臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第50號上 訴 人 廣澤光學股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊丕銘 律師被 上訴人 臺南縣西港鄉農會法定代理人 乙○○訴訟代理人 林金宗 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年4月27日臺灣臺南地方法院95年度訴字第1244號第一審判決提起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。本件上訴人（即被告）對被上訴人（即原告）主張系爭抵押債權不存在，既有爭執，而債權存否，關係前揭抵押權之存續，進而影響被上訴人得否自債務人拍賣出之財產受償，是其私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，被上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）主張：臺南縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）原為被告黃金迎所有（於原審同為被告，經原審判決其敗訴後，未聲明上訴）於民國（下同）81年4月14日設定第一順位最高限額抵押權新臺幣（下同）12,000,000元予合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫），嗣於94年3月3日設定12,000,000元第二順位一般抵押權予上訴人廣澤光學股份有限公司（下稱廣澤公司），因被告黃金迎積欠借款達42,075,313元（共三筆借款分別為：17,000,000元、7,300,000元、17,775,313元）未清償，被上訴人乃於94年7（原判決誤載為4）月15日向原審聲請強制執行拍賣系爭土地，經原審以94年度執字第27534號為強制執行，嗣於95年4月12日下午3時30分進行第3次拍賣，由訴外人黃連興以22,308,000元得標，原審法院民事執行處於95年8月17日制作分配表（原判決誤載為實施分配），並定95年9月15日上午9時實施分配。其中第一順位抵押權人即合作金庫分得9,020,483元，上訴人廣澤公司則分得債權本利5,384,465元及執行費96,000元，合計5,480,465元，被上訴人僅分得134,022元執行費。然上訴人廣澤公司之負責人甲○○與被告黃金迎係屬婆媳關係，因此是否有上開抵押債權存在，已令人存疑。再者，被告黃金迎之子即被上訴人台南縣西港鄉農會之總幹事黃華祥，先前即刻意阻撓被上訴人催收人員對被告黃金迎之財產實施強制執行，更令人難以相信上開上訴人12,000,000元之抵押債權真實。上訴人雖抗辯其確有借款12,685,463元予被告黃金迎，並提出訴外人洪阿租（被告黃金迎之夫）放款資料影本、洪阿租中國農民銀行股份有限公司（下稱國農民銀行）備償專戶明細表、上訴人取款憑條、訴外人甲○○存摺等資料為證，惟上訴人於95年11月14日之答辯狀已自認其支付之12,685,463元係清償訴外人洪阿租對農民銀行之借款，又依上訴人所提之資料觀之，上開款項係匯入洪阿租之備償專戶，而非交付被告黃金迎，是上開款項顯與被告黃金迎無關，另訴外人甲○○匯予洪阿租之匯款明細，亦無法證明上訴人與被告黃金迎有何借貸關係。上訴人雖又抗辯另有借款4,400,000元予被告黃金迎，惟從上訴人所提出之資料均為黃華祥與第三人之匯款交付，難以從書面資料看出與被告黃金迎有關，且上訴人既陳稱已有12,685,463元之借款存在，且於83年7月至8月間再借款4,400,000元予被告黃金迎，為何抵押權設定僅有12,000,000元？為何不設定17,000,000元，以符合借款數字？亦足認上訴人提出之資料均為臨訟編造之詞。則上訴人與被告黃金迎間12,000,000元之抵押債權既為假債權，其仍以之參與分配而優先受償，致被上訴人無法受償，自有侵權行為之故意【按被上訴人原僅以上訴人廣澤公司為被告，起訴請求⑴確認上訴人廣澤公司對訴外人黃金迎經臺南縣佳里地政事務所於94年以佳地字第020150號收件，94年3月3日設定以訴外人黃金迎為債務人，擔保權利價值12,000,000元之抵押債權不存在。⑵原審94年度執字第27543號給付借款強制執行事件之分配表次序三、六分配予上訴人廣澤公司共計5,480,645元之債權應予剔除。嗣因被上訴人於95年8月23日收受上開分配表後，漏未於分配期日即95年9月15日前之一日向原審民事執行處聲明異議，致分配表業已確定，而無法再以分配表異議之訴再行爭執，故於95年11月14日向原審具狀因情事變更而改依民法第184條第1項侵權行為之規定請求，復於95年12月19日向原審具狀追加黃金迎為被告，均經原審認請求之基礎事實同一，而准予變更、追加，併予敘明】，若上訴人未以假債權參與分配受償，則被上訴人（債權額42,075,313元）與訴外人農民銀行（債權額3,832,569元）可依債權比例就5,480,465元分配款比例受償5,022,934元，計算式：5,480,465×【42,075,313/（3,832,569＋42,075,313）】。乃依民法第184條第1項侵權行為之法律關係提起本件訴訟，聲明請求【⑴確認上訴人廣澤公司對被告黃金迎經臺南縣佳里地政事務所於94年以佳地字第020150號收件，94年3月3日設定以被告黃金迎為債務人，擔保權利價值12,000,000元之抵押債權不存在。⑵上訴人廣澤公司應給付被上訴人5,022,934元及自95年11月15日變更訴之聲明狀繕本送達上訴人廣澤公司之翌日即95年11月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶訴訟費用由上訴人廣澤公司及被告黃金迎負擔。】。原審為被上訴人勝訴判決，並無不合，而於本院為駁回上訴之聲明。
並補充主張以：
㈠、緣被告黃金迎於89年6月30日提供台南縣○○鄉○○段138
0、1380之1、1380之2號土地三筆，供被上訴人設定抵押權向被上訴人借款17,000,000元。另於89年7月10日提供台南縣○○鄉○○○段○○○○號、南海埔段699號、南海段369號土地三筆，供被上訴人設定抵押權向被上訴人借款13,030,000元，同日另提供台南縣○○鄉○○段407、409、
411、425、434號及西港段1399號土地共6筆，供被上訴人設定抵押權向被上訴人借款7,300,000元。此有被上訴人於原審所提出之借據三紙及債權憑證一紙為憑（見原審卷8至16頁）。89年底，90年初被告黃金迎財務出現困境，繳息發生問題，被上訴人催收人員於90年7月27日擬對借款人黃金迎及連帶保證人之財產實施假扣押，惟當時擔任被上訴人西港鄉農會之總幹事為黃華祥，黃華祥為被告黃金迎之子，此有戶籍謄本可稽（原審卷17至18頁），黃華祥竟不予准許實施假扣押，嗣於90年12月17日、91年3月5日、91年5月21日，被上訴人催收人員又分別簽請對借款人黃金迎及連帶保證人之財產實施強制執行，黃華祥亦不予核發執行費用，致強制執行程序無法進行，此有被上訴人之強制執行紀錄簿可稽（見原審卷19至28頁）。因催收人員無法進行強制執行，被告黃金迎遂於94年3月3日將其所有系爭土地設定第二順位一般抵押權12,000,000元予被告黃金迎之子洪華峰之妻甲○○任負責人之上訴人廣澤公司，此有戶籍謄本、土地謄本及經濟部公司登記資料查詢單各一份可稽（見原審卷29至33頁）。
㈡、本件應由上訴人舉證證明債權關係存在：按在確認法律關係不存在之訴，主張其法律關係存在者，應由其負舉證責任（參照最高法院42年台上字第170號判例意旨）。又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，所以抵押權係從屬於債權存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。再民法第474條第1項明定，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；是主張有消費借貸之關係存在者，即應就金錢之交付及借貸意思表示互相一致等事實，負舉證責任。本件被告黃金迎於94年3月3日將所有系爭土地設定第二順位一般抵押權12,000,000元給上訴人，此12,000,000元抵押權之設定非為「最高限額抵押權」，而為普通抵押權設定，換言之，在抵押權設定之時，即已有借款存在，惟上訴人之負責人甲○○與被告黃金迎為婆媳關係，其是否果真有借款關係存在，已令人存疑，再加被告黃金迎之子即被上訴人西港鄉農會總幹事為黃華祥，於設定抵押權之前刻意阻撓被上訴人催收人員對被告黃金迎之財產實施強制執行程序（已如前述），令人難以相信上開上訴人12,000,000元之抵押債權為真實，徵諸前揭判例意旨，上訴人自應舉證12,000,000元之抵押債權存在，否則，自難認其抵押債權為真實。
㈢、就上訴人抗辯渠真有借款給被告黃金迎12,685,463元，並於原審提出洪阿租放款資料影本、上訴人公司取款憑條、洪阿租農民銀行備償專戶明細表、甲○○存摺等資料為證，惟查：
⒈上訴人於95年11月14日民事答辯狀第4頁倒數第5行自認：
「被告（廣澤公司）確已代償洪阿租對於農民銀行之15,000,000元借款債務中之12,685,463元，雖該等借款之債務人為洪阿租而非被告黃金迎…」等語，足認，上訴人已自認12,685,463元係清償訴外人洪阿租對於農民銀行之借款，而非清償被告黃金迎之借款，故上訴人所提出之洪阿租放款資料影本、上訴人公司取款憑條、洪阿租農民銀行備償專戶明細表、甲○○存摺等資料無法證明上訴人2人間確實有12,000,000元之抵押債權存在。
⒉上訴人係將款項匯入訴外人洪阿租之備償專戶（係活期存
款帳戶之一種，只是該活期帳戶中之款項專用為清償貸款用），因此，款項是交付給訴外人洪阿租，非交付給被告黃金迎，至為明顯。因此，上訴人辯稱12,685,463元係清償訴外人洪阿租對於農民銀行之借款，亦不正確，從而，上訴人辯稱渠清償訴外人洪阿租對於農民銀行之借款，被告黃金迎擔任洪阿祖之連帶保證人，因此獲有利益，亦不正確。
⒊上訴人95年11月14日民事答辯狀被證四號顯示，部分款項
係甲○○匯給訴外人洪阿租，上訴人辯稱係渠借給洪阿租云云，亦無理由。
㈣、就上訴人抗辯渠另有借款給被告黃金迎4,400,000元，並提出如95年12月19日民事答辯狀被證五號至被證六號之資料影本為證（見原審卷107至109頁）惟查，被證五號與被證六號均為黃華祥與第三人之匯款交付，難以從書面資料看出與被告黃金迎有關，且上訴人既已陳稱有12,685,463元借款存在，並於83年7至8月間借款4,400,000元給被告黃金迎，為何抵押權設定金額僅有12,000,000元，為何不設定超過17,000,000元，以符合借款數字？執此，亦足認上訴人提出之資料均為臨訟編造之詞。
㈤、上訴人既辯稱有借款給被告黃金迎，則應於會計報表上忠實登載，若未登載，依商業會計法第71條第4款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。」，應負刑事責任，請本院命上訴人將商業會計帳冊（資產負債表、損益表、現金流量表）提出，以查驗上訴人借款存在之真實性。
㈥、按本件上訴人與被告黃金迎間12,000,000元抵押債權為假債權，上訴人以假抵押債權參與分配優先受償，本院執行處因此分配給上訴人廣澤公司5,480,465元（含執行費96,000元及本金受償5,384,465元），若上訴人未以假債權參與分配受償，則被上訴人（債權額42,075,313元）與訴外人農民銀行（債權額3,832,569元）可依債權比例就5,480,465元分配款比例受償【上訴人可比例受償之金額為5,022,934元，計算式：5,480,465×《42,075,313/（3,832,569＋42,075,313）》】，上訴人公司故意設定假抵押權並以假債權參與分配，致被上訴人無法獲分配5,022,934元，依民法第184條之故意侵權行為及故意以背於善良風俗之方法加損害他人之規定，自應賠償被上訴人5,022,934元之損害。上訴人認為並不違反故意以背於善良風俗之方法加損害他人之規定，實不足採。
二、上訴人（即被告）則以：訴外人洪阿租與被告黃金迎係夫妻關係，其育有訴外人黃華祥（從母姓）、洪華峰（其妻為甲○○為上訴人廣澤公司之負責人）、洪華欣三子。洪阿租於88年9月8日以黃華祥、洪華欣及被告黃金迎為連帶保證人，並提供臺南縣○○鄉○○○段697、698號土地及南海段315、365、371號土地共5筆，設定金額15,000,000元之抵押為擔保向農民銀行臺南分行借款15,000,000元，其後因洪阿租滯納本息，致農民銀行為確保其債權，及假扣押洪阿租及被告黃金迎之其他未供設定抵押之土地，故上訴人自92年7月7日起代償欠款合計12,685,463元，其中之10,682,978元係以上訴人廣澤公司名義轉帳或匯款代償，另其餘之2,002,485元則係以上訴人公司負責人甲○○名義轉帳或匯款為代償。
雖上開償債務之借款人為洪阿租非被告黃金迎，然被告黃金迎為洪阿租借款債務之連帶保證人，由於上訴人之代償係無法律上原因而使洪阿租得免除其對於農民銀行之借款債務，而被告黃金迎亦同時免除其對於農民銀行之連帶保證債務，上訴人自得依不當得利或無因管理之規定請求洪阿租及被告黃金迎返還不當得利或償還費用，是被告黃金迎以系爭土地設定金額12,000,000元之第二順位抵押權予上訴人廣澤公司為擔保，自屬正當。退步言之，縱認上訴人之代償僅係對洪阿租取得債權而未對被告黃金迎取得債權者，然被告黃金迎亦非不得為擔保洪阿租對上訴人上開債務而提供系爭土地設定第二順位抵押權予上訴人廣澤公司。又被告黃金迎與訴外人黃景良原共有臺南縣○○鄉○○段1380、1380之1、1380之2號三筆土地，其後黃景良之持分於83年間遭債權人查封拍賣，並由第三人以20,000,000元之價格拍定，因被告黃金迎有優先承買權，為購得上開持分乃向上訴人借款4,400,000元，上訴人分別於83年7月7日交付1,000,000元予被告黃金迎；同年8月18日又分別交付1,400,000元及2,000,000元予被告黃金迎。綜上，被告黃金迎所設定予上訴人之系爭抵押權，確有其債權存在無疑等語，資為抗辯。原審判決被上訴人勝訴，自有未合。爰上訴聲明求為：【⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回】云云。
並補充辯稱：
㈠、上訴人於94年3月3日設定在被告黃金迎○○○鄉○○段○○○○○號土地上金額1,200萬元之第二順位普通抵押權（第一順位為合作金庫），其所擔保之債權計有兩部分：第一部分為「上訴人基於代償12,685,463元之關係而依無因管理、不當得利之規定對於洪阿租及被告黃金迎取得債權」，第二部分為「上訴人基於借貸4,400,000元之關係而依借貸契約之規定對於被告黃金迎取得債權」，故系爭抵押權確屬存在，茲分述如次：
⒈關於「上訴人基於代償12,685,463元之關係而依無因管理
、不當得利之規定對於洪阿租及被告黃金迎取得債權」之部分（其中10,682,978元係以被告名義轉帳或匯款、另2,002,485元係以上訴人之負責人甲○○名義轉帳或匯款）①上訴人確因代償而對被告黃金迎存有債權並進而設定系
爭抵押權；退言之，上訴人至少對洪阿租存有債權，而被告黃金迎基於第三人擔保之意或基於債務承擔之意設定系爭抵押權予上訴人亦無不合。按此部分係緣於：洪阿租、被告黃金迎兩人係夫妻，黃華祥（從母姓）、洪華峰（上訴人之負責人原為洪華峰、嗣於91年5月7日變更負責人為甲○○，有公司變更登記表附於本院卷30頁可按，洪華峰與甲○○則係夫妻）、洪華欣分別為洪阿租及被告黃金迎之長子、次子、三子。洪阿租於88年9月8日以被告黃金迎及訴外人黃華祥、洪華欣為連帶保證人並提○○○鄉○○○段○○○號、698號暨南海段315號、365號、371號等5筆土地（部分為洪阿租所有、部分為被告黃金迎所有）設定金額15,000,000元之抵押權為擔保後向農民銀行台南分行（現改制為合作金庫赤崁分行）借款15,000,000元（分3筆各為10,000,000元、4,000,000元、1,000,000元），其後因洪阿租滯納上開農民銀行之貸款本息，致農民銀行為確保其債權乃假扣押洪阿租及被告黃金迎之其他未供設定抵押之土地，甲○○基於親誼（而非基於債之履行有利害關係）乃以上訴人名義出面與農民銀行洽商處理並同意由上訴人代償，由於上訴人債信良好，致農民銀行乃撤銷對於洪阿租及被告黃金迎之土地之假扣押查封，故上訴人乃自92年7月7日起以轉帳或匯款至洪阿租設立於農民銀行台南分行（現改制為合作金庫赤崁分行）之備償專戶之方式代償（其備償專戶之存款帳款為00－00000－0、帳號為00－00000－0－00，改制為合作金庫赤崁分行後該帳號為0000000000000000），總計上訴人以上開方式代償之金額已達12,685,463元【其中10,682,978元係以上訴人名義轉帳或匯款、另2,002,485元係以上訴人之負責人甲○○名義轉帳或匯款（見原審卷53至94頁）】。上開上訴人之代償係基於親誼而非係基於法律上利害關係，致該代償係屬無法律上原因而使洪阿租受有「免除其對於農民銀行之借款債務」之利益、並同時亦使被告黃金迎受有「免除其對於農民銀行之連帶保證債務」之利益，從而，上訴人基於不當得利或無因管理之規定對於洪阿租及被告黃金迎自有不當得利返還之債權（民法第179條）、無因管理費用償還之債權（民法第176條），上訴人對於被告黃金迎既有上開債權存在，則被告黃金迎以其所有之系爭土地設定系爭金額12,000,000元之第二順位普通抵押權予上訴人為擔保者自屬正當。
②原審判決雖謂「查上訴人之12,685,463元款項係分別匯
入或轉帳於訴外人洪阿租帳戶內…其既非對債權人即農民銀行直接為清償，…自非『第三人清償』，而上訴人對上開匯款，僅能依其內部原因關係，對洪阿租請求返還，自與被告黃金迎無涉，是上訴人抗辯由於上訴人之『代償』，故得依不當得利或無因管理之規定請求被告黃金迎返還不當得利或償還費用云云，尚屬無據」。惟查，在銀行貸款之實務上, 即使係借款人自己向銀行為清償時，往往亦係將款項以逕行存入借款人之備償專戶之方式為之, 故在第三人代借款人向銀行為清償時自往往亦係將款項以逕行存入借款人之備償專戶之方式為之，亦即將款項存入借款人之備償專戶之行為即等同於向銀行為清償；本件，上訴人代洪阿租向農民銀行台南分行（現改制為合作金庫赤崁分行）為清償時即係將款項逕行存入洪阿租在該銀行之備償專戶（其事證詳如前述，並可向該銀行函詢即明），睽諸前揭說明，則上訴人確係代洪阿租向農民銀行台南分行代償無疑，然原判決卻疏未注意上訴人所存入款項之洪阿租帳戶即係洪阿租在該銀行之備償專戶、而誤認上訴人所存入款項之洪阿租帳戶僅係洪阿租在該銀行之一般專戶，致認定上訴人並非係代洪阿租向農民銀行台南分行（現改制為合作金庫赤崁分行）為清償（即原判決因而認定上訴人係借款予洪阿租、再由洪阿租自己向銀行為清償），是原判決之上開認定實有嚴重誤會；既然上訴人確係代洪阿租向農民銀行台南分行為代償，則如上述，上訴人基於不當得利或無因管理之規定對於洪阿租及被告黃金迎自有不當得利返還之債權、無因管理費用償還之債權，上訴人對於被告黃金迎既有上開債權存在，則上訴人在被告黃金迎之系爭土地上設定抵押權以確保上開債權，自屬合法正當。
③次查，退言之，縱如原判決所認上訴人匯款或轉帳至洪
阿租帳戶之行為僅對洪阿租取得請求返還之債權、而未對被告黃金迎取得請求返還之債權，然上訴人既對洪阿租存有債權，則被告黃金迎亦非不得基於為擔保其配偶洪阿租對上訴人之上開債務、或基於承擔其配偶洪阿租對上訴人之上開債務，而提供被告黃金迎自有之系爭土地設定抵押權予上訴人。從而，系爭抵押權並非無其所擔保之債權存在，實屬至明，就此則上訴人於原審業巳詳為主張，惟原審判決卻毫未加以斟酌審理，是其判決自有嚴重疏漏。
④甲○○以其名義匯款或轉帳2,002,458元至洪阿租之銀
行備償專戶之真意係受上訴人囑託而代上訴人履行代償債務、非係甲○○個人代償債務。按此部分代償之金額12,685,463元中之2,002,458元固係以上訴人之負責人甲○○名義（而非係以上訴人之名義）轉帳或匯款至洪阿租之銀行備償專戶內為代償，已如前述，然上訴人及甲○○之真意顯然均係「甲○○僅係受上訴人囑託而代辦上訴人之代償手續，致代償人仍為上訴人而非甲○○」，蓋以：其一、在台灣之公司實務上由於大多數之公司係家族企業，致習慣上對於公司與負責人常常並未加以區分而視之為一體（大多數人不具有區分兩者之法律能力或認知）；其二、在債之履行之實務上亦不乏使用他人名義履行之案型，例如甲承諾支付100萬元予乙，甲為履行上開債務亦不妨囑託丙自丙之帳戶匯款或轉帳100萬元至乙之帳戶內為支付（丙應係屬民法第224條所稱之債之履行上之使用人或代理人），此際支付100萬元予乙之匯款或轉帳名義人雖為丙而非甲，然甲、丙間之真意實為係甲支付100萬元予乙，致甲對乙之債務乃巳履行完畢，如此始符民法第98條所規範之探求當事人真意之意旨。就此最高法院43年度台上字第577號判例稱「合約內所列之副署人，在法律上應負如何之責任，須視契約當事人在當時之真意如何而定，原審未予斟酌各方情形，以探求當事人之真意，遽認為係參加契約之另一當事人，應與主債務人負連帶清償之責，尚難謂合」等語可資參照。同樣地，本件上訴人為履行代償債務亦不妨囑託第三人（甲○○）匯款或轉帳款項至洪阿租之銀行備償專戶內，而第三人（甲○○）亦顯然係以受上訴人囑託致代上訴人踐履代償債務之意思，而匯款或轉帳款項至洪阿租之銀行備償專戶內（蓋以若非如此者則甲○○應會與上訴人一併做為系爭抵押權之設定權利人），是上訴人及甲○○之真意顯然係「甲○○僅係受上訴人囑託而代辦上訴人之代償手續，致代償人仍為上訴人而非甲○○」。然原判決並未依民法第98條規定探究上開上訴人與甲○○就「以甲○○名義匯款或轉帳2,002,485元至洪阿租之銀行備償專戶」之行為之真意即逕行純就形式而機械地認定其非屬上訴人代償之金額，是其認定實有違誤。
⑤上訴人之前後主張並無矛盾，且上訴人未將系爭債權記
入帳冊亦無違常情。按上訴人於94年度執字第27534號強制執行程序中95年7月13日民事聲明參與分配狀提出被告黃金迎於94年3月1日簽立予上訴人金額12,000,000元之借據以主張「相對人黃金迎於94年3月1日向聲明人（按：即本件上訴人）借用12,000,000元整，其清償日期為94年12月31日」致被告黃金迎乃於94年3月3日將系爭土地設定抵押權予上訴人廣澤公司云云（詳所調執行卷）。原判決認為上開上訴人於另件執行案所為之主張與上訴人於本件原審時所為之主張相互矛盾致不予採信。然查，上訴人之前後主張並未矛盾，蓋以上訴人確因代償洪阿租之銀貸債務（被告黃金迎為該銀貸債務之連帶保證人兼物上保證人）而對被告黃金迎存有債權（因上訴人既未受被告黃金迎委任，且被告黃金迎復無法律上原因而卻因上訴人之代償，致免除其連帶保證債務及物上保證債務。從而，上訴人不論基於無因管理或不當得利之規定對於被告黃金迎均有債權存在），而被告黃金迎將其上開對於上訴人之債務當做係另一個借款債務而簽發借據予上訴人，並設定抵押權予上訴人，實無不合。則上訴人之前後主張間並無矛盾可言，而僅有就債務發展過程之不同階段加以敘述之差異；退言之，縱認上訴人於代償洪阿租之銀貸債務後，對於被告黃金迎並無直接債權債務關係存在，上訴人至少對洪阿租確係存有債權（因上訴人既未受洪阿租委任，且洪阿租復無法律上原因，而卻因上訴人之代償致免除其銀貸債務，從而上訴人不論基於無因管理或不當得利之規定，對於洪阿租均有債權存在），而被告黃金迎基於其與洪阿租係夫妻關係，且為上開銀貸之連帶保證人及物上保證人之關係，而本於第三人提供擔保之意思或本於債務承擔之意思承擔上開洪阿租對於上訴人之債務，並將該承擔之債務當做係另一個借款債務，而簽發借據予上訴人並設定抵押權予上訴人，實無不合。則上訴人之前後主張間並無矛盾可言，而僅有就債務發展過程之不同階段加以敘述之差異；是原判決認定上訴人之前後主張矛盾，實無誤會，而無足取。
⑥次按，上訴人之所以未將代償之銀貸款項計入帳冊者，
實因上訴人與代償對象間關係至切誼屬至親，致代償當時，上訴人乃未便開口向洪阿租等人索取單據，而由於記帳會計師要求須有原始憑證等單據之支出及收入始能計入帳冊，致上訴人就系爭抵押權所擔保之債權乃未記入帳冊內，是此點不但並無違反常情、亦且反而台灣民間之常情。是原判決謂上訴人未將代償之銀貸款項計入帳冊者係屬違反常情云云，即有誤會。
⒉關於「上訴人基於借貸4,400,000元之關係而依借貸契約之規定對於被告黃金迎取得債權」之部分。
按此部分之資金流程均無疑義，原判決僅以「（該等4,400,000元資金）之受款人均為黃華祥（之帳戶），而非黃金迎（之帳戶），自與本件抵押債權無關。…證人黃華祥縱得被告黃金迎授權辦理購買土地持分，然因黃華祥對外均以（黃華祥）自己名義為借款，且所借款項亦均存入自己帳戶…則黃華祥縱向他人借款4,400,000元以購地，亦難遽指為係被告黃金迎之借款至明」之理由而不採上訴人之抗辯。惟查，黃華祥於原審96年4月17日庭訊時證稱「（問：你出面借款時，你是自己借的，還是代表被告黃金
迎借的？）答：我是代表被告黃金迎借的。（問：為何你代表被告黃金迎來借錢，為何錢會匯到你的帳戶？）答：被告黃金迎的銀行貸款金錢的出入都是從我的帳戶出入」（詳原審卷150、151頁筆錄），基上證言，則被告黃金迎
係委託黃華祥代為處理購買黃景良遭拍賣之持分事宜（包含價金之籌措）、黃華祥受委託後係以被告黃金迎之名義向上訴人借款，然因被告黃金迎向來係使用黃華祥之帳戶出入金錢，致黃華祥乃要求上訴人將所欲出借予被告黃金迎之款項匯入黃華祥之帳戶，此等事實不但已為上述之黃華祥證言所證明、亦且在實務上亦甚為常見。蓋以實務上甚多借款人甲要求貸與人乙將借款逕行匯入第三人丙之帳戶內者，而此情借款人仍為甲、借款人仍非丙，故上訴人雖係將借款匯入黃華祥帳戶者，仍礙於上訴人係借款予被告黃金迎而對被告黃金迎存有返還借款債權之事實；然原判決竟將黃華祥之上開證言曲解為係「黃華祥對外以黃華祥自己之名義向上訴人借款」，並曲解「黃華祥要求上訴人將所欲出借予被告黃金迎之款項匯入黃華祥之帳戶」之真意，致為不利於上訴人之認定，則其認定自有顯然之違誤。
㈡、況被上訴人就其所主張之訴訟標的之法律關係（侵權行為損害賠償請求權之回復原狀）並未盡其主張責任及舉證責任，致其請求亦無理由，而不應准許。按被上訴人就此係主張上訴人故意以背於善良風俗之方法加損於被上訴人之普通債權而構成民法第184條第1項後段之侵權行為。然被上訴人就該條之構成要件「故意」及「背於善良風俗之方法」等並未盡其主張責任及舉證責任，致被上訴人之訴為無理由而應予駁回。蓋以：其一、上訴人之設定抵押權既有所本如前所述（即上訴人所主張之債權並非絕對不存在，而係確屬存在，只是該債權是否係對於被告黃金迎存在乙節尚有爭議而巳），則如何能謂上訴人係「故意」不法侵害被上訴人之債權？其二、縱認上訴人之抵押權設定不符法律規定（例如抵押債權雖屬存在但不被認定係對於被告黃金迎存在），然「不符法律規定」並不等於「背於善良風俗」，蓋以「不法」原為侵權行為之必要要件，故法律條文特別再予規定「背於善良風俗」者即係指該類型之侵權行為除了須具「不法」之要件外並須具「背於善良風俗」之要件始可，然被上訴人就該「背於善良風俗」之要件並未盡其主張責任及舉證責任，則本件如何能謂被上訴人所主張之訴訟標的之法律關係確屬存在？然本件原判決卻未斟酌上情，即遽為有利於被上訴人之認定，是其認定實有違誤。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地（即系爭土地）原為被告黃金迎所有，於81年4月14日設定第一順位最高限額抵押權12,000,000元予合作金庫，嗣於94年3月3日設定第二順位12,000,000元一般抵押權予上訴人。
㈡、被告黃金迎因積欠被上訴人借款達42,075,313元未為清償，被上訴人乃於94年4月15日聲請強制執行拍賣被告黃金迎所有之系爭土地，經台灣台南地方法院民事執行處以94年度執字第27534號強制執行，嗣於95年9月15日上午9時實施分配，第一順位抵押權人即合作金庫分得9,020,483元，上訴人以第二順位抵押權人之地位分得5,384,465元（另尚有執行費96,000元），被上訴人則分得134,022元（執行費）。
四、本院判斷：被上訴人主張上訴人廣澤公司與被告黃金迎間12,000,000元之抵押債權為假債權，其仍以之參與分配而優先受償，致被上訴人無法受償，自有侵權行為之故意云云，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本院所應審究者厥為：㈠本件確認債權關係存在，應由上訴人或被上訴人負舉證之責？㈡上訴人是否確有借款給被告黃金迎12,685,463元？且此借款是否在94年3月3日所設定之12,000,000元普通抵押權擔保範圍？㈢上訴人是否於83年7至8月間另借款給被告黃金迎4,400,000元？且此借款是否在94年3月3日所設定之12,000,000元普通抵押權擔保範圍？茲分述如下：
㈠、本件確認債權關係存在，應由上訴人或被上訴人負舉證之責？按消極確認之訴，應由上訴人負舉證責任，如上訴人不能舉證或其提出之證據不足採信，則被上訴人之訴即應認為有理由，無庸另行舉證。又抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，本件系爭第二順位抵押權既為擔保借款債權而設定，則系爭抵押債權是否存在，端視雙方間有無實際授受借款而定。則上訴人就有無金錢之交付，自負有舉證責任（最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例及96年度台上字第371號判決意旨參照）。準此，本件上訴人既主張伊對被告黃金迎有12,000,000元之抵押債權存在，則其自應就曾交付12,000,000元借款予被告黃金迎之事實負舉證責任。
㈡、上訴人是否確有借款給被告黃金迎12,685,463元？且此借款是否在94年3月3日所設定之12,000,000元普通抵押權擔保範圍？⒈按第三人得依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清
償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項、第311條第1項法條意旨參照。因此，第三人必直接向第三人或有受領權人，依債務本旨清償，方得謂為「第三人代償」，倘第三人將款項交付予債務人，再由債務人向債權人清償，自與第三人代償無涉。
⒉查上訴人自92年7月7日起以轉帳或匯款計10,682,978元至
洪阿租設立於農民銀行台南分行（現改制為合作金庫赤崁分行）之備償專戶之方式，代償洪阿租對於農民銀行之債務，業據上訴人自承在卷，且有存摺存款取款憑條及存摺影本附於原審卷74、75頁可稽，其既非對債權人即農民銀行直接為清償，揆諸前揭說明，自非「第三人代償」，而上訴人對上開匯款，僅能依其內部原因關係，對洪阿租請求返還，自與被告黃金迎無涉，是上訴人抗辯由於上訴人之「代償」，使被告黃金迎受有「免除其對於農民銀行之連帶保證債務」之利益，故得依不當得利或無因管理之規定請求被告黃金迎返還不當得利或償還費用云云，尚屬無據。次查：上訴人就原審94年度執字第27534號執行程序時，向原審陳明被告黃金迎向其借款12,000,000元，此有95年7月13日聲明參與分配狀及被告黃金迎借據乙紙在卷可徵（參該執行卷），惟於本案審理時，上訴人卻改稱係被告黃金迎為擔保洪阿租對上訴人之上開債務而提供系爭土地設定第二順位抵押權，或被告黃金迎基於其與洪阿租係夫妻關係，且為上開銀貸之連帶保證人及物上保證人之關係，而本於第三人提供擔保之意思或本於債務承擔之意思承擔上開洪阿租對於上訴人之債務，並將該承擔之債務當做係另一個借款債務，而簽發借據予上訴人並設定抵押權予上訴人云云，是上訴人陳述反覆不一，自難採信。另上訴人認原審判決並未依民法第98條規定探究上開上訴人與甲○○就「以甲○○名義匯款或轉帳2,002,485元至洪阿租之銀行備償專戶」之行為之真意，即逕行純就形式而機械地認定其非屬上訴人代償之金額，是其認定實有違誤云云，核屬上訴人無法舉證之推諉之詞，亦無可取。
⒊再者，12,685,463元數額非屬小筆金錢，苟被告黃金迎無
論依不當得利；或其他償還費用義務；或為第三人洪阿租擔保，而確對上訴人負有上開債務，則上訴人之會計表冊豈有未記明之理？上訴人辯稱「上訴人之所以未將代償之銀貸款項計入帳冊者，實因上訴人與代償對象間關係至切誼屬至親，致代償當時上訴人乃未便開口向洪阿租等人索取單據，而由於記帳會計師要求須有原始憑證等單據之支出及收入始能計入帳冊，致上訴人就系爭抵押權所擔保之債權乃未記入帳冊內，是此點不但並無違反常情、亦且反而台灣民間之常情。」云云，核與常情不符，要無可採。況上訴人於原審94年度執字第27534號強制執行程序中95年7月13日民事聲明參與分配狀提出被告黃金迎（按被告黃金迎為上訴人負責人甲○○之婆婆，亦應關係至切誼屬至親）於94年3月1日簽立予上訴人金額12,000,000元之借據稱「相對人黃金迎於94年3月1日向聲明人（按：即本件上訴人）借用12,000,000元，其清償日期為94年12月31日」，嗣被告黃金迎更於94年3月3日於系爭土地上設定第二順位一般抵押權予上訴人等情，業經本院依職權調取原審94年度執字第27534號強制執行卷，核閱無誤，益徵上訴人之所辯並無可採。至於訴外人甲○○轉帳2,002,485元於洪阿租帳戶部分，既非上訴人匯款，而受款人亦非被告黃金迎，故此部分金額自與系爭之抵押債權無涉。況上訴人亦自承上訴人之會計表冊亦未有此筆借款記錄，益證上訴人廣澤公司未曾交付此筆金錢予被告黃金迎，灼然甚明。
㈢、上訴人是否於83年7至8月間另借款給被告黃金迎4,400,000元？且此借款是否在94年3月3日所設定之12,000,000元普通抵押權擔保範圍？另上訴人主張被告黃金迎為購得臺南縣○○鄉○○段1380、1380之1、1380之2號三筆土地之黃景良持分，乃向被告廣澤公司借款4,400,000元云云。惟查83年7月7日匯款單係訴外人陳盈賓將1,000,000元匯入黃華祥之西港鄉農會帳戶，有合作金庫匯入帳單影本附卷可佐（原審卷107頁下紙），又查83年8月18日上訴人廣澤公司固由第一商業銀行匯款1,400,000元，有第一商業銀行支票存款對帳單附卷可憑（原審卷109頁），然受款人係訴外人黃華祥，有匯款解付傳票可考（原審卷111頁），另同日2,000,000元則係訴外人洪金龍匯至黃華祥之西港鄉農會帳戶內，有匯款解付傳票附卷可稽（原審卷107頁上紙），且據證人洪金龍證述明確（見原審卷147、148頁之96年4月17日言詞辯論筆錄），核上開受款人均為黃華祥，而非被告黃金迎，自與本件抵押債權無關。雖證人黃華祥證稱：被告黃金迎為購得上開三筆土地持分，委其籌錢購地，上開金錢均係其「代表」被告黃金迎借款等語（見原審卷149至152頁言詞辯論筆錄），惟按「受任人本於委任人所授與之委任權而以自己之名義與他人為法律行為，對委任人不生效力。其委任人與法律行為之他造當事人間並不發生何等法律關係，僅該受任人負有將其法律效力移轉於委任人之義務而已，學說上稱之為間接代理」（最高法院70年度台上字第1614號判決參照）。準此，委任人縱授權受任人購地事宜，而受任人進而對外以自己名義向他人借款以購地，因委任人與法律行為之他造當事人間並不發生何等法律關係，自難謂委任人與該他造當事人間有借貸關係存在。至於受任人依民法第546條請求委任人代其清償，則係屬另一法律關係，要不相混淆。查證人黃華祥縱得被告黃金迎授權辦理購買土地持分，然因黃華祥對外均以自己名義為借款，且所借款項亦均存入自己帳戶，依前揭說明，自屬間接代理無訛。則黃華祥縱向他人借款4,400,000元以購地，亦難遽指為係被告黃金迎之借款至明。是被上訴人主張上開借款與系爭抵押債權無關等語，堪予採信。況上訴人既已陳稱有12,685,463元借款存在，並於83年7至8月間借款4,400,000元給被告黃金迎，為何抵押權設定金額僅有12,000,000元，為何不設定超過17,000,000元，以符合借款數字？益徵上訴人所辯核無足取。
㈣、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。又以虛假債權參與分配，致真正債權人之債權無法完全受償，真正債權人得以侵權行為之法律關係，訴請賠償其損害（參見臺灣高等法院暨所屬法院72年度法律座談會民事類第5號結論、司法院73年8月28日（73）廳民二字第0672號函（載民事法律問題彙編第3輯571頁；學者楊與齡者強制執行法論86年7月修正版第397頁）。本件上訴人廣澤公司既與被告黃金迎並無12,000,000元之借款債權存在，已如前述，其竟陳報虛偽債權參與分配，致被上訴人對被告黃金迎之債權不能受償，揆諸前揭說，上訴人自應就被上訴人未能受償之款項，負損害賠償責任。查上訴人若未以假債權參與分配受償，則被上訴人（債權額42,075,313元）與訴外人農民銀行（債權額3,832,569元）可依債權比例就5,480,465元分配款比例受償5,022,934元，計算式：5,480,465×【42,075,313/（3,832,569＋42,075,313）】。是上開數額自應由上訴人賠償被上訴人所受之損害。
㈤、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項但書故意以背於善良風俗之方法侵權行為之法律關係，請求確認上訴人對被告黃金迎所有系爭土地經臺南縣佳里地政事務所於94年以佳地字第020150號收件，94年3月3日設定以被告黃金迎為債務人，擔保權利價值12,000,000元之抵押債權不存在，及上訴人應給付被上訴人5.022,934元及自變更訴之聲明狀繕本送達翌日起即95年11月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。原審如數准許，為被上訴人勝訴判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此說明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。