臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第61號上 訴 人 台灣中油股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 潘正芬 律師複 代理 人 丁○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 張天良 律師複 代理 人 周武旺 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年8月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度重訴字第158號）提起上訴，本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）之主張：㈠起訴主張：
⒈一星有限公司（下稱一星公司）為被上訴人甲○○與其夫乙
○○（上訴人請求追加乙○○為被告部分，另經本院以裁定駁回）二人所共同經營，渠等另與第三人陳良榮合資成立世偉加油站有限公司（下稱世偉公司），為使一星公司、世偉公司取得較優惠購油條件，由被上訴人甲○○代表一星公司，訴外人乙○○代表世偉公司，分別於92年9月19日與上訴人中油公司簽訂「供貨聯盟契約」、「補充協議書」，於93年5月1日簽訂「增修訂補充協議書」，由乙○○提供不動產設定抵押以擔保一星公司賒銷油款，由被上訴人甲○○提供不動產設定抵押以擔保世偉公司賒銷油款。另被上訴人甲○○與一星公司共同簽發面額新台幣（下同）5,000,000元之本票乙紙予上訴人。訴外人乙○○與世偉公司則共同簽發面額各5,000,000元之本票6紙予上訴人，作為履約保證。而依「供貨聯盟契約」，一星公司與世偉公司須加盟上訴人所屬中油加油站連鎖體系至102年9月18日止共計10年，契約期間一星公司與世偉公司未經上訴人同意，不得將契約權利義務讓與第三人，或將加油站出租、讓與或委託第三人經營，亦不得向上訴人以外之供油商購油，如違約應遭沒收履約保證金並負賠償責任。
⒉94年初被上訴人甲○○與訴外人乙○○共同為隱瞞已不願經
營一星公司、世偉公司而思違約將之讓與第三人全國加油站股份有限公司（下稱全國公司），及欲使被上訴人甲○○與乙○○脫免違約責任，共同以偽造文書之手法使債信不佳之訴外人廖達成（即乙○○之兄）成為一星公司、世偉公司股東與負責人，實則廖達成不但前科累累，多次違反票據法，債信不佳，毫無資產況未出資，且其於94年4月間已於中國大陸病危，自無能力同意擔任股東與董事，亦無法經營公司業務，被上訴人甲○○與乙○○明知上情，乃製作並行使偽造之94年4月28日之股東同意書、同日並變更公司章程、復於次日變更登記申請書，使訴外人廖達成成為虛偽之人頭股東與負責人，致使經濟部中部辦公室之公務員將不實事項登載於其職務上所掌公司變更登記表。
⒊被上訴人甲○○與訴外人乙○○於一星公司、世偉公司負責
人虛偽變更為訴外人廖達成後，即通知上訴人，要求辦理履約保證本票共同發票人變更手續，並與乙○○共同虛偽簽發以廖達成與一星公司為共同發票人之面額5,000,000元本票1紙、以廖達成與世偉公司為共同發票人之面額各5,000,000元之本票6紙，並於同年5月18日派遣郭純圍持向上訴人換回先前以被上訴人甲○○、乙○○為共同發票人之一星公司、世偉公司同額本票，因附有經濟部公司變更登記事項，上訴人不疑有他致陷於錯誤，而使被上訴人甲○○、乙○○換回彼等為共同發票人之履約本票，脫免本票履約保證責任，並使上訴人受有難以追償之損害。嗣廖達成於94年6月5日因多器官功能衰竭及肺部感染死亡，惟其死亡前25日即同年5月11日已發病住院，無法於同年月18日簽發本票，亦不可能授權被上訴人甲○○與乙○○簽發上開本票，從而，被上訴人甲○○與乙○○確有偽造有價證券之行為，已構成共同侵權行為，應對上訴人負連帶賠償責任。
⒋被上訴人甲○○與乙○○懼其違約計劃實施後，上訴人會實
行抵押權以償付其等應負之各項契約責任，乃承前共同詐欺之犯意，於94年5月15日致電上訴人訛稱：「以後都要以現金向你們購油，請你們將我們設定抵押之擔保品返還給我們」云云，並先行結算至94年5月15日之油款，詎一星公司於同日致電後竟仍以賒購方式分別於同日及同年月16日語音叫油致上訴人陷於錯誤，分別於同年月16日及17日送油予一星公司，並准其賒購，而一星公司亦於94年5月17日匯款結清積欠油款時復故意隱匿，並漏付上開同年月16日、17日之兩車油款合計587,790元，上訴人因而誤認一星公司業已結清全部積欠之油款，其等會依約繼續以現金向上訴人購油，遂於同年5月20日同意讓被上訴人甲○○與乙○○指派之郭純圍前來取回他項權利證明書、上訴人公司塗銷同意書、上訴人公司變更登記事項卡等文件前去地政機關辦理塗銷抵押權登記，致使其等獲得免除物上保證責任之不法利益。嗣經上訴人發現屢向其催討，其等始簽發立城工程顧問有限公司之支票予上訴人作為清償，嗣後乙○○旋即進行全面性之脫產行動。而被上訴人甲○○與乙○○夫妻復於同年5月31日經公證人吳明烈事務所之認證，將一星公司與世偉公司加油站經營權及各項設備讓與全國公司，並於同日發函上訴人應於7日內表示承受意願與條件，否則即視為同意其讓與作業云云，訴外人廖達成則於相隔數日後之同年6月5日於中國大陸廣東省深圳市之醫院死亡，足證廖達成若非遭被上訴人甲○○與乙○○盜用名義，即係代其等2人為人頭，其等並刻意對上訴人隱瞞致上訴人受彼等所詐欺。
⒌又由一星公司於94年5月31日函知上訴人其擬將加油站經營
權讓與第三人經營，並限定上訴人應於函到7日內表明是否願承受該加油站經營權及願以何種條件承受，以利其決定將加油站經營權讓與何人等情，可知一星公司與全國公司間確有加油站經營權之轉讓無疑。被上訴人與乙○○顯係將一星公司對興和加油站有限公司（下稱興和公司）之加油站租賃契約書（包含經營許可證之更名在內）即所謂之加油站經營權讓與全國公司（法律上稱之為轉租，實務上則稱為頂讓或盤讓）。於轉租時原出租人興和公司、原承租人一星公司、次承租人全國公司等三方間之權利義務關係變動究係如何安排雖不得而知，惟若非一星公司、興和公司、全國公司沆瀸一氣相互勾串，則上訴人應不致受有損害，且倘上訴人於一星公司函定期限內（即94年6月7日前）表明願意承受該加油站經營權，則興和公司與全國公司間於同年6月1日巳訂之租約將如何自處？上開事證及主張，雖未為上訴人與全國公司、一星公司間確認債權存在之台北地方法院94年度重訴字第1138 號民事判決所斟酌，然該判決既尚未確定，其判決於本件判斷自應無拘束力。
⒍再訴外人陳良榮於94年4月1日以45,000,000元之價格向世偉
公司購買高雄市○○區○○段601、602、602-3地號等3筆土地，並於同年月7日交付發票人為全國公司面額20,000,000元之支票予世偉公司當時之負責人乙○○收受，然乙○○卻將其業務上所持有上開支票存入自己之國泰世華商業銀行新店分行帳戶內兌領而侵占入己，導致上訴人無法就世偉公司之違約責任該20,000,000元票款取償而受有損害，是乙○○亦對上訴人構成侵權行為。又上訴人主張被上訴人甲○○與乙○○夫妻之共同侵權行為就一星公司部分，上訴人所受損害為24,042,284元（不含世偉公司部分），經上訴人對一星公司起訴請求後，台灣台南地方法院94年度重訴字第224號民事判決雖認定上訴人所得請求之金額僅18,208,657元，該金額僅為上訴人所受損害之最低金額，然上訴人所受損害實為24,042,284元。
㈡嗣於本院主張：
⒈按債務人違法規避債務之履行，構成民法第184條第1項後段
之侵權行為，迭經最高法院86年度台上字第3760號判決意旨謂：「關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同。」另同院82年度台上字第1156號、82年度台上字第669號判決意旨亦同上旨，而台灣高等法院84年度上字第1611號及台灣高等法院花蓮分院84年度上易字第4號判決意旨亦均予以肯認。至因受詐欺而為之買賣，可構成侵權行為，亦有最高法院63年度第2次民庭庭推總會議決議謂：「因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言。即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利益」可佐，足見因受詐欺而為之買賣，亦可構成侵權行為，要非只能請求契約上權利而已。
⒉一星加油站之經營狀況及經營主體為何，僅被上訴人知悉，
倘若被上訴人刻意隱瞞其與第三人（如興和加油站、全國加油站、長榮加油站等）之交易事實，上訴人並無其它管道可查知。是於交易規範上，加盟店如有結束經營之可能時，應主動告知，並本於誠信提供相關資訊與相對人，若加盟店刻意隱瞞事實，甚至提供錯誤訊息，不僅違反商業經營誠信，更危害交易安全，應屬違反善良風俗之行為。而被上訴人乙○○於97年1月9日曾到庭表示：一星加油站係由一星公司先與興和加油站終止租約後，再由興和加油站與全國加油站簽訂新租約，機器設備及許可證均是由興和直接轉給全國，至電腦洗車機則為一星增購，之後再轉賣給長榮加油站等語。惟一星公司既早與興和加油站終止租約，並將電腦洗車機出售予長榮加油站，顯見一星公司早已結束一星加油站之經營，卻仍遲至94年5月31日始發函上訴人通知，並謂：「本公司將謹守貴我加油站供貨聯盟契約書之各項規定」等語，故意令上訴人誤以為一星加油站仍由一星公司經營。此外，上訴人公司油銷部同仁於同年6月2日至世偉加油站拜訪訴外人乙○○，請求一星公司依約履行時，乙○○仍刻意隱瞞真相，甚至還表示一星公司不會違約，足見被上訴人與乙○○確係故意提供錯誤訊息，並刻意隱瞞上訴人前開事實，以遂行其詐欺、脫產之目的。另乙○○於上開庭訊時雖表示已將前開事實告知中油之輔導員，惟其無法提出該輔導員之姓名。
可見其前開所陳，乃臨訟狡辯之詞，顯不足採。
⒊因接手經營一星加油站者，乃全國加油站，屬台塑石油之加
盟業者，如上訴人知悉一星公司已終止經營一星加油站，並由全國加油站接手經營者，上訴人自無供油給台塑石油加盟業者（即全國加油站）之可能。被上訴人及乙○○刻意隱瞞一星加油站早於94年5月已易手他人經營之事實，並於94年6月1日、3日及6日，分6次以一星公司名義向上訴人購油，進而積欠油款數十萬元，嗣後又於短短一週內將名下財產移轉於他人，顯已侵害上訴人之權利及利益，造成上訴人鉅額之損失。另乙○○固又稱上訴人並未給予優惠，然以一星加油站簽約當時之其他加盟業者之契約條件觀之，其他加盟業者除折讓數低於一星公司外，更無營運設備補助（提供一星加油站300,000元）、企業識別體系補助（1,800,000元）等等優惠，足見被上訴人及乙○○係以7座加油站（分別隸屬於一星公司或世偉公司）與上訴人洽談加盟，乙○○乃統籌一星、世偉公司之人，豈可謂「未參與一星公司之運作」？爰依民法第184條第1項後段、第185條及公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人及乙○○應與一星公司連帶負賠償責任等語。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人甲○○應與乙○○連帶給付上訴人24,042,284元及自支付命令送達之翌日即95年6月30日起，按年息百分之5計算之利息。⑶上訴人願以現金或同額銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。⑷訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
二、被上訴人甲○○抗辯聲明如下：㈠一星公司與上訴人訂立供貨聯盟契約書時，被上訴人雖為一
星公司之法定代理人，但並非保證人，公司與私人人格各別，縱認一星公司應賠償上訴人之損害，亦與被上訴人私人無關。又一星公司於90年5月1日向興和公司承租坐落新市鄉○○路○○號之加油站，承租標的包括加油站土地、建物、洗車機、加油機、其他生財工具與經營許可證，並申請營業執照，經營加油站，租賃期間5年，約定興和公司應將其經營許可證一併出租一星公司，租約消滅時，一星公司應回復原狀，將經營權過戶返還興和公司。於92年9月19日一星公司與上訴人訂立系爭聯盟契約書，嗣因營運艱困，一星公司與興和公司於94年5月31日終止租賃契約，將加油站及有關設備交還興和公司，經營權亦過戶返還興和公司，興和公司再將系爭加油站出租予全國公司，一星公司遂應興和公司要求，將經營許可執照逕過戶予全國公司，使全國公司得經營加油站。上訴人與一星公司訂定聯盟契約時，既曾實地查看加油站設施，已知該加油站並非新設，上訴人自無不知一星公司之經營許可證係向興和公司承租而來之理，亦無不知其無權干涉或控制一星公司與興和公司間租約之理。因經營加油站出售石油，須要政府發給營業許可證，一星公司向興和公司承租系爭加油站，興和公司乃將營業許可證之營業名義人過戶一星公司名義，此營業名義人之過戶，與營業之讓渡完全不同，興和公司並未將其營業讓渡予一星公司。一星公司嗣與興和公司終止租約，應負回復原狀之責，應將經營許可證過戶還給興和公司，適興和公司將加油站出租全國公司，乃要求一星公司直接將經營加油站之許可證過戶予全國公司，此情形係一種縮短給付，並無經營權讓與情事，上訴人非租約當事人，無權禁止一星公司與興和公司終止租約。故縱上訴人不知，亦不得因此使被上訴人負連帶保證或侵權行為之賠償責任。況一星公司與上訴人並未約定一星公司不得將經營許可執照過戶他人，縱有此約定，違約之人應為一星公司，並非被上訴人，且一星公司已付清油款，該公司將營業許可執照過戶全國公司時，被上訴人已非一星公司負責人，上訴人無理由向被上訴人請求賠償。依台北地方法院94年度重訴字第1138號及台灣高等法院95年度上字第806號民事判決所認，一星公司並未將經營權轉讓予全國公司，且一星公司對全國公司之480,957元債權亦非轉讓營業權之代價，而係一星公司終止營業後油槽剩餘石油，轉售予全國公司之油款。
㈡又一星公司於94年5月4日曾通知上訴人，告知一星公司負責
人已因「本公司因股東出資額轉讓，於94年4月28日股東臨時會議改推董事，選任廖達成先生為負責人」，並於同年5月18日由上訴人交還履約保證金5,000,000元之本票，由一星公司另簽發同一金額之履約保證本票予上訴人，於更換本票時，被上訴人已非一星公司負責人，未參與換票作業，被上訴人自不因換票而再成為石油經銷契約之當事人或連帶保證人，故換票係出於上訴人同意，非侵權行為，則換票作業究由何人為之，均與本案無關。被上訴人雖據股東會推選為公司負責人，惟自94年4月28日卸下職務後，即未參與公司業務，公司業務由各部門之職員執行；倘被上訴人卸任後，仍參與公司業務，亦僅係公司內部之協助行為，被上訴人或其他股東自不因該協助行為而成為公司負責人或連帶保證人。一星公司與上訴人間為經銷石油所訂契約，與履約保證契約為二宗不同之契約，被上訴人非該二宗契約之當事人或保證人，被上訴人雖在一星公司初次提供5,000,000元履約保證金之本票上為共同發票人，然此亦僅負票據發票人責任，而上開本票既已由一星公司收回，上訴人已非該票據之持票人，自無權要求被上訴人給付5,000,000元票款。㈢依公司法第23條第2項規定，須公司負責人有違反法令之行
為，始負賠償責任，所謂法令，是指政府之法令，不包括當事人間之私約，民事當事人違反約定之行為，與違反法令之行為有別。一星公司違反約定，向其他石油公司購油，應屬債務不履行問題，尚無違反法令之行為，上訴人不得依上開規定請求被上訴人與一星公司賠償其損害。又公司董事會有改選公司負責人之權限，公司股東會有改選董事之權限，現今通訊發達，公司負責人在大陸，亦可指揮公司業務，一星公司股東於94年4月28日改選訴外人廖達成為公司負責人，係行使法令所賦予之權利，至廖達成於94年6月5日在大陸死亡，亦非被上訴人所能預期，上訴人指稱被上訴人掏空一星公司，並無依據，且縱被上訴人確有掏空一星公司之情，亦與上訴人無涉。
㈣一星公司與上訴人間最初約定每15天結帳一次，一星公司將
油款匯入上訴人所指定土地銀行台南分行000000000000號帳戶，由上訴人先出貨（石油）後，一星公司始付款，為擔保一星公司油款，乙○○以其私有坐落台南市○○區○○段25
4、255、152、234、236、235、237地號等7筆土地設定抵押權予上訴人，嗣於94年5月間，乙○○因打算將抵押物之土地出售，為塗銷抵押權登記，雙方始合意改為現金買賣，故更改為由一星公司先匯款予上訴人後，上訴人始出貨，避免上訴人發生損失，而無須以抵押物設定擔保，上訴人與乙○○辦理抵押權塗銷登記，並無詐欺可言，非侵權行為。雙方買賣改為現金之後，上訴人公司作業錯誤，多出貨 2油罐車之油，金額合計587,790元，嗣後經發覺，一星公司亦立即交付訴外人立城工程顧問公司所簽發日盛國際商業銀行、發票日為94年8月11日、票號CC0000000、金額587,790元之支票予上訴人，且該票已按期兌現，足見一星公司未欠上訴人油款。
㈤一星公司與世偉公司非同一公司，股東不盡相同，一星公司
原負責人為被上訴人，世偉加油站公司之負責人為乙○○，因乙○○為被上訴人之夫，一星公司之業務也由乙○○辦理，被上訴人與乙○○並無侵權行為可言。一星公司與世偉公司本來均向台塑石油公司購買石油，嗣欲向上訴人購買石油，乃於92年9月19日與上訴人訂立內容相同之協議書，改向上訴人購買石油，被上訴人非上開協議之保證人，僅提供不動產設定抵押權予上訴人，惟提供抵押物設定抵押權為物權行為，至連帶保證人則屬債之行為，兩者不同，被上訴人提供不動產設定抵押權予上訴人，對上訴人有利，且一星公司亦未積欠上訴人油款，焉有侵權行為可言？㈥訴外人廖達成約自88年間就到大陸做污水處理工程，迄至94
年6月間死亡，前後6年左右，此期間內數次返台，一星公司原打算至大陸經營加油站，故委託廖達成在大陸代理調查市場，並為接洽之便，而認由其任一星公司負責人較為適當，是被上訴人將全部出資讓與廖達成，由全體股東於94年4月28日選廖達成為一星公司之負責人，此為一星公司內部事務之管理，上訴人對一星公司內部改選董監事、股份之讓渡，並無干涉之權。廖達成94年間死亡係因突然發生腦血管阻塞所致，年僅50多歲，實屬意外死亡，且一星公司之負責人由被上訴人變更為廖達成，亦已由一星公司通知上訴人並辦理有關手續，依上訴人公司規定及慣例，經營加油站負責人變更時，履行保證契約之本票發票人亦須變更，一星公司乃以新本票兌換舊本票，此亦係依上訴人公司之要求而為，被上訴人未參與換本票之事，又非本票背書人，當無詐欺可言，上訴人如主張被上訴人有侵權行為之事實，其應負舉證之責。
㈦再按侵權行為與債務不履行之行為有不同，上訴人誤將二者混為一談：
⒈所謂侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法
行為之一種，債務不履行為債務人侵害清償債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用，有最高法院43年度台上字第752號判例可供參照。又民法第35條第1項規定「法人之財產，不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產」，同條第2項規定「不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，其有過失之董事，應負賠償之責任」，公司董事應將公司聲請破產而不為時，應負之賠償責任，係屬於債務不履行之賠償責任，本質上並非侵權行為之賠償責任，不適用侵權行為之規定，上訴人不得以被上訴人未聲請破產為理由，主張被上訴人應負侵權行為之賠償責任，一星公司未欠上訴人之油款，自無侵權行為之損害賠償責任可言。
⒉訴外人乙○○所出賣予陳良榮之坐落高雄市○○區○○段60
1、602、602-3地號3筆土地為世偉加油站公司所有，乙○○為世偉加油站公司之負責人，乙○○有受領買賣價金之權限，所收價金可分為定金20,000,000元及中期款24,874,458元【計算式為：14,170,256＋5,960,000＋4,744,202＝24,874,
458元】及尾款125,542元，承買人陳良榮以訴外人全國加油站公司之支票背書交付予乙○○，乙○○將該支票經由訴外人國泰世華銀行新店分行提示，兌現後轉入出賣人世偉加油站公司在台灣企銀東台南分行之帳戶內，至於中期款24,874,458元，承買人陳良榮也將其匯入出賣人世偉加油站公司之帳戶內。此外，世偉加油站公司另有有關加油站之建造物及機械，價值35,780,000元，一星公司有有關加油站之電腦設備、雜項設備及洗車機則價值1,220,000元，因一星公司上開設備價額不高，乃由世偉加油站公司為賣方（包括一星公司之設備）出賣予長榮公司，且於94年6月間訂立買賣契約時，為考慮上訴人之優先承租或承買之權利，乃於買賣契約書第4條第1項記載「簽約後賣方應於94年6月30日前洽中油承租或承買，如中油願意承租或承買，則本合約自動無效，如中油無意承租或承買，則本合約生效」等語，是訴外人乙○○並無欺騙上訴人之行為。且第三人世偉加油站號公司出賣上開土地等情，又與本案無關，訴外人乙○○當無侵權行為可言云云。並聲明：⑴上訴及追加乙○○為被告之訴均駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與一星公司於92年9月19日書立供貨聯盟契書、補充
協議書，契約期間自92年9月19日起至102年9月18日止，約定一星公司經許可在台南縣新市鄉○○路○○號所經營之加油站，於契約存續期間內，該公司所販售之汽、柴油限向上訴人批購，未經上訴人同意，一星公司不得將契約之權利義務讓與第三人，或將加油站出租、讓與或委託第三人經營。
㈡為擔保一星公司上開契約義務之履行，依補充協議書，一星
公司與其法定代理人應共同簽發面額5,000,000元之履約保證本票交付上訴人。一星公司於訂約日即92年9月19日交付以一星公司與被上訴人為共同發票人面額5,000,000元之履約保證金本票1紙予上訴人。
㈢一星公司於94年4月18日經經濟部核准變更登記，法定代理
人由被上訴人甲○○變更為乙○○；嗣於94年4月28日再經經濟部核准變更登記，法定代理人由乙○○變更為廖達成，嗣因廖達成於93年10月24日出境後，迄未入境，並於同年6月5日經花蓮縣吉安鄉戶政事務所辦理死亡登記，故於94年11月，一星公司復將負責人變更為乙○○。
㈣一星公司於94年5月18日將原共同發票人為一星公司與甲○
○面額5,000,000元之履約保證本票取回，另交付共同發票人為一星公司與新任法定代理人廖達成之同額本票予上訴人。
㈤一星公司於94年5月31日經民間公證人吳明烈94年5月31日南
院民認明字第1772號認證之經營權讓與書將系爭台南縣新市鄉○○路○○號加油站經營權讓與第三人全國公司，加油站名變更為全國新市加油站。
四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人甲○○與乙○○共同對其為詐欺之侵權
行為，致其無法就一星公司之債務受償，故被上訴人與乙○○應連帶負損害賠償責任等語，惟被上訴人則予以否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點即為被上訴人有無故意不法侵害上訴人之行為，應否對上訴人負侵權行為責任？又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判例、70年度台上字第3257號裁判意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人甲○○有前揭侵權行為事實，訴請被上訴人甲○○賠償損害，既為被上訴人甲○○否認，自應由上訴人就所主張被上訴人甲○○侵權行為之事實負舉證責任。
㈡上訴人雖主張被上訴人甲○○與其夫乙○○共同經營一星公
司與世偉公司，被上訴人甲○○並任一星公司法定代理人，渠等為隱瞞已不欲經營一星公司、世偉公司，欲違約將一星公司與世偉公司所經營之加油站讓與第三人全國公司，並欲使被上訴人甲○○與乙○○脫免違約責任等事實，共同於94年4月29日將一星公司法定代理人虛偽變更為訴外人廖達成，並於同年5月18日派訴外人郭純圍持廖達成與一星公司為共同發票人面額5,000,000元之本票換回前所交付上訴人之以被上訴人甲○○為共同發票人之同額本票，構成共同侵權行為，造成上訴人無法向被上訴人甲○○求償之損害。惟查：
⒈按有限公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之全
部或一部，轉讓於他人；公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東選任之；公司法第111條第3項、第108條第1項定有明文。又依同法第108條第4項，第30條關於經理人消極資格之限制規定，於董事準用之，準此，有限公司董事經全體股東同意，得轉讓其出資之全部或一部於他人，亦得經全體股東三分之二以上之同意，改選其他有行為能力之股東為董事。查一星公司於90年4月23日設立登記時，被上訴人甲○○為該公司董事（即代表人），一星公司於94年3月5日減資後資本額為6,300,000元，其中2,142,000元為被上訴人之出資額，94年4月18日被上訴人甲○○經全體股東同意轉讓全部出資額予乙○○，解任董事職務，由股東改選乙○○為董事，94年4月20日辦理變更登記。94年4月28日再經全體股東同意，乙○○將其出資額其中171,000元讓與其兄即訴外人廖達成，同時選任廖達成為董事，94年4月29日辦理公司變更登記，分別有股東同意書、身分證件、公司變更登記等附於經濟部中部辦公室檢送之一星公司登記案卷可稽，本件並無事證足資證明上開股東同意書係出於偽造。
⒉上訴人雖又主張廖達成前科累累、未出資、無資產，且於94
年4月間在中國大陸已病危，不可能同意擔任股東與董事，亦不可能經營公司業務，顯有詐欺行為等語，然查，訴外人廖達成於71年至72年間所犯違反票據法行為，已於72年間執行完畢，其因詐欺罪為台灣高等法院判處有期徒刑8月確定、因偽造文書罪為台北地方法院判處有期徒刑7月確定，已分別於85年5月15日、90年8月4日執行完畢，上開罪行均非公司法第30條第1款所定組織犯罪條例所規定之罪，其於94年4月28日亦無該條各款所定不得擔任有限公司董事之消極資格。再參酌乙○○於原審證述：「一星公司在93年就經營困難，每年虧損，考慮要轉到大陸‥‥當時有與我太太（即被上訴人甲○○）商量，她就將出資讓與給我，讓我去處理。」、「我哥哥（即廖達成）在大陸作污水工程很多年，營運不錯，因為打算轉到大陸，就與他討論業務，請他協助，所以就請他當代表人。」、「他（指廖達成）有處理在大陸的業務，台灣的業務由我處理」等語（見原審卷㈡第200至201頁），足證被上訴人甲○○於94年4月18日轉讓全部出資予乙○○後，已非一星公司股東與董事，且一星公司嗣後之業務亦非由被上訴人甲○○處理，自難認94年5月18日取回系爭履約擔保本票與其後塗銷為購油擔保之不動產抵押權登記，係出於被上訴人之行為。另公司法並無股東不得讓與出資之限制規定，亦未強制規定有限公司董事限於有相當資產之人。廖達成雖於94年6月5日在廣東省深圳市因病死亡，然其死亡時年僅51歲，尚屬壯年，參照花蓮縣吉安鄉戶政事務所檢送之廖達成除戶資料中所附深圳市死亡醫學證明書記載「直接導致死亡的疾病或情況為『多器官功能衰竭』，導致死亡之其他重要情況為『肺部感染』，所引起之疾病為『腦梗塞』，發病到死亡的大概時間間隔25天」等情（見原審卷㈠第203頁），回溯其腦梗塞發病時間約在94年5月10日，而腦梗塞出於無預警之情況，亦屬常見，尚難據以推定廖達成在94年5月10日發生腦梗塞前已病重至無經營商業能力。況經原審查詢廖達成健保資料，顯示其於93年10月24日最後出境前93年6月至9月間曾在花蓮縣新城鄉之安台診所與花蓮市○○路之安生診所就診，其在安台診所3次就診之診斷均為慢性病之糖尿病，在安生診所2次就診病症分別為濕疹與上呼吸道感染，有安台診所、安生診所檢送之病歷在卷可佐（見原審卷㈠第243至250頁），均不足為廖達成在腦梗塞發病前已病重之證明。復對照廖達成入出境資料，其自91年12月10日出境至93年10月24日最後出境期間，入出境紀錄達9次之多，此與乙○○於原審證稱廖達成在大陸從事污水工程並無不符，且現今通訊便利，公司負責人未必須親自在登記之營業所處理業務，亦非不得委託他人處理業務。是一星公司因虧損與業務所需，轉讓出資，改選乙○○、廖達成為董事，均經全體股東同意，並辦理公司變更登記，既均合法，則難以廖達成自乙○○受讓出資及當選一星公司董事時，人不在國內，即謂其受讓乙○○之出資成為一星公司股東，並被選任為董事，有虛偽不實之情，上訴人前開所指，尚非可採。
⒊依一星公司與上訴人簽訂之系爭供貨聯盟契約與補充協議書
記載，一星公司應與其法定代理人共同簽發面額5,000,000元之履約保證本票交付上訴人，一星公司於92年9月19日訂約時即交付一星公司與當時之董事即被上訴人甲○○為共同發票人之面額5,000,000元本票一紙予上訴人，為兩造所不爭執。又依上開供貨聯盟契約第10條與補充協議書第10條約定，一星公司應按「站」數交付5,000,000元之履約保證本票予上訴人，每屆滿3年時，應重新開立本票抽換，並未約定應於何時簽發本票，兩造均不否認換回系爭本票時間在94年5月18日，又乙○○於原審證稱：94年5月18日是伊請郭純圍前往上訴人營業所換回系爭本票等語，核與證人郭純圍證稱有時老闆（即乙○○）會委託伊去中油公司辦一些事情等語無違（原審卷㈡第201頁、卷㈠第264頁），則不惟換回系爭本票時被上訴人甲○○已非一星公司股東與董事，郭純圍亦非受被上訴人指示前往上訴人營業所換回本票。此外，乙○○就訴外人廖達成簽發系爭本票之情形亦於原審陳稱：「我親自去廣西肇慶由我大哥親簽，但廖達成親簽的本票經郭純圍帶到中油公司時，與中油公司的格式不符，上訴人要求他馬上改，所以他當場就用帶去的一星公司與廖達成的印章按中油公司的要求自己寫了一張本票交給中油，帶回廖達成親簽的本票」等語，而上訴人就證人乙○○此部分陳述並無異議。且廖達成於93年10月24日出境迄至94年6月5日死亡，期間無入境紀錄，與乙○○於94年4月27日至94年4月28日、94年5月16日至94年5月22日之出入境紀錄核對，並無不符。
況發票行為並毋須本人親自簽名或蓋印，發票人非不得授權他人代為簽發票據，是系爭本票縱非廖達成本人親自簽名蓋印，或縱其於票載發票日不在國內，均不足為被上訴人與乙○○有何共同偽造有價證券之證明。則一星公司於94年4月28日改選董事廖達成，辦理董事變更登記後，於94年5月4日將此項變更登記事項通知上訴人（見原審卷㈠第76頁），並交付以一星公司與新任董事廖達成為共同發票人之同額本票予上訴人，取回原先以被上訴人甲○○為共同發票人之本票，即屬出於供貨聯盟契約與補充協議書之約定，尚難逕認為不法行為。
㈢上訴人另主張被上訴人甲○○與乙○○於94年5月17日至上
訴人處結清油款，使上訴人陷於錯誤，同意其等取回擔保品，致上訴人就一星公司與世偉公司違約之損害無法自擔保品求償等語。經查：
⒈上訴人與一星公司於92年9月19日簽訂供貨聯盟契約，主要
目的在使一星公司承租之台南縣新市鄉67號加油站與上訴人結為供貨聯盟，一星公司所販售之汽、柴油限向上訴人購買。又依上訴人嗣後與一星公司簽訂之補充協議書第3條、第9條約定，亦可知被上訴人甲○○或乙○○提供不動產設定抵押權予上訴人之目的，在擔保一星公司（或世偉公司）向上訴人賒購油品之貨款債務，如未提供擔保，一星公司（或世偉公司）不得享有向上訴人賒購油品之利益，然在無擔保之情況下，上訴人僅不再提供賒購油品或貨款周轉之服務，一星公司仍得以現金繳付油款，繼續契約關係，雙方就供貨聯盟契約或補充協議書約定之其他權利義務，並無影響。本件依上訴人所述，被上訴人甲○○與乙○○係94年5月15日先行致電上訴人結算一星公司至95年5月15日之油款，並於94年5月17日匯款結清上開經結算之油款，上訴人於94年5月20日同意郭純圍取回他項權利證明書、上訴人塗銷同意書等塗銷抵押權之證明文件，此與乙○○於原審證述：「我們是依照上訴人的程序改成現金買油，才會取回擔保品，因為我們就土地有別的用途，我們打算處分土地，原告也同意」等語，並無不符。則被上訴人甲○○與乙○○在清償抵押債務之情況下，經抵押權人之上訴人同意取回塗銷抵押權相關文件，辦理塗銷抵押權登記，即屬依契約之約定，且其塗銷抵押權登記，處分抵押物，既非法所不許，縱有可歸責之事由漏未結清94年5月16日與17日之油款債務587,790元或有其他債務，致上訴人無法自抵押物取償，要屬一星公司債務不履行損害賠償問題，難謂當然係故意侵害他人權利之不法行為。況一星公司就上開587,790元之油款債務，在94年間已全部清償，迄未積欠上訴人油款，已據上訴人自認在卷（見原審卷㈠第41、87頁及本院卷）。
⒉被上訴人甲○○固以其所有台南市○○區○○段○○○○○○號
土地設定抵押權擔保世偉公司賒購油款債務，嗣經上訴人同意，由郭純圍於94年5月17日至上訴人營業所取回一星公司塗銷抵押權文件時，亦一併取回擔保世偉公司油款債務之抵押權資料，惟被上訴人與乙○○既在與上訴人結算後，經上訴人同意始取回塗銷抵押權文件，即難認有何侵權行為可言，世偉公司縱有部分油款未結清，既經上訴人同意塗銷供擔保之抵押權登記，難認係不法侵害行為，況上訴人非不得本於供貨聯盟契約請求世偉公司給付油款債務，如認被上訴人與乙○○為世偉公司執行業務，因故意或過失隱匿未結清部分油款即取回擔保品，有可歸責之事由，上訴人亦得本於債務不履行之法律關係請求世偉公司賠償損害，要難以被上訴人與乙○○執行業務履行世偉公司對上訴人之契約義務時，有可歸責之事由，即逕認係不法侵害行為。是上訴人主張世偉公司亦與上訴人簽訂與一星公司相同內容之供貨聯盟契約與補充協議書，被上訴人甲○○與乙○○以欺騙手段，取回塗銷抵押權相關文件，致上訴人就其對世偉公司之債權無法自抵押物取償，而受有損害等語，亦非可信。
㈣次按侵權行為，係不法侵害他人權利或利益之行為，屬於違
法行為之一種，債務不履行係債務人未依債之本旨履行債務，二者性質不同，債務人所負債務不履行之損害賠償責任，與侵權行為人應負之損害賠償責任，並非相同，此由民法既設侵權行為損害賠償之規定，又另有債務不履行損害賠償之條文觀之自明。上訴人固主張一星公司違反供貨聯盟契約，向第三人購買石油，且一星公司、興和公司與全國公司係相互勾串，而由一星公司將加油站經營權及設備讓與訴外人全國公司，惟被上訴人則予以否認。經查：
⒈一星公司於90年5月1日自興和公司承租原為興和加油站之台
南縣新市鄉○○路○○號加油站，租賃期限自90年5月1日起5年，租賃標的物包含加油站土地、建物、洗車機、加油機及其他生財工具，租賃期間，興和公司同意將營業許可證變更為一星公司指定之名稱，待租約期滿後，一星公司應將經營權變更回原公司名稱所有，租賃期間，一星公司申請台南縣政府核准上開加油站變更為一星加油站，有被上訴人提出租賃契約書、原審法院90年認字第41978號認證書附卷可稽（見原審卷㈠第22至26頁）。一星公司嗣於92年9月19日與上訴人簽訂期間10年之系爭供貨聯盟契約時，曾提出上開與興和公司之租約予上訴人，此由上訴人自認：「因為一星公司有正式的租約，加油站不一定要經營者所有，當時一星公司有提出租約，我們有確定這點。」等語（見原審卷㈡第255頁），顯見上訴人與一星公司簽訂系爭供貨聯盟契約時，對於一星公司與興和公司間就加油站所在之不動產、生財設備等租賃契約之權利義務關係及營業許可，且租賃期間短於一星公司與上訴人之供貨聯盟契約期間等情，已知之甚詳，自難認當時擔任一星公司董事之被上訴人甲○○有何施用詐術，致上訴人陷於錯誤可言。
⒉一星公司嗣於94年間不欲繼續營業，於94年5月31日與興和
公司終止租約，依租賃契約原應將加油站營業主體變更回興和公司，因興和公司擬將加油站出租全國公司，而申請經營許可證須繳回原核准之舊證，一星公司為配合辦理全國公司申請經營許可，乃經興和公司法定代理人許成興同意，於94年5月31日經民間公證人吳明烈認證，與全國公司簽訂經營權讓與書，將系爭新市鄉○○路○○號加油站經營權讓與全國公司，並由全國公司向台南縣政府申請核准將加油站營業主體由一星公司變更為全國公司，加油站站名為全國新市加油站，此有上訴人提出台南縣政府94年6月7日府經公字第0940115938號核准函附卷（見原審促字卷第36頁）、上開公證認證案卷、興和公司與全國公司於94年6月1日簽訂之加油站租賃契約書附於台灣台北地方法院94年度重訴1138號上訴人與全國公司、一星公司間確認債權存在事件案卷可參，核與證人即興和公司法定代理人許成興於上開確認債權事件台灣高等法院95年度上字第806號審理時證述：「興和公司原將系爭加油站出租予一星公司5年，但在第4年（即94年4月30日）一星公司就不做，說我們油庫有漏油之嫌，要我們在94年5月1日解約，‥‥股東說全國是上市公司，說要租給上市公司對我們比較好，興和公司與一星公司解約之後，才租給全國公司。經營許可證執照一星公司要註銷許可證，全國公司才可以拿我們提供的土地同意書去辦理新的許可證執照。辦理新的執照，一定要舊的執照拿回去後才能辦理。興和公司與一星公司只有單純租賃關係，承租範圍除了硬體之外，還有包括許可證許可範圍的經營，許可證就包括賣油、洗車等的經營，‥‥」等語相符，是一星公司所取得之加油站經營許可執照，亦係基於其與興和公司簽訂之租賃契約書而來，而未取得租約約定以外之經營權，其與全國公司分別為系爭加油站之前、後手承租人，須前承租人之經營許可證經註銷後，始得辦理後承租人名義之經營許可證，且一星公司係為配合辦理全國公司變更營業主體申請經營許可證，始與全國公司簽訂經營權讓與書，全國公司尚非承受一星公司經營系爭加油站之債權債務至明。而上情並經台灣高等法院95年度上字第806號確認債權存在事件判決予以確認，亦有該判決書1份附卷可稽，故全國公司於承租加油站後，未向上訴人買油，自與一星公司無涉，則上訴人主張一星公司違反系爭供貨聯盟契約第1條第3款、第14條第9款，向他人購油及未經上訴人同意，將系爭加油站讓與他人經營等情，即屬無據。又縱認上訴人與一星公司曾約定一星公司讓與系爭加油站經營權於第三人時，上訴人有優先承受權，要屬上訴人與一星公司間之權利義務關係，對非契約當事人之興和公司或全國公司均無拘束力，一星公司如因此構成違約，要屬上訴人本於債務不履行之法律關係向一星公司請求損害賠償問題，自不得以興和公司與全國公司於94年6月1日簽訂租賃契約，即當然謂其等與一星公司構成共同侵權行為。
⒊上訴人以一星公司違反供貨聯盟契約，本於債務不履行損害
賠償之法律關係，訴請一星公司賠償24,042,284元及其遲延利息，其中上訴人所主張一星公司違約讓與經營權予全國公司，向第三人購油部分，業經原審法院94年度重訴字第224號判決於判決理由中認定一星公司並無上開債務不履行之違約事實。至上訴人主張一星公司未經上訴人認可，擅自停業，違反供貨聯盟契約第14條第10款部分，上訴人依約終止系爭供貨聯盟契約，沒收履約保證金，請求一星公司給付損害賠償等，亦經原審上開判決認一星公司確有未經上訴人認可，擅自停業之違約事實，且上訴人終止契約，於法有據，而判決一星公司應給付上訴人18,208,657元及自94年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，有上開判決書1份附卷可參。惟債務不履行與侵權行為性質不同，所負損害賠償責任亦非相同，債務人縱有違約事實應對債權人負債務不履行損害賠償責任，未必即構成侵權行為。又公司法第23條係規定公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，目的在使受害人得同時對公司與負責人求償，本質上仍屬侵權責任，而非債務不履行損害賠償責任，亦非謂公司負責人對於公司所負債務不履行責任，亦應連帶負責。本件被上訴人甲○○縱執行一星公司上開業務行為，惟處分自有資產與繼續經營企業與否，原得繫於個人之自由，其所為之行為既非法所不許，已見前述，縱有違約事實應負債務不履行損害賠償責任，要難認其負責人即當然構成侵權行為，應負連帶賠償責任。
⒋此外，上訴人於95年3月2日聲請支付命令時，主張被上訴人
甲○○執行業務應負侵權行為損害賠償責任時，僅指述被上訴人執行一星公司業務部分，並未提及世偉公司，嗣於95年12月14日始具狀追加被上訴人甲○○與乙○○共同執行一星公司與世偉公司業務之侵權行為事實。惟被上訴人甲○○並非世偉公司董事，被上訴人亦否認經營世偉公司業務，上訴人除提出被上訴人以所有台南市○○區○○段○○○○○○號土地設定抵押權以擔保世偉公司向上訴人賒購油品債務外，並未提出世偉公司董事、股東變更資料，亦未舉證證明世偉公司業務之執行與被上訴人甲○○有何關聯，則其主張被上訴人執行世偉公司業務，使用與其執行一星公司業務之同一手法，侵害上訴人權益一節，尚屬無據。且縱認世偉公司違反其與上訴人簽訂之供貨聯盟契約與補充協議書，應對上訴人負債務不履行損害賠償責任，亦不足據以認定被上訴人之侵權行為。至上訴人主張訴外人乙○○侵權行為部分，因上訴人追加廖某為本件被告不合法（業經本院另以裁定駁回），乙○○部分自不在本院審理範圍，併此說明。
㈤依一星公司與上訴人簽訂之系爭供貨聯盟契約與補充協議書
記載，一星公司應與其法定代理人共同簽發面額5,000,000元之履約保證本票交付上訴人，上訴人亦僅得於一星公司違反限向上訴人批購油品及未於約定時間內付清油款之約定時，上訴人得沒收履約保證金（供貨聯盟契約第14條參照）。
又依上訴人嗣後與一星公司簽訂之補充協議書第3條、第9條約定，亦可知被上訴人甲○○或其夫乙○○提供不動產設定抵押權予上訴人之目的，係在擔保一星公司（或世偉公司）向上訴人賒購油品之貨款債務已如前述，而上訴人迄未主張一星公司有違約向他人批購油品之事實，而已批購油品部份復已清償價金完畢為上訴人所是認，則被上訴人取回5,000,000元本票及將設定抵押之相關文件取回並辦理塗銷抵押權登記，對於上訴人並無侵權行為及損害可言。申言之，被上訴人是否將加油站轉讓於全國公司，與被上訴人取回5,000,000元本票及將設定抵押之相關文件取回並辦理塗銷抵押權登記之事實無關。上訴人主張被上訴人上開取回行為構成侵權行為自非可取。
五、綜上所陳，上訴人主張一星公司變更法定代理人為廖達成，交付上訴人廖達成與一星公司為共同發票人之履約保證本票以換回原先交付上訴人以被上訴人與一星公司為共同發票人之同額履約保證本票，取回供賒購油品債務之抵押權證明文件以塗銷抵押權登記，暨終止與訴外人興和公司系爭加油站租賃契約，將加油經營許可執照讓與全國公司等事實，均出於被上訴人甲○○與其夫乙○○所為，屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之共同侵權行為，因舉證不足而不成立。從而，上訴人本於民法第184條第1項後段與公司法第23條第2項之規定，請求被上訴人賠償侵權行為之損害24,042,284元及其遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人中油公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人復持相同理由上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
書記官 黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。