上訴人對於其主張所增加支出之工地津貼、獎金及資譴費1,680,000元、公費及營業稅2,620,800元二部分，亦未提出相關之證據以資佐證，其空言主張上訴人應支付其增加支出工地津貼、獎金及資譴費1,680,000元、公費及營業稅2,620,800元云云，自無可取。
⒋末查，行政院公共工程委員會96年1月22日以工程企字第096
00025760號函函復被上訴人，其中說明三（二）固有「有關不可歸責於廠商之事由，致超出契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用，若契約及簽約當時法令未有相關規定，．．．得參酌適用『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第19條第1項第2款規定辦理。」，有上開函可參（見原審卷二，43頁）。惟本件兩造並無約定監造之工期，且依契約之精神，本件被上訴人所應負之監工義務應至廠商依契約切實執行完妥為止，已如上述，是以被上訴人並未超出契約約定施工期限，其亦無法爰引上開行政院公共工程委員會函意旨，向上訴人請求所需增加之監造及相關費用。
㈢、被上訴人得否請求電梯、發電機設計監造費，按工程3%計算？⒈按系爭設計監造契約第4條約定：「本工程之委辦公費均
按工程費用實際結算金百分之三核計（不分段計算），由乙方（被上訴人）按左列作業進度向甲方（上訴人）申請給付。．．．」，是以系爭工程設計監造契約之公費不分工程項目，其委辦公費均按工程費用實際結算金百分之三核計。
⒉上訴人雖抗辯：「兩造訂立之委託設計監造契約，如法令
有特別規定者，應適用該特別規定，本件電梯、發電機工程等之設計費，依行政院訂定之『公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表』說明二規定『電梯、中央系統之空調、特殊照明及音響設備等之機具本身費用，得按百分之一範圍內另行支給設計監造酬金』，台南市政府為行政機關，自應遵照行政院規定辦理，該電梯、發電機工程等之設計費自應適用上開特別法令規定」云云。惟查上開行政院訂定之「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」，依法僅拘束行政院所屬機關，本件系爭契約既未約定依行政院訂定之『公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表』說明二計算公費，則上訴人自無法以其為行政機關，應遵照行政院規定辦理為由，抗辯被上訴人亦應受上開「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」之拘束，而只能按百分之一請領酬金。行政院公共工程委員會96年3月8日工程鑑字第00000000000號函說明
二 (一)亦以「『公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表』既係行政函頒，作為各機關編列預算或簽約計費之標準，其並無法律之授權，．．．應僅係行政規則，拘束行政機關或公務員，尚難直接據此拘束人民（廠商）。．．．」，亦同此見解，此有該函在卷可資佐憑（原審卷二，34頁）。另證人蘇明吉於原審雖證稱：「三的部分（電梯、發電機工程等之設計費），所以設計監造費的給付是百分之一，我們是依照行政院的規定，而且台南市政府過去的慣例也都是如此，．．．」等語（見原審卷一，71頁），惟證人蘇明吉曾是本件契約之承辦人員，已如前述，其證言難免對上訴人有利，自不能盡信，況其所證「．．．台南市政府過去的慣例也都是如此，．．．」云云，縱令屬實，亦僅係台南市政府付費之慣例，該慣例並不足以拘束本件之被上訴人，是以上訴人抗辯其應依上開「公有建築物委託建築師規劃設計監造酬金標準表」，僅按百分之一支付本件電梯、發電機工程等之設計費云云，洵屬無據，要非可採。
⒊至系爭工程決算書中有關工程管理費計算式2雖有建築師
設計監造等公費=（純工程費*0.03）+(電梯費+發電機費)*0.1 等註記，並經被上訴人蓋章確認，上訴人抗辯，既經決算，以此乃被上訴人同意依0.1計算電梯費、發電機費被上訴人不得再為請求。惟為被上訴人所否認，被上訴人並主張該計算式僅表示伊有收取0.1之電梯費、發電機等費用等語，按工程決算書僅辦理決算之用，其所附上開費用計算式，亦僅係費用計算之公式，並無明文約定兩造對電梯及電機費計算之方式，上訴人抗辯上開計算式乃被上訴人同意依0.1計算電梯及電機費用，且已決算被上訴人已不得再請求云云，並無可採。
⒋末查本件工程設計監造之委辦公費，並未區分工程項目，
全部均為工程費用之3%，此有兩造委託設計監造契約第4條約定可稽，查本件電梯、發電機工程等工程費用為212,536,426元，有被上訴人提出之計算明細表工程估價單、工程合約明細表及計算書附於94年度促字第56674號卷可參，上訴人就電梯、發電機工程等之設計費已給付1%，此為兩造所是認，則上訴人尚應給付其餘未付之2%，其金額為4,250,729元（計算式：212,536,426x2%=4,250,729，元以下四捨五入）。是以，被上訴人本於契約法律關係，主張上訴人應再給付電梯發電機等工程之設計監造費4,250,729元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人本於契約法律關係起訴請求上訴人給付7,667,353元（3,416,624元＋4,250,729元=7,667,353元）及自起訴狀繕本送達翌日（即95年3月2日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開准許部分，判命上訴人應如數給付，並依兩造之陳明酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。至原審命上訴人給付逾上開金額，自有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決為不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至原判決駁回被上訴人其餘請求（除確定部分外）及該部分假執行之聲請部分，經核則無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經審酌後核與本院心證形成與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。