臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第55號上 訴 人 台灣庵原農藥股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 蔡慧玲律師被 上訴人 乙○○
丙○○甲○○共 同訴訟代理人 劉烱意律師複 代理人 楊瓊雅律師上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年7月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（95年度重訴字第26號）提起上訴，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人於原審及提起上訴之初之聲明均係【先位】求為命被上訴人㈠乙○○將附表（即原判決附表－下同）編號1～4所示土地移轉登記與伊，㈡連帶給付新台幣（下同）10,602,400元本息，【備位】求為命被上訴人㈠乙○○將附表編號1～4所示土地移轉登記與伊指定之人戊○○，㈡連帶給付10,602,400元本息（見本院卷㈠第6頁），嗣則將上訴聲明變更求為命被上訴人㈠乙○○將附表編號1～4所示土地移轉登記與伊或伊指定之人戊○○，㈡連帶給付10,602,400元本息（見本院卷㈠第79～80頁），核其聲明內容，係將原先、備位之聲明結合，實質上並未變更其聲明，且不變更其請求之訴訟標的法律關係，應僅簡化其聲明使其明確化，尚不涉訴之變更問題，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊先於民國62年11月29日分別向訴外人壬○○、癸○○、子○○購買如附表編號5、6、7所示土地；復於62年11月30日分別向訴外人午○；未○、申○、酉○○；周男、丑○○、寅○○；卯○○購買編號3；4；8、9、10；11～13所示土地；又於65年8月30日向訴外人辰○○、巳○購買編號1、2所示土地；因礙於當時土地法第30條規定，遂與訴外人辛○○、張聰鎰、林謀石成立借名登記契約，分別於上開時日將編號5、6、7所示土地登記與辛○○、編號3、4所示土地登記與張聰鎰、編號8～13所示土地登記與辛○○、編號1、2所示土地登記與林謀石；嗣伊與被上訴人乙○○成立信託或借名登記契約，分別於①66年4月17日、②66年4月18日、③66年4月28日將①編號3、4、②編號1、及③編號2、5～13土地登記與乙○○，詎乙○○竟於91年2月21日將編號5～8所示土地、及編號9～13所示土地分別贈與被上訴人甲○○、丙○○，並於91年3月25日辦妥登記完畢，顯違背上開信託或借名登記契約。茲因現行土地法規定農地可自由轉讓，爰以起訴狀繕本之送達為向乙○○終止信託或借名登記契約之意思表示，依信託或借名登記契約之法律關係，擇一請求乙○○將編號1～4土地移轉登記與伊或伊指定之訴外人戊○○；縱認信託或借名登記契約不成立，伊亦得依民法第179條規定請求。再被上訴人明知伊在編號5～13所示土地上設置農場，且持有土地所有權狀，猶為上開贈與移轉登記，並設定高額抵押借款，顯共同以背於善良風俗之故意不法侵害伊之權利，依民法第184、185條規定，伊得請求渠等連帶賠償10,602,400元，縱認被上訴人共同侵權行為不成立，惟乙○○於伊終止上開信託或借名登記契約後，原應負將編號5～13所示土地移轉登記與伊之義務，然因該地業已贈與移轉登記與甲○○、丙○○，而無法移轉登記與伊，伊亦得依給付不能債務不履行之法律關係，請求乙○○賠償此部分之損害等情。爰求為命：被上訴人㈠乙○○將附表編號1～4所示土地移轉登記與伊或伊指定之人戊○○，㈡連帶給付10,602,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起算週年利率5%利息之判決｛上訴人就㈠部分原分為先、備位聲明，經原審為其敗訴之判決後，向本院提起上訴後將先、備位聲明結合簡化為如上之聲明｝。
二、被上訴人則以：否認上訴人將附表所示土地信託或借名登記與乙○○，上訴人自應就此負舉證責任，上訴人所舉證人辛○○等人及提出之覺書等書證，至多僅能證明上訴人將附表所示土地信託或借名登記在辛○○等人名下，並不足以證明上訴人與乙○○之移轉土地登記原因，實則附表所示土地確係乙○○所有，僅因乙○○與上訴人前法定代理人吳德俊係兄弟關係，基於兄弟情誼遂將土地所有權狀交付與其為上訴人辦理抵押借款，且為其隨時辦理方便，並交由其保管。縱認上訴人與乙○○成立信託或借名登記契約，亦因違反修正前土地法第30條規定而無效，乙○○自無庸負移轉附表編號1～4所示土地登記義務；何況上訴人為私法人，依農業發展條例第33條規定，自不得承受附表編號1～4所示土地，則其提起本訴顯欠缺權利保護要件，不應准許。再乙○○因時隔已久，而淡忘將土地所有權狀交與吳德俊保管，又因年事已高，欲將附表所示土地移轉登記與其子即甲○○、丙○○，於遍尋不著土地所有權狀，而吳德俊又已死亡，經詢問其配偶是否保管權狀，亦稱遍尋不著下，始申請補發，以利辦理移轉登記，並無上訴人所指共同侵權行為之舉，況附表所示土地移轉登記多年，請求權時效顯已消滅，爰為時效抗辯等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）附表編號1、2；編號3、4；及編號5～13所示土地，分別於66年4月18日、28日；69年4月17日；及66年4月28日登記在乙○○名下。乙○○於91年2月21日將編號5～8、9～13所示土地分別贈與甲○○、丙○○，並於91年3月25日辦理登記完畢。
（二）乙○○與辛○○、張聰鎰、林謀石間並無訂立系爭土地買賣之私契，亦未給付價金給辛○○、張聰鎰、林謀石。
（三）上訴人為債務人、乙○○為義務人，以附表編號1、2、5～13所示土地等為共同擔保，先於67年5月16日與訴外人台灣省合作金庫銀行訂定本金最高限額抵押權4,000,000元契約，並於同年月17日辦妥抵押權設定登記完畢；復於
73 年8月4日再訂定本金最高限額抵押權6,000,000元契約，並於同年月16日辦妥抵押權設定登記完畢；嗣於81年1月27日以清償為原因，而於同年月31日辦理塗銷上開抵押權登記完畢。
（四）上訴人持有原證3、8、9、16、17、18原本、被上訴人持有證1原本。
（五）上訴人在附表編號1～4所示土地上設置工廠設施使用。
（六）依農業發展條例第33條規定，上訴人經許可者，得承受附表所示土地，然迄今上訴人仍未取得許可。
（七）上訴人從未於公司資產負債表列載關於附表所示土地。
四、兩造爭執之事項：
（一）上訴人與被上訴人乙○○就附表所示土地是否成立信託或借名登記契約？
（二）如認成立信託或借名登記契約，該信託或借名登記契約是否無效？如屬有效，乙○○負有將如附表編號1～4號土地移轉登記之義務是否業已罹於時效？苟認無效，上訴人得否再據不當得利之法律關係請求？是否亦已罹於時效？
（三）上訴人以上開兩造不爭執之第（一）項後段事實，主張依民法第185條規定請求被上訴人連帶賠償附表編號5～13所示土地之一部損害，於法是否有據？苟認於法有據，上訴人上開之共同侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效？若認於法無據，則上訴人得否再據給付不能之法律關係，請求乙○○賠償此部分之損害？是否已罹於時效？
五、本院判斷：
（一）上訴人與被上訴人乙○○就附表所示土地是否成立信託或借名登記契約？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）；再信託係契約行為，原告主張信託關係存在，應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，依上開最高法院判例意旨，亦應駁回原告之請求（最高法院87年度台上字第562號判決意旨參照）。
㈡查附表所示土地，乙○○係以「買賣」為原因分別於66年
4月18日（編號1）、66年4月28日（編號2、5～13）及69年4月17日（編號3～4）登記取得所有權（見一審卷㈠第1
1、21～24、68～132頁、卷㈡第20～87頁），而被上訴人又否認乙○○與上訴人間就附表所示土地成立信託或借名登記契約之事實，依上開判例意旨，上訴人自應就其與乙○○間就附表所示土地成立信託或借名登記契約乙節，先負舉證責任，而非要求乙○○應就其因「買賣」而取得系爭土地所有權之事實，先負舉證責任。經查：
⒈上訴人雖提出不動產土地監證費繳納收據、契稅繳納通知
書、土地買賣所有權移轉契約書、覺書（均影本見一審卷㈠第170～196頁、卷㈡第148～156頁）為證，然觀各該書證所載內容，至多僅能證明上訴人向訴外人壬○○等人購買如附表所示土地，因礙於當時土地法第30條規定，而無法受移轉登記，遂與訴外人辛○○、張聰鎰、林謀石成立借名登記契約，並移轉所有權登記與辛○○、張聰鎰、林謀石等人之過程，尚難作為其與乙○○間就附表所示土地亦成立信託或借名登記契約之證明。
⒉上訴人雖又舉證人辛○○、張聰鎰、丁○○為證，惟辛○
○雖證稱：「當時我不認識這三人（即附表編號5、6、7土地原地主壬○○、癸○○、子○○）的人名，我先生吳明通說原告（即上訴人－下同）在找地要建廠，我們‧‧‧就請『阿南』‧‧‧幫我們找地，大約一、二甲地，‧‧‧當時我先生跟董事長去看地的位置，覺得地不錯，後來公司匯錢下來，我代表下去買，當時我說買地，還要名字借你們買，錢是匯過來我的戶頭，我代理賣（買？）主買下這些地，也是登記我的名字，因為當時公司的人不是自耕農不能買，後來，大約2～3後，總經理的弟弟從高雄搬上來，他有自耕身分，所以當時我先生就叫我將名字登記回去給總經理的弟弟‧‧‧」等語，但同時又稱：「是什麼原因登記回去，我也不清楚‧‧‧至於乙○○與吳德俊如何談的，我就不清楚」等語（見一審卷㈡第186頁反面、187頁）；張聰鎰雖證述：「‧‧‧當時公司要買地，而我有自耕農身分，所以就用我的名字買這地，買地我不清楚，只是因為我是自耕農‧‧‧用我的名字而已，買地的相關情形我並不清楚‧‧‧後來，67年時我找到工作要離開公司，就將地還給了他們‧‧‧」等語，但同時又謂：「公司如何處理我就不清楚了，當時登記給誰，我並不清楚，我就將要辦理的相關資料給公司辦理」等語（見一審卷㈡第187頁反面）。由以上證人所證情節，並佐以上訴人提出之前開不動產土地監證費繳納收據、契稅繳納通知書、土地買賣所有權移轉契約書、覺書（均影本）等書件，充其量僅能證明上訴人主張其與辛○○、張聰鎰、林謀石成立借名登記契約，而將附表所示土地所有權登記於辛○○、張聰鎰、林謀石名下之事實。況依丁○○所證：「‧‧‧66年4月時，乙○○從高雄回來，後來土地說要登記給乙○○，‧‧‧就登記給乙○○了，移轉關係是公司說要登記給乙○○，沒有什麼條件。‧‧‧土地的登記從頭到尾都沒有說到錢，是公司叫我如何辦，我就如何辦理，他們是否有買賣關係，我並不清楚，只是說庵原公司說要登記給乙○○，他們是否有付款事情我並不清楚‧‧‧他們如何約定我不清楚，我是辦理手續而已」等語（見一審卷㈢第6頁反面、7頁），亦無從證明附表所示土地所有權登記在乙○○名下之實質原因，至丁○○在本院雖另稱：「吳德俊、魏本禮說這些財產要登記給我弟弟乙○○，是借名登記，事實上乙○○沒有付錢，也沒有繳稅金」云云（見本院卷㈠第258頁），既與其先前之證述不符，亦僅係聽聞吳德俊、魏本禮所述，且因上訴人將附表所示土地自借名登記人移轉所有權登記與乙○○之原因，非止一端，上開證人既未能證明乙○○係受上訴人信託或借名予上訴人而登記取得附表所示土地之所有權，上訴人即不能徒以原借名登記人依其指示，將附表所示土地所有權移轉登記與乙○○乙節，遽認其與乙○○間亦成立信託或借名登記契約關係。至張聰鎰雖另證稱：「（90幾年）當時有找過乙○○的兒子『阿文』，因為這地來龍去脈我比較清楚，所以我就去找他談，因為這地是公司的，所以我想告訴他們這地是公司的就還給公司，當時我就常常聽到我姊夫（即吳德俊）講這地的關係，所以我就自己去找他們談，他們表示要公司給他們住的地。」「（問：你說跟丙○○接觸時丙○○表示說那兩筆土地要讓公司無償使用嗎？）好像說要該（讓？）公司無償使用，可是協調並沒有結果。」（見一審卷㈡第188頁），可認張聰鎰主觀上認附表編號3、4、8～13所示土地為上訴人所有，係聽聞於吳德俊之述說，而就登記為乙○○所有乙節並未非親眼目睹或參與其事實之過程，且其既於67年間另外找到工作要離開上訴人公司時，即將原登記在其名下之土地還給上訴人，並不清楚上訴人如何處理及登記給誰，則於90幾年間又何能肯定附表編號3、4、8～13所示土地仍為上訴人所有？又張聰鎰縱曾與被上訴人協調，惟既出於張聰鎰主動為之，復無協調結果，尚難遽以被上訴人參與協調，即可認附表所示土地係上訴人所有，並信託或借名登記在乙○○名下。另證人己○○雖稱：「‧‧‧六十五年左右乙○○在漁船工作，後來他投靠董事長並住在虎尾街且沒有工作，董事長『可能』認為要給他錢用但要一些名稱，所以才把土地借用登記在他名下，董事長『可能』認為他的弟弟比較可靠，當時是總經理魏本禮（是證人的岳父）、吳明通下來辦這個事情，土地登記在乙○○名下就是由他管理的意思。且公司也沒有把土地賣給乙○○，因為乙○○也沒有能力購買土地‧‧‧」（見本院卷㈠第271頁），係其主觀之臆測，而證人庚○○所稱：「90年11月22日公司顧問陳震彪、公司總經理周金隆由台北搭車南下要商談系爭土地返還的問題‧‧‧當時陳震彪、周金隆和乙○○商談農場土地歸還公司，乙○○很激動說農場的土地他全部都要，但工廠的四筆土地歸還公司」等語（見本院卷㈠第275頁），並不能因而推證附表所示土地係上訴人信託或借名登記在乙○○名下。況信託與借名之法律關係並不相同，契約當事人間之主觀認知不同，各契約亦別具不同之目的，苟附表所示土地確係上訴人因上述任一關係而登記於乙○○名下，上訴人理應明確主張並證明之，乃上訴人自始至終均籠統主張信託「或」借名登記，而其公司資產負債表亦未列載關於附表所示土地之情形，則其主觀上究與乙○○成立何一契約之意思合致並不明確，是其遽爾以上述法律關係主張，自難認為有據。
⒊上訴人雖持有附表所示土地之所有權狀，然不動產所有權
狀僅是表彰權利之文書，持有所有權狀者，非當然即為所有權人，且持有不動產所有權狀者，該所有權狀亦未必確由所有權人交付；縱使為所有權人交付，其交付之原因不一，自無從由所有權狀持有之外觀，判斷不動產所有權人之用意何在？或係如上訴人所稱係證明其與乙○○成立信託或借名登記契約之憑證，或係如被上訴人所辯因上訴人之原法定代理人吳德俊亟需資金，而商議乙○○提供附表所示土地設定抵押借款，乙○○遂將土地所有權狀交與吳德俊辦理，嗣並置放於吳德俊處，俾以隨時辦理抵押借款，均不無可能。參以上訴人並不否認被上訴人持有辛○○、張聰鎰、林謀石與乙○○之不動產土地監證費繳納收據、契稅繳納通知書、土地買賣所有權移轉契約書原本之情，雖上訴人陳稱該等原本乃乙○○非法取得或因故遺失云云，惟迄未能舉證以實其說，要不足取；再觀上訴人迄今仍持有壬○○等人與辛○○、張聰鎰、林謀石之不動產土地監證費繳納收據、契稅繳納通知書、土地買賣所有權移轉契約書、覺書原本等情，顯見上訴人留存相關文件、資料甚為仔細謹慎，苟上訴人所陳上開情節為真，其焉未能保存時隔較近之辛○○、張聰鎰、林謀石與乙○○間不動產土地監證費繳納收據、契稅繳納通知書、土地買賣所有權移轉契約書原本，反持有時隔較遠之壬○○等人與辛○○、張聰鎰、林謀石間不動產土地監證費繳納收據、契稅繳納通知書、土地買賣所有權移轉契約書、覺書原本之理？甚且，如附表所示土地之相關水利會費、房屋稅自始均由乙○○繳納之情，亦為上訴人所不否認，此與借名或信託登記契約所生相關稅捐規費係由信託人繳納之常情，相互扞格，則被上訴人所抗辯上開情節之可能性，自無從排除，是縱上訴人持有附表所示土地之土地所有權狀原本，尚不足遽而推論其與乙○○間成立信託或借名登記契約。⒋另觀卷附臨時登記證書、乙○○戶籍謄本之戶長變更及全
戶動態記事欄所載內容（見一審卷㈡第201頁、卷㈢第227、232頁），可知乙○○係00年0月0日出生，於51年9月間取得20噸以上漁輪漁撈長臨時登記證書，上訴人並不否認乙○○未搬遷至雲林居住前，係從事漁業工作之情，則算至乙○○於66年1月20日遷入雲林縣虎尾鎮頂溪里16鄰中與34號居住之時止，業已從事20噸以上漁輪漁撈長職務長達14餘年之久，依該時之社會經濟、生活水準而言，足認乙○○顯有相當資力購買如附表所示土地，上訴人自難以乙○○資力有無乙節，遽爾排除乙○○買受附表所示土地之可能性。又上訴人之原法定代理人吳德俊與乙○○係兄弟關係，為兩造所不爭執，而依我國社會一般情形，主債務人與連帶保證人間為親屬關係，且衡常無償提供不動產予主債務人設定最高限額抵押權之情，比比皆是，本件自無從排除乙○○基於兄弟情誼，提供如附表所示土地（編號3、4除外）予吳德俊，吳德俊再連同上訴人所有之同地段2323至2327地號土地，共同設定最高限額抵押權借款之可能性。自難以附表所示土地（編號3、4除外）連同上訴人所有之同地段2323至2327地號土地曾共同設定最高限額抵押權以擔保上訴人之借款乙節，即可推論上訴人與乙○○間就附表所示土地必然存有信託或借名登記契約之關係。
⒌另依上訴人所提地籍圖謄本（見一審卷㈠第133頁），系
爭2322及2328、2329地號土地，分布在上訴人所有同地段2323、2324、2325、2326、2327地號土地兩側，使用上並無必然之從屬關係；況上訴人使用附表所示土地之原因事實非僅出於土地所有權人之一端，上訴人徒以其在附表所示編號1～4所示土地上設置工廠設施使用，在編號5～13所示土地上為農藥試驗乙節，遽以推論附表所示土地為其所有，而信託或借名登記於乙○○名下云云，尚乏所據，不足憑採。至證人天○○已自承其係從旁知道附表所示土地，由上訴人借乙○○名義登記之情，顯係聽聞他人傳述而來，並非親眼目睹之事實，自不能為上訴人有利之證明。上訴人迄未能證明與乙○○間就附表所示土地存有信託或借名登記關係，揆諸上開最高法院判例意旨，尚難認其已盡舉證責任，自不能為其有利之認定。
（二）綜上，上訴人所舉前述證據，尚不足以證明其就附表所示土地與乙○○間成立信託或借名登記關係；況上訴人告訴被上訴人間就附表編號5～13所示土地贈與移轉所涉偽造文書犯行，業經台灣雲林地方法院及本院刑事庭分別判決被上訴人無罪確定，有本院依職權調取之臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第4037號刑案全卷可按，並有本院97年度上易字第158號刑事判決（影本見本院卷㈢第141～148頁）可稽，益可認上訴人主張其與乙○○間就附表所示土地存有信託或借名登記關係乙節，尚不足信；則乙○○將附表編號5～13所示土地贈與其子甲○○、丙○○，要難認有何侵害上訴人權利之情事，是以兩造其餘爭點，即無再逐一贅論之必要。
六、綜上所述，上訴人既無法證明如附表所示土地為其所有，並信託或借名登記為乙○○之名義，自無從對乙○○為終止之意思表示，是上訴人主張終止與乙○○間之信託或借名登記契約或依民法第179條規定，請求乙○○將附表所示編號1～4土地移轉登記與上訴人或上訴人指定之戊○○，並再據民法第185條或給付不能之債務不履行法律關係，請求被上訴人連帶賠償附表編號5～13所示土地之一部損害10,602,400元，或乙○○賠償10,602,400元之本息，均難認為有據，要難准許；其假執行之聲請，亦失所附麗，亦難准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所舉證據，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一論述，而上訴人於準備程序終結後具狀聲請訊問證人天○○、戌○○、亥○○等人（見本院卷㈢第126～128頁），已無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
書記官 李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。