臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第67號上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 楊 丕 銘 律師複 代 理人 蔡 淑 文 律師被 上 訴人 葉 壽 塗訴訟代理人 李 家 鳳 律師被 上訴人 己 ○ ○
庚○○○
甲 ○ ○追 加 被告 辛 ○ ○上五人共同訴訟代理人 曾 靖 雯 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國96年 8月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（95年度重訴字第38號），提起上訴，並對於追加被告追加起訴，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人己○○應將其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地面積390平方公尺應有部分2分之1，移轉登記予上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容，各以應有部分5分之1持有。㈢被上訴人葉壽塗應將其所有坐落臺南市○○區○○○段 ○○○○號土地面積140平方公尺所有權全部、及同段548地號土地面積142平方公尺所有權全部、及同段551地號土地面積147平方公尺所有權全部、及同段552地號土地面積148 平方公尺所有權全部、及同段553地號土地面積340平方公尺所有權全部，暨嘉義縣○○鎮○○段○○○號土地面積3,84
8 平方公尺應有部分2分之1，均移轉登記予上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容，均各以應有部分 5分之1 持有。㈣被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容新臺幣（下同）2,025,296元，及自上訴人民國（下同）95年5月25日準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈤第一、二審訴訟費用，由被上訴人及追加被告連帶負擔。
（二）備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容40,055,000 元，及自上訴人95年5月25日準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用，由被上訴人及追加被告連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人得追加辛○○為本件之被告：⒈依最高法院30年上字第160 號判例意旨，債權或債務之不
可分性，並非以其給付在性質上不可分者為必要，亦即只要依契約之內容，可解為當事人有以給付為不可分之意思者，則縱然該給付在性質上為可分者，仍應認其給付為不可分。系爭93年5 月24日之協議書，總括而言係以「葉壽塗、己○○、甲○○、庚○○○、辛○○五人為一體。」暨以「丁○○、葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容（即侯麗容）五人為一體（對外為一體對內為分別共有）。」協議清算分配雙方兩團體原所共營之蕾斯瑪工業股份有限公司（下稱蕾斯瑪公司）、旭清工業股份有限公司（下稱旭清公司）、進益機械製造有限公司（下稱進益公司）之股權、公司名下及信託在個人名下之一切財產及負債、專利權及商標專用權等，且其清算分配後雙方所各取得之權利、暨雙方所各應履行之債務，均約定歸由各方之全體一體取得或負擔，並未特別約定由各方全體中之特定人取得或負擔，是系爭協議書所清算分配之各項權利義務，不但彼此糾結一起無從可分（例如其中一項權利義務，如股權之移轉不履行者，將使其他權利義務之履行一併喪失清算分配之目的及意義），且各方所應負擔之義務因其義務係歸由該方一體（全體）負擔，甚至系爭協議書原即由葉壽塗等五人為一體，暨由葉世俊等五人為一體，就雙方兩團體原所共營之全部企業體之全部資產負債為一次包括的總清算分配，致依系爭協議書之訂立目的暨全文內容觀之，則其所約定之各方應履行債務，對於該各方之全體而言，應解為有以其為不可分之意思，此不僅自葉壽塗一方之五人應履行之債務觀之為然、即自葉世俊一方之五人應履行之債務觀之亦然，亦即葉世俊一方五人依系爭協議書所應履行之債務亦屬不可分，此實符合上引判例意旨。本件被上訴人與追加被告依系爭協議書所應履行之債務，依判例意旨，既應解為係不可分債務，則本件自有民法第292 條之適用，而可準用關於連帶債務之規定，從而葉壽塗、己○○、甲○○、庚○○○、辛○○五人，對於上訴人所主張之請求，自應負連帶給付責任。
⒉次按葉壽塗、己○○、甲○○、庚○○○、辛○○五人，
依系爭協議書所應履行之債務對外而言（即對丁○○、葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容五人），係不可分債務，然葉壽塗、己○○、甲○○、庚○○○、辛○○五人，在內部上就系爭協議書之權利及義務係屬分別共有之關係，蓋以在共有之場合，依民法第828 條規定，除非法律有特別規定或契約有特別約定者外，原則上應屬民法第817 條所規定之分別共有，而葉壽塗、己○○、甲○○、庚○○○、辛○○五人，依系爭協議書而生之權利及義務，既無法律規定其為公同共有，且共有人間亦未特別約定其為公同共有，致其係屬分別共有應無疑義，則上訴人原僅將葉壽塗、己○○、甲○○、庚○○○四人列為共同被告，其當事人之適格當無疑義。退而言之，倘認葉壽塗、己○○、甲○○、庚○○○、辛○○五人，係屬公同共有關係，則其在訴訟上係屬固有必要共同訴訟，依民訴法第255 條第1項第5款規定，上訴人仍得不待被上訴人同意，而合法追加辛○○為本件之共同被告。
（二）上訴人與訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容等人，於本件主張之權利係屬分別共有，僅以上訴人一人起訴，其當事人即屬適格：
⒈上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容，依系
爭93年5 月24日協議書，係數人有同一債權，而該同一債權係以請求被上訴人等移轉如先位訴之聲明所述之不動產所有權（含已撤回之同段1886建號建物，即門牌臺南市○○路○○○ 號應有部分2分之1），暨請求被上訴人等移轉旭清公司之股權，及請求被上訴人等移轉蕾斯瑪公司截至93年5 月24日止之應收貨款等為標的，衡諸最高法院30年上字第160 號判例見解，除非當事人有特別意思表示其可分（系爭協議書並無此特別意思表示），否則其給付應認為不可分，從而本件上訴人以其一人名義起訴，並請求被上訴人等向上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容全體為給付，實符上揭判例意旨，而無當事人不適格之問題。次按上開判例所稱「數人有同一債權而以移轉一物之所有權為標的者」云者，應係指數人分別共有同一債權而言。而上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容五人，就系爭協議書上之各項權利（如移轉不動產所有權之請求權，依協議書所得請求返還之貨款餘額 756,000元，及代繳利息1,269,296 元），暨其所衍生之權利（如移轉所有權為不能時之損害賠償請求權），乃屬分別共有，且該分別共有之各共有人應有部分依法被推定為均等（即各5分之1），既屬分別共有，則本件以上訴人一人名義起訴，並請求被上訴人等向上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容全體為給付，即無當事人不適格之問題。
⒉至於何以謂上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯
慧容五人，就系爭協議書上之各項權利暨其所衍生之權利係屬分別共有？此因在共有之場合，依民法第828 條規定，除非法律有特別規定或契約有特別約定者外，原則上應屬民法第817 條所規定之分別共有，本件上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容五人，所共有之系爭協議書上各項權利暨其所衍生之權利，既無法律規定其為公同共有，且共有人間亦未特別約定其為公同共有，致其係分別共有應無疑義，且上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容五人，並未就應有部分各係多少為具體之約定，致依民法第817條第2項規定，應推定各共有人之應有部分為均等，法律所以為如上之規定，實係考量公同共有關係特重人合，且各共有人最無自由處分權，致最不符合私法自治及契約自由原則，從而法律上乃對於公同共有關係之成立予以嚴格限制，而盡量不讓公同共有之關係成立，故本件在無法律特別規定其為公同共有，又無共有人特別約定其為公同共有之情況下，依上開法律意旨自應盡量認其為分別共有。惟原審判決竟不顧上訴人之上開具體主張，自行擬制上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容五人，就本件所主張之權利係屬公同共有之關係，其認定自有違誤。縱認上訴人與訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容五人，所有之系爭權利係屬公同共有而非分別共有，依最高法院37年上字第6939號判例所示「因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺。」及最高法院39年臺上字第318 號判例所示「公同共有人中之一人或數人得公同共有人全體之同意起訴者，其同意之事實固不必以文書證之，然亦須有其他佐證足以證明其事實之存在，始得認為當事人適格。」本件上訴人之起訴已得訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容等人之同意，既有各該訴外人出具之同意書足稽，揆諸上揭判例意旨，本件當事人之適格，益無疑問。
（三）被上訴人等人對於上訴人所主張之請求應負連帶給付責任，即係屬民法第292條所稱之不可分債務：系爭93年5月24日之協議書，總括而言係以「葉壽塗、己○○、甲○○、庚○○○、辛○○五人為一體。」暨以「丁○○、葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容五人為一體（對外為一體對內為分別共有）」協議清算分配雙方兩團體原所共營之蕾斯瑪公司、旭清公司、進益公司之股權、公司名下及信託在個人名下之一切財產及負債、專利權及商標專用權等，且其清算分配後雙方所各取得之權利、暨雙方所各應履行之債務均約定歸由各方之全體一體取得或負擔，並未特別約定由各方全體中之特定人取得或負擔，是系爭協議書所清算分配之各項權利義務，不但彼此糾結一起無從可分，且各方所應負擔之義務因其義務係歸由該方一體（全體）負擔，甚至系爭協議書原即由葉壽塗等五人為一體，暨由葉世俊等五人為一體，就雙方兩團體原所共營之全部企業體之全部資產負債為一次包括的總清算分配，是依系爭協議書之訂立目的暨全文內容觀之，其所約定之各方應履行債務對於該各方之全體而言，應解為有以其為不可分之意思，此不僅自葉壽塗一方之五人應履行之債務觀之為然，即自葉世俊一方之五人應履行之債務觀之亦然，亦即葉世俊一方五人依系爭協議書所應履行之債務亦屬不可分，此實符合上引判例意旨。本件被上訴人等依系爭協議書所應履行之債務，依判例意旨，既應解為係不可分債務，則本件自有民法第292 條之適用，而可準用關於連帶債務之規定，從而被上訴人等對於上訴人所主張之請求，自應負連帶給付責任。
（四）系爭協議書所協議之銀貸債務，未能辦理各自承擔手續，係因可歸責於被上訴人一方：
⒈關於華南銀行西臺南分行貸款部分，確係被上訴人違約：
在系爭貸款尚未被列入逾期催收款前，上訴人一方確曾與華南銀行之丙○○副理談妥債務分割方案，然被上訴人等卻拒不配合辦理債務分割，此為被上訴人等之首度違約。嗣在華南銀行業已取得拍賣抵押物裁定，尚未查封拍賣之際，雙方於94年6 月21日協商由被上訴人一方清償其應分擔之貸款金額，以免系爭不動產遭查封拍賣，然被上訴人一方嗣並未按協商結果清償，致系爭不動產遭查封拍賣，此為被上訴人等二度違約。又在華南銀行業巳查封系爭不動產後，雙方於華南銀行之王俊凱專員前協商「葉壽塗願意清償其分擔額，而葉世俊一方之分擔額則由葉世俊一方於緩拍之3 個月內覓妥代償銀行清償。」然當葉世俊一方覓妥代償銀行後，葉壽塗卻拒不清償致使葉世俊一方之代償案破局，此為被上訴人等三度違約。此有證人戊○○、丙○○於鈞院96年12月6 日之證述，及證人王俊凱於原審95年5 月16日之證述為證。至證人丙○○、王俊凱於原審95年5 月16日，就系爭貸款逾期前丙○○曾否同意以債務分割方式處理乙情，因二人皆尚未觸及其親見親聞事實，不足採為本案之判斷依據。
⒉關於臺灣銀行永康分行貸款部分，亦確係被上訴人違約：
依證人涂均明、葉哲成於原審95年8 月29日之證詞可知，系爭貸款於94年5月4日到期前，上訴人一方曾向臺灣銀行提及將系爭抵押土地過戶予葉世俊（或過戶予葉世俊所指定之債信較佳之第三人亦無不可），而後由抵押土地所有人葉世俊（或上揭債信較佳之第三人）、或由葉世俊所另外成立之公司為借款人另向臺灣銀行貸款（此貸款即用以清償即將於94年5月4日到期之系爭貸款，而使蕾斯瑪公司及被上訴人一方之借款責任及保證責任解除）乙項方案，，而臺灣銀行亦認上訴人一方之上開方案可行，然上開方案必須被上訴人一方配合將系爭土地過戶予葉世俊或葉世俊所指定之第三人（因被上訴人一方於過戶同時亦可解消其貸款之責任，於被上訴人一方之利益無損），惟被上訴人一方不但拒不配合，且連系爭貸款其後到期時之續約手續，猶推辭拒不提出必要資料，致系爭土地遭臺灣銀行拍賣，足見被上訴人一方就此亦確有違約。至系爭貸款於94年5月4日到期後，被上訴人一方拒不提出會議紀錄以辦理續約，尚非係上訴人主張被上訴人一方違約之關鍵部分，是被上訴人就此斤斤置辯者，實屬罔然。
（五）上訴人就代繳之銀貸利息1,269,296 元，除依系爭協議書之約定為請求外，亦得依民法第312 條關於有利害關係之第三人代位清償之規定，或依民法關於不當得利之規定，請求被上訴人等連帶給付：依系爭93年5 月24日協議書第
（四）條第9項及93年6月4 日補充協議之約定，蕾斯瑪公司之華南銀行銀貸債務應由葉壽塗等五人負擔48,224,595元（包含該部分之利息），應由上訴人一方負擔41,775,405元（包含該部分之利息），然葉壽塗等五人就其等應負擔之48,224,595 元華南銀行銀貸債務，自93年8月起至94年1月止之利息合計1,269,296元卻未繳納，致上訴人方面基於履行上利害關係人之地位，推由葉世俊自其華南銀行西臺南分行000－00－000000－0號帳戶，將應繳利息轉入同銀行之蕾斯瑪公司貸款帳戶內，代葉壽塗等五人繳納，從而不論依上開協議書及補充協議之約定、或依民法第31
2 條關於有利害關係之第三人代位清償之規定，或依不當得利之法律關係（無法律上原因而受有免除利息債務之利益），上訴人一方自得請求被上訴人等連帶給付上開代墊利息1,269,296 元（葉世俊係代表上訴人五人代位清償以代葉壽塗等五人繳納利息），由於上開請求權係源自系爭協議書及補充協議，致其權利乃為上訴人等五人所分別共有者，則上訴人就上開代墊利息請求被上訴人等連帶向共有人全體為給付即無不合。又上訴人等五人欲共同代被上訴人一方繳納彼等依系爭協議書所應負擔之銀貸利息時，尤其是以銀行帳戶轉帳之方式代繳時，自不可能特別另行開立「上訴人等五人共同名義」之帳戶為之，而僅係利用現有之個人帳戶為之，故該代繳行為雖係自葉世俊之華南銀行西臺南分行000－00－000000－0號帳戶，將應繳利息轉入同銀行之蕾斯瑪公司貸款帳戶內以代葉壽塗等五人繳納，然此僅係上訴人等五人之代繳方式及代繳工具之選擇而已，尚非可謂係葉世俊一人基於其個人事由而為代償，上訴人於原審96年1 月12日言詞辯論期日即已如此主張，然原審判決並未予以斟酌，致原審判決之論述實有誤會。且在實務上債權人為金錢之交付，或債務人為金錢之清償時，經常係使用第三人之帳戶為之，此際該第三人之帳戶僅係做為債權人或債務人支付之工具，該第三人並不因此而成為債權人或債務人，本件之情形即係如此，故原審判決認以葉世俊之帳戶代繳銀貸利息，即係由葉世俊一人成為債權人云云，當無足取。
（六）被上訴人等主張抵銷部分說明如下：⒈同意被上訴人等全數主張抵銷部分：
被上訴人葉壽塗代上訴人方面墊繳華南銀行利息 440,902元、代上訴人方面墊繳榮佳公司貨款支票之銀行票貼利息11,927元、代上訴人方面墊繳旭清公司93年6 月至12月之勞退準備金19,326 元、及93年8月至12月之旭清公司健保保費22,666元、被上訴人於95年8 月25日代墊93年營業所得稅122,007元，共計616,828元。
⒉同意被上訴人等就代繳地價稅176,430 元於下列範圍內主張抵銷：
⑴被上訴人等代上訴人繳納之地價稅為93年度鯤鯓段69,9
67元、93年度新生段26,001元部分：因兩造係93年5 月24日簽訂協議書，是被上訴人等亦應分擔93年度1-5 月地價稅之半數，即被上訴人等於75,975元之範圍內可主張抵銷。
⑵被上訴人等代繳94年度鯤鯓段地價稅80,462元部分：因
逾此本稅金額之部分係由於該地價稅繳款書送達至被上訴人處，而被上訴人等既不將之轉交予上訴人、且又遲延繳納致遭裁罰之款項，此係可歸責於被上訴人等之事由，致不應由上訴人負擔而應予扣除，故被上訴人等僅可抵銷其中之本稅69,967元。
⒊被上訴人等不得主張抵銷之部分：
⑴被上訴人等主張其代上訴人繳納91年營業所得稅138,96
6元、92年暫核營業所得稅2,035元、92年營業所得稅未分配盈餘稅6,331元，共計343,421元部分：因兩造係於93年5 月24日簽訂協議書，故上開年度營業所得稅發生當時，公司尚係共同經營，是上開稅金原應由公司繳納而不應由上訴人等分擔。
⑵借款餘額651,552 元部分：此筆借款之借款人為葉世俊
而非丁○○，且此非上訴人等之共同債務，亦非被上訴人等之共同債權，自不得與上訴人對被上訴人主張之共同債權為抵銷。
⑶美金968.23元（折合新臺幣33,045元）部分：上訴人於
93年7月30日承諾書清償被上訴人530,226元時自行扣除所謂代墊款「華銀塗：51,164元」，然其中美金968.23元係屬被上訴人所有之貨款，致上訴人應該返還，然被上訴人既當初同意上訴人扣除該項金額，是該債權早已不存在，被上訴人自不得出爾反爾地主張抵銷。
⑷豐泰公司、阡威公司銷貨折讓退稅43,736元部分：
92年間蕾斯瑪出貨予豐泰後，豐泰係全額付款，但依雙方交易慣例則蕾斯瑪應給予豐泰1,704,350 元之折讓約為貨款總額之3％至6％，此折讓之實現通常係由豐泰在隔年（即93年）自其應付予蕾斯瑪之貨款中扣除，本件豐泰卻係於93年7月間（即兩造93.5.24簽訂協議書後），自其與上訴人之交易貨款中扣除上開原應由蕾斯瑪負擔之1,704,350 元之折讓，故上訴人至少係代被上訴人負擔折讓金之半數即852,175 元，從而此部分反係被上訴人應返還上訴人852,175元；另由於貨款折讓1,704,350元之關係，致稅捐機關應退稅87,472元予蕾斯瑪，而此退稅並未真有退稅給上訴人，上訴人從未享受該退稅利益，是被上訴人不得主張上訴人應返還其退稅款之半數，被上訴人如主張上訴人享有退稅利益者應負舉證責任，反係應由被上訴人等退還該退稅款87,472元之半數即43,736元予上訴人。
⑸被上訴人繳納安平路598 號房屋之95年度房屋稅及滯納
金166,541元，及嘉義布袋土地之94、95年度地價稅48,
602 元，此部分係上訴人葉壽塗個人之債權，非被上訴人全體之債權，不得主張抵銷。
（七）上訴人主張反抵銷部分：⒈依系爭協議書第㈣條第1項約定，被上訴人應返還上訴人
榮佳公司之貨款餘額756,000元，被上訴人亦自認應返還。
⒉上訴人代被上訴人墊繳華南銀行利息1,269,296元部分：
上訴人於原審法官命兩造先行對帳，其提出之被上訴人應付上訴人款項中，其中即列有華南銀行利息1,269,296 元，被上訴人嗣於95年10月13日所回覆予上訴人者，其最末四行明確承認「葉壽塗應付明細如下：華銀利息1,269,296元」，上訴人再於95年11月6日針對被上訴人上開回覆，亦於上訴人應付上訴人之款項中列有華南銀行利息1,269,
296 元，被上訴人復於95年11月24日再回覆上訴人，亦明確承認上開利息，是被上訴人至對帳後未再否認上開利息，況按系爭協議書第㈣條第9 項及補充協議之約定，蕾斯瑪公司之華南銀行銀貸債務應由被上訴人負擔48,224,595元本息，上訴人應負擔41,775,405元本息，然被上訴人未繳納自93年8月至94年1月止之利息合計1,269,296 元，致上訴人乃基於履行利害關係人之地位，推由葉世俊代表上訴人自葉世俊之華南銀行西臺南分行000-00-000000-0 號帳戶將應繳利息轉入同銀行之蕾斯瑪公司貸款帳戶內代葉壽塗等五人繳納，故被上訴人辯稱上開債權僅係葉世俊個人對被上訴人之債權，即無可取。
⒊被上訴人返還上訴人代墊之豐泰公司折讓款之半數852,17
5元，及豐泰公司折讓款應退稅半數43,736元，共計895,911元：依系爭協議書第㈣條第1 項約定，此為被上訴人之連帶債務，並為上訴人之分別共有債權，故得請求被上訴人連帶給付。
⒋頂美－湖美別墅被上訴人應退款215 萬元、鳳凰新城房屋被上訴人應退款200萬元，共計415萬元：
旭清公司及蕾斯瑪公司原為葉壽宗、葉壽塗雙方各占一半股份合夥成立之公司（但礙於公司法關於股東人數之限制，致雙方之部分股份乃以人頭充之），雙方於82年12月22日家族會議紀錄第6 項明訂就葉壽塗一方售予葉壽宗一方之頂美－湖美別墅430 萬元價金，則葉壽塗一方業巳獲付215萬元而僅餘215萬元尚未獲付，並訂明葉壽塗一方就其所有之鳳凰新城折讓200 萬元予葉壽宗一方，致葉壽宗一方只須再支付200 萬元予葉壽塗一方即可，故訂明總計葉壽宗一方尚欠葉壽塗一方415萬元；然於89年3月18日葉世俊及葉南坤兩兄弟因頂下父親葉壽宗之全部股份（占公司全部股份之一半）致與葉壽塗一方協議結算，詎葉壽塗一方竟利用葉世俊一方對於82年間家族會議內容不清楚之弱點，而於協議結算時向葉世俊一方主張其頂美－湖美別墅430萬元價金完全未獲支付，而使葉世俊一方溢付215萬元，並向葉世俊一方主張其所有之鳳凰新城仍應獲付400 萬元，致葉世俊一方乃溢付200 萬元，總計葉世俊一方因受葉壽塗一方之欺騙而溢付415 萬元，由於此係公司之結算，而公司又分為葉世俊及葉南坤（部分股份登記在葉壽宗、侯慧容、丁○○名下）、及葉壽塗（部分股份登記在己○○、甲○○、庚○○○、辛○○名下）等各占一半股權之兩大陣營合夥經營，故雙方陣營之協議結算雖僅由部分人代表為之，然其亦屬被上訴人之連帶債務，上訴人等人之分別共有債權，則上訴人就此自得請求被上訴人連帶給付，更得執此對被上訴人主張抵銷。
⒌上訴人代被上訴人等墊繳之安平路598 號房屋之93、94年
度房屋稅半數63,926元及63,059元：依系爭協議書之約定，被上訴人將上開房屋無條件贈與上訴人，然被上訴人其後復撤銷該贈與，則被上訴人自應負擔上開房屋之半數房屋稅，該項債權債務既係來自於系爭協議書，則其自為被上訴人之連帶債務，並為上訴人之分別共有債權，得主張抵銷。
⒍上訴人代被上訴人墊繳蕾斯瑪公司用地540 地號之93、94
年度地價稅36,119元及36,119元：依系爭協議書之約定，上開土地之地價稅應全由被上訴人負擔，該項債權債務既係來自於系爭協議書，則其自為被上訴人之連帶債務，並為上訴人之分別共有債權，故上訴人就此自得請求被上訴人連帶給付，更得執此對被上訴人主張抵銷。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出原審審理時上訴人先行列舉之債權債務明細、被上訴人於95年10月13日回覆之債權債務明細、上訴人於95年11月6 日提出之債權債務明細、被上訴人於95年11月24日提出之債權債務明細影本各 1份，及聲請傳訊證人戊○○、丙○○為證。
乙、被上訴人及追加被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人主張未能辦理系爭債務分割，係可歸責於被上訴人云云，顯無理由：
⒈上訴人一方由葉世俊代表與被上訴人一方由葉壽塗代表，
於93年5月24日簽訂之協議書第9條，係約定「所有負債承擔分配額由甲乙雙方議定歸屬各自承擔後始得辦理土地產權移轉登記，其所發生之稅金及費用由雙方議定負擔額。」於93年6 月間訂立補充協議明訂各自應承擔之債務配額，此有協議書及補充協議書在卷可稽，並為兩造所不爭，基此兩造係約定負債承擔分配額係各自承擔，且於各自承擔後始得請求辦理土地產權移轉登記，至為顯明。
⒉上訴人雖主張曾於94年1 月前，向華南銀行西臺南分行副
理洽詢葉世俊一方與被上訴人葉壽塗一方依協議書之約定相互辦理不動產過戶，同時將歸屬於自己之不動產或提供其他不動產設定抵押權予華南銀行，而使各方依協議書所應負擔之華南銀行貸款債務，得以分割在各方自己名下云云。然上訴人上揭主張，係先辦理土地所有權移轉登記，再辦理債務分割，已與兩造上揭93年5 月間之協議，應於各自承擔貸款債務後始得請求辦理土地產權移轉之約定不符。證人丙○○於鈞院96年12月6 日到庭係證稱：「葉世俊有提到這個問題，而我也有說沒有問題這句話，不過我講這句話也有同時提到分行沒有授權，要向總行申請核准才可以。依總行的規定債務人如債務全部清償，就沒有問題，其他處理的方式，分行都沒有權限，唯一的方式就是由分行幫債務人申請，看總行之意思來決定。」云云，由該證詞顯無華南銀行已同意依上訴人所提方案為本件債務分割情事，債權銀行既未同意上訴人所提債務分割方案，被上訴人等又何來不予配合而有可歸責之可言。
⒊依債權銀行華南銀行之規定，系爭貸款債務分割方式，必
須全部債務清償後，始能塗銷全部抵押權，再由被上訴人重新辦理貸款而為債務分割，除有證人丙○○上揭證述，及證人王俊凱於原審95年5 月16日之證述可稽。上訴人丁○○復主張兩造於94年6 月21日協議，由被上訴人一方負責清償其應分擔之貸款金額，上訴人一方則與華南銀行依先前協商之債務分割方案辦理，以免系爭不動產遭查封拍賣，並舉證人戊○○為證。然債權銀行華南銀行並未同意上訴人之分割方案，此有證人戊○○於鈞院96年12月6 日之證述為證，依該證人證述當日證人在場目的是要瞭解要作不動產移轉的動作，及塗銷、設定等問題，且並無印象陳律師有說到4千8百萬元（即指被上訴人應承擔之債務）之事情，足證兩造並無上訴人主張之於94年6 月21日達成被上訴人先行清償應承擔部分之債務以避免拍賣之情事，上訴人主張被上訴人未依兩造所達成之約定清償應承擔部分之債務，致系爭土地遭拍賣云云，顯非事實。
⒋系爭土地實因上訴人一方葉壽宗、葉世俊、葉南坤罔顧其
對系爭貸款債務有承擔義務，逕於94年5 月19日出具申明書，向債權銀行表示自93年7月6日起已非債務人蕾斯瑪公司之董事、監察人，不願繼續擔任連帶保證人，並申請辦理註銷留存印鑑，致債權銀行華南銀行將蕾斯瑪公司所負之貸款債務全部視同到期要求清償，進而申請查封拍賣，此有上訴人之申明書在卷可稽，並經證人王俊凱於原審95年5 月16日庭訊時證述在卷，足證系爭土地遭查封拍賣係上訴人一方所造成，非可歸責於被上訴人。被上訴人為避免系爭土地遭查封拍賣，乃函請葉世俊於94年12月7 日共同至債權銀行華南銀行與銀行協商解決方案，議定由被上訴人提供1千萬元擔保，債權人華南銀行緩拍3個月，俟上訴人一方於3 個月內與其他銀行協議代償其與被上訴人約定應分擔蕾斯瑪公司貸款之額度後，即由華南銀行塗銷八筆土地以蕾斯瑪公司為借款人及被上訴人葉壽塗為連帶保證人之借款責任，此有華南銀行出具之同意書及證人王俊凱於原審之證詞可證，是兩造於94年12月7 日協議上訴人應於3 個月內，就其應承擔之債務部分取得其他銀行代償證明報債權銀行總行同意後，被上訴人就其應承擔之債務則係以現金清償。又為配合上訴人尋覓代償銀行以清償系爭債務，被上訴人於94年12月7 日在華南銀行協商時，並提出系爭土地所有權狀正本、印鑑證明及身分證件影本交付代書邱信隆保管，此經邱信隆到庭證述在卷，然上訴人並未於3 個月內提出其他銀行之代償證明供債權銀行報請總行審核，致系爭土地仍遭銀行拍賣，乃上訴人竟主張係被上訴人違約致其未能順利取得銀行代償云云，實無理由。
⒌綜上依兩造之協議，被上訴人無於系爭貸款債務歸由各自
承擔前，先行移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，且依債權銀行之規定系爭貸款債務需於全部貸款債務清償後，各自重新借貸，始能辦理債務分割，乃上訴人不願依兩造93年5 月間之協議為債務承擔後移轉土地所有權，而違反兩造協議要求被上訴人一方應先行辦理土地所有權移轉，或先行清償應承擔部分之貸款，進而以此謂被上訴人對系爭貸款債務分割有可歸責云云，自無理由。況依其所主張一旦被上訴人通融先行移轉土地所有權予上訴人，屆時上訴人卻未向銀行辦理除去被上訴人葉壽塗之連帶保證債務，或銀行不同意上揭債務分割方案，都將造成被上訴人雖已將土地移轉登記與上訴人，仍負擔全部貸款債務之不利後果，對被上訴人而言實毫無保障亦不公平。
（二）臺灣銀行借款債務1千5百萬元部分，兩造係約定由上訴人一方承擔，此為上訴人於原審所自認，系爭1千5百萬元借款債務於94年5月4日屆期，上訴人一方依兩造協議即應自行清償或以其他方式承擔該筆債務，而無再由蕾斯瑪公司提供公司會議記錄，交由上訴人一方向臺灣銀行辦理展期續為借貸之理，更無再由蕾斯瑪公司續為借款債務人，並由被上訴人葉壽塗將系爭土地所有權移轉登記予上訴人一方，且自93年5 月24日兩造協議之後，蕾斯瑪公司股東改組、董監事變更，上訴人等人俱已非蕾斯瑪公司之股東，與蕾斯瑪公司無關，就雙方應共同承擔之華南銀行貸款部分，上訴人方面都可於尚未清償其應分擔額前，出具申明書向華南銀行表示「申明人（葉壽宗、葉世俊、葉南坤）於93.07.06變更登記之日起即與該公司（蕾斯瑪公司）無任何關係。」則就約定應由上訴人方面全數承擔之臺灣銀行貸款部分，上訴人方面憑何要求與其無關之蕾斯瑪公司提供會議紀錄、借新貸款供其清償其所應自行承擔之舊貸款？況證人葉哲成亦證實，上訴人方面根本無實際要清償，只講到借新還舊，且銀行已告知必須先償還才能夠再借款，每次在談時均有告知上訴人方面，如果沒有清償就要進行拍賣等語，是上訴人方面僅要求過戶系爭布袋土地，卻始終不依約先清償債務，債務未辦理各自承擔及導致拍賣之責任誰屬，至為顯明。上訴人據此主張被上訴人違約云云，實無理由。
（三）上訴人援引最高法院30年上字第160 號判例主張得以上訴人名義一人起訴，並不足採：
⒈依民法第827條第1項與第831 條規定，及揆諸雙方「協議
書」與「補充協議」所約定之內容、文義與當事人真意，甲方五人與乙方五人之各方間，均有同一目的，應各為「公同共有」關係。而最高法院30年上字第160 號判例意旨，係針對不可分債權所為之論述，而所謂不可分債權謂多數債權人以同一不可分給付為標的之債權，債權人間並無應有部分，亦無須有共同目的，且係屬多數債權，亦即多數債權人與債務人間均個別有債權關係，僅係給付標的為不可分，故得由各債權人為債權人全體請求給付：而公同共有債權雖亦係數人共有一債權，然係屬單一債權，即係同一債權歸屬多數人，倘若債權人就其債權有公同共有關係，當優先適用民法第831 條之規定，而依前所述，本件上訴人與訴外人葉壽宗等四人係依協議書之簽立而共有債權，且觀之協議書之簽立內容，立協議書雙方顯均有各自之同一目的，則上訴人與訴外人葉壽宗等四人間，應係依上開協議書而成立公同共有關係，因此而取得之債權應係屬公同共有債權，並非單純之不可分債權，有關債權之行使資格，自應適用民法第831 條之規定，與上開判例所述之情形並不相同，是上訴人援引上開判例主張得以其名義一人起訴，委無足採。
⒉況所謂分別共有，係數人按其應有部分對於一物有所有權
之關係，共有人間有所謂之應有部分，然本件依協議書內容所載，僅基於協議書（即契約）由上訴人與訴外人葉壽宗等四人共同取得各項權利，其內部並無何應有部分之約定，顯與分別共有之定義不符。是本件上訴人先位請求被上訴人辦理系爭不動產所有權移轉登記及備位請求損害賠償之請求權均係基於協議契約而來，係屬上訴人及訴外人葉壽宗等四人公同共有債權，屬於固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴，始能謂當事人適格無欠缺，乃本件上訴人僅以其一人名義起訴，且未提出有經其他公同共有人全體同意之證明，其起訴即有當事人不適格之情形，應均予判決駁回。此外依民法第271條及第272條規定，上訴人請求被上訴人等連帶給付金錢部分之聲明，因金錢債務係屬「可分之債」；且其聲明內容與請求權基礎，已異於先位聲明之第㈠、㈡項部分，縱認原先為不可分之債，亦變為可分之債；再者本件債務人間並無明示對債權人各負全部給付之責任，復無法定，故依上揭民法規定，上訴人請求被上訴人等負連帶給付責任，顯然於法無據。
⒊另證人邱信隆（即與兩造家族相識一、二十年，且經雙方
指定之代書）到庭明確證述：「葉壽塗向銀行說要還錢，葉壽塗有錢還，葉世俊沒有錢還，葉世俊向銀行人員請求緩拍3 個月。」、「（問：葉壽塗當天在銀行是否有將土地過戶的資料交給你？）有。」、「（問：葉壽塗把所有權狀正本過戶資料交給你時，葉壽塗有無向葉世俊那方說如果向其他銀行貸款可隨時找你拿這些資料？）葉壽塗有說，但葉世俊都沒有來拿資料。」等語，可證於94年12月
7 日至華南銀行協商時，被上訴人葉壽塗確已就其債務分擔額為清償之表示，並將所有不動產權狀正本及過戶資料交與雙方指定之乙○○○○，然係因葉世俊無力清償，且亦未於緩拍3 個月期間依約找代償銀行以清償其債務分擔額，致債務無法辦理各自承擔，顯係可歸責上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容一方。
（四）若 鈞院認上訴人得請求被上訴人等給付1,269,296 元，被上訴人則以下列其代繳之債權共4,231,422 元主張抵銷：
⒈營利事業所得稅410,597元：
被上訴人於93年9月15日代繳91年營利事業所得稅277,933元，93年9月30日代繳92年營利事業所得稅先課暫核8,138元之2分之1計4,069元，94年5月25日代繳92年度營利事業所得稅392,178元，94年5月31日代繳92年度營利事業所得稅未分配盈餘稅額12,662 元，上開各費用上訴人應負擔2之1，被上訴人另於95年8月25日代繳93年度營利事業所得稅核定稅額244,015元，96年11月15日代繳93年 度營利事業所得稅未分配盈餘核定稅額78,425元，該二筆費用上訴人應負擔24分之5，合計410,597元。
⒉地價稅176,430元：
被上訴人於93年12月2日代繳安平路598號之93年度地價稅69,967元，95年4月20日代繳安平路598號之94年度地價稅80,462元，96年5月18日代○○○鎮○○段土地之95 年度地價稅26,001元，合計176,430元，均應由上訴人負擔。
⒊房屋稅166,541元：
被上訴人於96年2月7日代繳應由上訴人支付之安平路 598號之95年度房屋地價稅166,541元。
⒋水費3,736元：
被上訴人分別於93年8月9日、93年10月8 日代繳應由上訴人負擔之安平路598號93年6、7月份水費1,647元，8、9月份水費2,089元，共計3,736元。
⒌電費87,192元：
被上訴人分別於93年8月11日、93年9月6日、94年6月10日代繳應由上訴人負擔之安平路598號93年6、7月份電費9,340元、安平路598號2、3樓之93年6、7月份電費68,676 元、94年4、5月份電費9,176元，共計87,192元。
⒍華南銀行貸款本金：2,243,493元：
被上訴人償還94年1月30日至94年3月30日之華南銀行4,700萬元本金166,668元，94年5月9日償還上開貸款之剩餘本金4,666,664元，上開償還本金上訴人應負擔46.000000000％，共計2,243,493元。
⒎華南銀行貸款利息361,181元：
被上訴人分別繳納94年1月30日至94年3月30日4,700 萬元貸款之利息353,273元、94年1月20日至94年4月20日1,400萬元貸款之利息160,645元、94年1月30日至94年4 月15日750萬元貸款之利息71,661元、94年2月6日至94年3月26日200萬元貸款之利息12,151 元，94年1月30日至94年4月26日300萬元貸款之利息32,928元，94年1月30日至94年3月31日1,150萬元貸款之利息86,439 元，94年1月3日至94年5月9日500萬元貸款之利息61,025元，合計778,122 元，上開利息上訴人應負擔46.000000000％，即361,181元。
⒏其他費用782,252元：
⑴上訴人於90年上訴人向被上訴人借貸100萬元，尚積欠651,552元。
⑵被上訴人於93年10月18日代繳上訴人一方公司之全民保費22,666元。
⑶被上訴人代繳94年1月20日至94年2月20日之榮佳公司貨款之支票票貼利息11,927元。
⑷豐泰、阡威等公司銷貨折讓稅87,472元，上訴人應返還被上訴人2分之1，即43,736元。
⑸被上訴人於94年1月13日代繳93年6月至12月上訴人一方應負擔之勞退準備金19,326元。
⑹美金968.23元（折合新臺幣33,045元）之貨款。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出原審95年5 月16日言詞辯論筆錄節本影本1份、申明書影本1份、華南銀行定期存款存單及同意書影本各1份、黃正彥律師事務所函影本1份、臺南安平郵局存證信函第42號影本1份、原審95年8月29日言詞辯論筆錄節本影本1 份、公司變更登記表及股東名簿影本各1份、臺灣嘉義地方法院95年4月6日公告影本1份、臺南地方法院郵局存證信函第1624號影本 1份、葉世俊邀葉壽塗進入華南銀行總經理室證明書影本1 份、臺南第三信用合作社票號DA0000000號、DA0000000號支票影本各1 份、葉壽塗印鑑證明影本及身分證影本各1份、土地所有權狀影本 10份、租金收據影本 2份、蕾斯瑪公司變更登記表及股東名簿影本各 1份、臺灣嘉義地方法院民事執行處94年12月27日、95年2月8日、95年3月8日、95年4月6日、95年5月8日嘉院龍民94執吉字第10947號通知影本各1份、嘉義地方法院95年12月14日、96年1月18日、96年2月14日、96年3月21日、96 年6月25日嘉院龍民95執吉字第15508號公告影本各 1份、協議書暨資產負債淨值分配明細表影本1份、補充協議影本1份、申明書影本 2份、臺灣臺南地方法院94年10月28日南院慶94執全速字第2503號執行命令影本 1份、臺灣臺南地方法院94年11月9日南院慶94執全速字第2676號執行命令影本1份、臺灣臺南地方法院民事執行處94年12月16日南院慧94執速字第26299號通知影本1份、民事假扣押聲請狀影本2 份、臺灣臺南地方法院94年度裁全字第5373號、第5765號裁定影本各 1份、力得工業股份有限公司基本資料查詢明細影本1 份、收據影本1份、臺灣銀行永康分行000000000000 帳號放款保證明細登錄卡影本1 份、臺南區中小企業銀行國內匯款申請證明書、貸款證明書、存摺交易明細表影本各1 份、中央健保局繳款單及繳納保險費證明書影本各1 份、華南商業銀行放款利息收據影本18份、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明書影本16份、勞工退休準備金存款單影本7 份、華南銀行匯款單影本1 份、財政部臺灣省南區國稅局91、92、93年度營利事業所得稅核定稅額繳款書影本各 1份、93年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書影本1 份、92、93年度營利事業所得稅未分配盈餘稅額繳款書影本各 1份、臺南市稅捐稽徵處93、94年地價稅繳款書暨課稅明細表影本各1份、95年4月17日南市稅法字第09515003450 號函、房屋稅稅款及財務罰鍰繳款書、法務部行政執行署臺南行政執行處96年2月2日南執乙95年房稅執字第00101080號執行命令影本各1 份、送達證書影本 4份、嘉義縣稅捐稽徵處地價稅稅款及財務罰鍰繳款書、匯款執據、法務部行政執行署嘉義行政執行處95年 8月15日第Q67A0000000 0號通知書影本各1份、華南銀行存摺託收水、電費明細影本1份，及傳訊證人邱信隆為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造本為旭清公司、蕾斯瑪公司之股東，於93年5月24日雙方簽立協議書，該協議書之甲方為被上訴人葉壽塗、己○○、庚○○○、甲○○及追加被告辛○○，乙方為葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容及上訴人丁○○，協議書㈣分配方式載明：⒈甲方所持有旭清公司之股權無條件轉讓乙方，乙方所持有蕾斯瑪公司之股權無條件轉讓甲方，由甲方經營。93年5 月24日止廠商所有應收應付貨款（包括銀行存款、現金、應收票據、應付票據）足夠相抵歸屬乙方負擔處理與甲方無關。⒉安平路 598號所屬上鯤鯓段地號（000-000）8 筆土地、及布袋鎮朴地字第18266號土地（○○○鎮○○段第95地號土地）所有權全部歸屬乙方。⒊安平路592 號土地及地上建物之所有權歸屬甲方。⒋東莞市黃江鎮田美高薪技術工業園進益機械製造有限公司所有財產，包括租賃權益及社貝村．．。⒌安平路598 號房屋、建物設備不列入資產估值範圍，甲方無條件贈與乙方。．．⒐所有負債承擔分配額由甲乙雙方議定歸屬各自承擔後，始得辦理土地產權移轉登記，其所發生之稅金及費用由雙方議定負擔額。⒑甲乙雙方清算資產、負債、淨值之分配金額，詳如分配明細表。嗣被上訴人未依協議書內容履行，支付應由上訴人等人收取之94年 3月貨款尾款756,000元，上揭8筆土地、布袋鎮朴地字第18266號土地、及安平路598號房屋等之所有權移轉登記予上訴人等人。又依兩造於93年6月4日簽定之補充協議，上訴人一方承受之貸款為56,775,405元，被上訴人一方承受之貸款為48,224,595元，各自負擔就其承受負擔貸款部分之利息，惟被上訴人拒絕配合辦理續約手續，並對於其等該負擔債務之93年 8月至94年1月利息共計1,269,296元，亦拒不繳納，而由上訴人代為墊付，且被上訴人顯無法律上之原因受有未支付該利息之利益。上訴人爰依協議書之約定，先位請求被上訴人己○○應將臺南市○○區○○○段第546地號土地應有部分2 分之1，被上訴人葉壽塗應將系爭上鯤鯓段547、548、551、552、553 地號土地所有權全部，○○○鎮○○段○○○號土地應有部分2分之1，移轉登記予上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容，各以5分之1持有；及依協議書、補充協議書之約定、不當得利之法律關係，請求被上訴人及追加被告連帶給付上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容2,025,296元，及自95年5月25日準備書狀㈡送達翌日起至清償日止按年息 5％計算之利息。另因被上訴人一方未依約繳息，致上揭不動產遭債權銀行聲請法院查封拍賣，是被上訴人一方若無法依協議書約定履行移轉登記上揭不動產予上訴人等人，則備位依民法第226 條第 1項規定，請求被上訴人及追加被告連帶賠償給付上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容該不動產之價值，合計為40,055,000元，及自95年5 月25日準備書狀㈡送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。
二、被上訴人及追加被告則以：上訴人並未舉證證明被上訴人等尚應支付貨款金額756,000 元，該主張即無可採。另被上訴人等就應負擔清償貸款48,224,595元之93年8月至94年1月份利息，固未繳納，然金錢債務（債權）係屬可分之債，其給付並非不可分，縱上訴人一方有代被上訴人等繳納應負擔貸款之利息1,269,296元，亦無民法第293條第1項、第292條之適用。參照最高法院48年度臺上字第1334號判決意旨，上訴人一方與被上訴人一方復無約定如上訴人代被上訴人繳納利息，被上訴人等應負連帶給付之責任，是上訴人主張被上訴人等就貨款及利息部分，應連帶給付上訴人等2,025,296 元，顯然於法無據。又縱上訴人一方有代被上訴人一方向華南銀行繳納93年8月至94年1月之利息1,269,296 元；惟被上訴人代上訴人向銀行清償欠款651,552 元，代償華南銀行貸款利息440,902元、營利事業所得稅465,428元、勞退準備金19,326元、旭清公司健保費22,666元、代墊票貼利息11,927元、地價稅176,430 元（上鯤鯓段土地93年度地價稅69,967元、94年度地價稅80,462元，新生段土地93年度地價稅26,001元）、嘉義縣布袋土地94年、95年度地價稅及滯納金合計22,601元，及應返還豐泰、阡威等公司銷貨折讓之退稅73,736元、美金968.23元，被上訴人等亦得以該代償之金額與上訴人請求給付之金額相互抵銷。又上揭「協議書」第9 條既約定：「所有負債承擔分配額由甲乙雙方（指上訴人一方與被上訴人一方）議定歸屬各自承擔後，始得辦理土地產權移轉登記，其所發生之稅金及費用由雙方議訂負擔額。」亦即上訴人一方與被上訴人一方就土地產權移轉登記部分，附有各自應負擔之債務應清償完畢之停止條件，惟上訴人一方就其應負擔清償之貸款債務56,775,405元未清償，從而雙方各負有辦理移轉土地之產權登記之停止條件自尚未成就，被上訴人等尚無將土地移轉登記給上訴人一方之義務，上訴人之請求顯屬無據。另上訴人一方迄亦未將被上訴人等應分得之臺南市○○區○○○段540、542號土地，及地上建物臺南市○○路○○○ 號房屋之所有權狀及相關資料，交付被上訴人等辦理過戶，依民法第264 條規定，被上訴人等亦得主張同時履行抗辯權。另華南銀行係要求兩造必須先清償全部債務後始能塗銷不動產之抵押權，然後由原被上訴人等提供所分得之不動產，重新按原被上訴人等各自之分攤金額設定抵押權。
惟上訴人一方迄不依約清償渠等應負擔之貸款債務，且上訴人一方之訴外人葉世俊因支票發生跳票，上訴人一方又於94年5 月19日具函華南銀行表示其不願再任貸款之連帶保證人，才導致華南銀行查封抵押之不動產，致使被上訴人等無法辦理不動產之過戶；且在被上訴人葉壽塗提供1 千萬元給華南銀行以爭取暫緩拍賣之機會後，上訴人一方迄又未能找到第三銀行以代為清償渠等應負擔之貸款，致使不動產過戶之事宜仍無法解決，係不可歸責於被上訴人。再依系爭協議書及補充協議書內容可知，被上訴人等對於以嘉義縣○○鎮○○段○○號土地，向臺灣銀行貸款1,500 萬元部分，並無配合辦理換單之義務，該貸款金額係包含在上訴人一方應分攤之貸款金額56,775,405元內，上訴人等人既不清償貸款，導致臺灣銀行聲請拍賣該抵押土地，亦係不可歸責於被上訴人等，是上訴人依民法第226條第1項規定，備位請求被上訴人及追加被告負損害賠償責任，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、經查上訴人與訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容，委由葉世俊為代表人與被上訴人之代表人葉壽塗，於93年5 月24日簽立協議書，協議內容第 ㈣2點載明：甲方（即被上訴人）所有○○○區○○○段546、547、548、551、552、553地號土地所有權全部歸屬乙方（即上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容）．．第5點約定安平路598號房屋、建物設備不列入資產估值範圍，甲方無條件贈與乙方．．
第9 點另約定：所有負債承擔分配額由甲乙雙方議定歸屬各自承擔後，始得辦理土地所有權移轉登記，其所發生之稅金及費用由雙方議定負擔額。另甲乙方代表葉壽塗及葉世俊於93年6月4日另簽訂補充協議書，載明資產分配後乙方應給甲方4, 275,405元，銀行貸款至93年5月24日止共105,000,000元，甲乙雙方各自負擔2分之1貸款為52,500,000元，乙方應給付甲方4, 275,405元，此筆金額由乙方承受於貸款內，雙方貸款分配如下：56,775,405元由乙方承受，48,224,595元由甲方承受。而補充協議書所載之銀行貸款係指以蕾斯瑪公司名義，向臺灣銀行及華南商業銀行所為之貸款，依補充協議書之約定計算結果，華南銀行之貸款債務應由乙方承受其中之42,000,000元，臺灣銀行貸款亦由乙方承受，各該貸款債務均尚未清償，亦尚未辦理變更債務人。另葉壽塗曾委託張文嘉律師於94年11月28日，發函催告葉世俊應於法院拍賣期日前向銀行清償債務，並表示不願贈與協議書第 5點之房屋，並於95年 3月20日由全體甲方人員發函向乙方人員為撤銷贈與之意思表示。又上訴人訴請辦理移轉登記之土地及建物，均已經債權人聲請由法院辦理查封登記，並經原審法院94年度執字第10947號及94執字第26299號進行強制執行拍賣終結在案等事實。既有兩造簽立之協議書、補充協議書、委任書、資產負債淨值分配明細表、臺灣銀行永康分行94年 5月25日永康營字第09400027261 號函、土地登記謄本、嘉義地方法院民事執行處94年9 月12日囑託查封登記書、臺灣臺南地方法院民事執行處94年8月16日通知、張文嘉律師94年6月 1日函、華南商業銀行西臺南分行通知書等件，附於原審卷足稽，且為兩造所不爭執，自堪信實。惟上訴人另主張其與訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容間係分別共有，其以個人名義對被上訴人起訴，自屬當事人適格；且被上訴人等未依協議書之約定，各自承擔債務，致系爭土地遭法院查封拍賣，係可歸責於被上訴人等，是上訴人自得依協議書及補充協議書，先位請求被上訴人等移轉系爭不動產之所有權，及連帶給付貨款餘額756,000 元，另依不當得利等法律關係連帶返還代墊之1,269,296 元利息，並備位請求被上訴人等應負民法第226條第1項之損害賠償責任各情，既為被上訴人等所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。
是本件所應審究者，厥為：㈠上訴人得否追加辛○○為被告？上訴人與訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容間之法律關係，究係分別共有或公同共有？其以上訴人一人起訴當事人是否適格？㈡兩造就協議之銀貸債務未辦理各自承擔，係可歸責於何方？上訴人得否依協議書請求被上訴人移轉系爭不動產之所有權？及請求被上訴人等連帶給付榮佳公司貨物餘款756, 000元？㈢上訴人得否依補充協議書及不當得利等法律關係，請求被上訴人等連帶返還其代墊之1, 269,296元利息？㈣上訴人得否依民法第226條第1項請求被上訴人等負損害賠償責任？㈤被上訴人等主張之抵銷抗辯是否有理由？等情，茲更為詳細說明如下：
（一）上訴人得追加辛○○為被告，且上訴人與訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容間之法律關係為公同共有，上訴人復已取得訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容之同意起訴證明書，上訴人以其一人提起本件訴訟，請求被上訴人及追加被告向上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容為給付，當事人應屬適格：
⒈按「依法律規定或依契約成一公同關係之數人，基於其公
同關係而共有一物者，為公同共有人。」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。」、「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」民法第827條第 1項、828條定有明文。又上開規定於所有權以外之財產權由數人公同共有者，準用之，亦為民法第
831 條所明定。是依法律規定或依契約成一公同關係之數人，基於其公同關係而共有一債權者，係屬公同共有債權，而公同共有債權之行使，依準用民法828條第2項規定，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體，或得其他公同共有人全體之同意起訴或被訴，於當事人適格即有欠缺。
⒉本件上訴人起訴請求被上訴人等移轉系爭不動產所有權之
依據，係依上訴人及訴外人葉壽宗等四人，於93年5 月24日與被上訴人等所簽立之協議書第㈣之分配約定，而該協議書係由上訴人及訴外人葉壽宗等四人，與被上訴人及訴外人辛○○等五人所共同簽立，約定雙方就旭清公司、蕾斯瑪公司等所有資產、負債及相關所屬部分私人名義土地估價及分配，分配結果僅載明各歸屬甲方及乙方，此有上訴人提出之系爭協議書在卷足稽，則上訴人及訴外人葉壽宗等四人顯係依契約成一公同共有關係之數人，則上訴人與訴外人葉壽宗等四人，基於協議書得對被上訴人等請求移轉系爭不動產所有權登記之請求權，或損害賠償請求權，均係基於其公同關係而共有之債權，自屬公同共有債權，依上揭說明，自應由公同共有人全體，或得其他公同共有人全體之同意起訴，始能謂當事人適格無欠缺。
⒊上訴人雖主張其請求被上訴人向上訴人及訴外人葉壽宗等
四人為給付部分，按最高法院30年上字第160 號判例「數人有同一債權而以移轉一物之所有權為標的者，雖依給付之性質非不可分，然除當事人有特別意思表示外，其給付應解為依當事人之意思為不可分，此項債權依民法第 293條第1 項之規定，固無須債權人全體共同請求給付，但各債權人僅得請求向其全體給付，債務人亦僅得向債權人全體為給付。」意旨，認本件協議書約定，係數人有同一債權，而該同一債權係以請求被上訴人等移轉如先位聲明所述之不動產所有權，及請求被上訴人等移轉蕾斯瑪公司之應收貨款為標的，揆諸上揭判例見解，除非當事人有特別意思表示其可分，否則其給付應認為不可分，從而本件以上訴人一人名義起訴並無不合云云。惟考上揭判例意旨，係針對不可分債權所為之論述，而所謂不可分債權謂多數債權人以同一不可分給付為標的之債權，債權人間並無應有部分，亦無須有共同目的，且係屬多數債權，亦即多數債權人與債務人間均個別有債權關係，僅係給付標的不可分，故得由各債權人為債權人全體請求給付：而公同共有債權雖亦係數人共有一債權，然係屬單一債權，即係同一債權歸屬多數人，倘若債權人就其債權有公同共有關係，當優先適用民法第831 條規定。本件上訴人與訴外人葉壽宗等四人，係依協議書之簽立而共有債權，且觀之協議書之簽立內容，立協議書雙方顯均有各自之同一目的，則上訴人與訴外人葉壽宗等四人間，應係依上揭協議書而成立公同共有關係，因此而取得之債權應係屬公同共有債權，並非單純之不可分債權，有關債權之行使資格，自應適用民法第831 條之規定，與上開判例所述之情形不同，是上訴人援引上揭判例主張得逕以其名義一人起訴，尚無可採。
⒋上訴人雖又主張上訴人與訴外人葉壽宗等四人，依協議書
所取得之各項權利及衍生權利乃屬分別共有關係，並主張共有之場合，依民法第828 條規定，除非法律有特別規定或契約有特別約定者外，原則上應屬民法第817 條所規定之分別共有，而共有人之應有部分不明者，推定其為均等，故上訴人得以其一人名義單獨起訴，並請求按每人各五分之一之權利辦理登記云云。惟按所謂分別共有，係數人按其應有部分對於一物有所有權之關係，共有人間有所謂之應有部分，然本件依協議書內容所載，僅基於協議書由上訴人與訴外人葉壽宗等四人共同取得各項權利，其內部並無任何應有部分之約定，顯與分別共有之定義不符，上訴人為該主張亦無足取。
⒌綜上本件上訴人先位請求被上訴人辦理系爭不動產所有權
移轉登記，及備位請求損害賠償之請求權，既均係基於協議契約而來，自屬上訴人及訴外人葉壽宗等四人公同共有債權，屬於固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起訴，始能謂當事人適格無欠缺。上訴人在原審僅以其一人名義起訴，且未提出有經其他公同共有人全體同意起訴之證明，於當事人適格之認定上固有可議；惟上訴人在本院既補正提出已得訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容四人同意以其名義起訴之證明，而有各該訴外人出具之同意書附於本院卷足憑，揆諸上揭最高法院37年上字第6939號、39年臺上字第318 號判例意旨，上訴人以其一人名義起訴，請求被上訴人等向上訴人及訴外人葉壽宗等四人為給付，其當事人自屬適格。又基於同上理論，被上訴人葉壽塗、己○○、甲○○、庚○○○與訴外人辛○○間之法律關係，既亦屬公同共有關係，其在訴訟上係屬固有必要共同訴訟，依民訴法第 255條第1項第5款規定，上訴人在本院仍得不待被上訴人等同意，追加訴外人辛○○為本件之共同被告。
（二）兩造就協議之銀貸債務未辦理各自承擔，係可歸責於上訴人一方，上訴人不得依協議書請求被上訴人一方移轉系爭不動產之所有權，及依民法第226條第1項規定請求被上訴人一方賠償損害：
⒈首觀上訴人一方由葉世俊代表，與被上訴人一方由葉壽塗
代表，於93年5月24日所簽訂之協議書，其中第9條已明文約定「所有負債承擔分配額由甲乙雙方議定歸屬各自承擔後始得辦理土地產權移轉登記，其所發生之稅金及費用由雙方議定負擔額。」等語，及於93年6 月間所訂立之補充協議，復明定各自應承擔之債務配額等情，既有各該協議書及補充協議書在卷足稽，且為兩造所不爭執，顯見兩造係約定負債承擔分配額為各自承擔，且於各自承擔後始得請求辦理土地產權移轉登記，亦即上訴人一方與被上訴人一方就土地產權移轉登記部分，附有各自應負擔之債務應清償完畢之停止條件，灼然無疑。
⒉對此就華南銀行借款部分，上訴人雖主張曾於94年1 月前
向華南銀行西臺南分行副理，洽詢葉世俊一方與被上訴人葉壽塗一方依協議書之約定，相互辦理不動產過戶，同時將歸屬於自己之不動產或提供其他不動產設定抵押權予華南銀行，而使各方依協議書所應負擔之華南銀行貸款債務，得以分割在各方自己名下云云。然上訴人該所謂先辦理土地所有權移轉登記，再辦理債務分割之主張，微論已與兩造上揭協議書之協議，應於各自承擔貸款債務後，始得請求辦理土地產權移轉之約定不合；且證人即華南銀行西臺南分行副理丙○○，在本院係證稱：「葉世俊有提到這個問題，而我也有說沒有問題這句話，不過我講這句話也有同時提到分行沒有授權，要向總行申請核准才可以。依總行的規定債務人如債務全部清償，就沒有問題，其他處理的方式，分行都沒有權限，唯一的方式就是由分行幫債務人申請，看總行之意思來決定，因談後沒有幾天我職務調動，所以就沒有代債務人向總行申請，至於後來接辦的人有無做，我就不知道。」等語（見本院96年12月6 日準備程序筆錄），另證人即華南銀行西臺南分行承辦人翁俊凱在原審亦證稱：「我有跟他（葉壽塗）說整個債務不可能辦理分割，在分行授權範圍內，必須全部債務清償後，才能辦理塗銷抵押權，我們有要求他要全部清償。」等語（見原審卷第106 頁），顯見依華南銀行作業規定，系爭貸款債務分割方式，必須全部債務清償後，始能塗銷全部抵押權，再由被上訴人重新辦理貸款而為債務分割至明。而華南銀行自始至終既均要求全部清償，而未同意上訴人所提之債務分割方案，且與貸款是否逾期無關，被上訴人一方又何來不予配合而有可歸責之有。上訴人雖又主張兩造於94年6 月21日協議，由被上訴人一方負責清償其應分擔之貸款金額，上訴人一方則與華南銀行依先前協商之債務分割方案辦理，以免系爭不動產遭法院查封拍賣云云，並舉證人戊○○為證。然債權銀行華南銀行並未同意上訴人之債務分割方案，已有如上述，且依證人即代書戊○○在本院所證稱：「（94年6 月21日晚間在陳惠菊律師事務所，葉壽塗與葉世俊協商華南銀行貸款處理事宜時，你是否在場，為何在場？當時陳律師有否說我們已經跟華南銀行談好了，你們應分擔的4千8百萬元（指被上訴人應承擔的債務）部分要如何處理？）那天我去會同所以在場，目的是要瞭解他們要作不動產移轉的動作，及塗銷、設定等問題，我沒有印象陳律師有說到4千8百萬元（即指被上訴人應承擔之債務）之事情。」等語（見本院96年12月 6日準備程序筆錄），亦見兩造並無上訴人主張之於94年 6月21日，達成被上訴人先行清償應承擔部分之債務以避免拍賣之情事，上訴人主張被上訴人未依兩造所達成之約定清償應承擔部分之債務，致系爭土地遭拍賣，亦非有據。
⒊況擔保華南銀行借款之系爭土地，遭華南銀行申請查封拍
賣，係因上訴人一方葉壽宗、葉世俊、葉南坤三人，於94年5月19日出具申明書，向債權銀行華南銀行表示自93年7月6 日起，已非債務人蕾斯瑪公司之董事、監察人，不願繼續擔任連帶保證人，並申請辦理註銷留存印鑑，致華南銀行將蕾斯瑪公司所負之貸款債務，全部視同到期要求清償而來，不惟有各該人之申明書在卷足稽，復據證人王俊凱在原審證稱：「葉世俊於94年5 月19日有提出不願意繼續擔任連帶保證人之通知，所以債務已經視為全部到期。」等語不移（見原審卷第107 頁），益證供華南銀行擔保之系爭土地遭查封拍賣，係上訴人一方所造成，非可歸責於被上訴人。尤以被上訴人為避免系爭土地遭查封拍賣，曾函請上訴人一方葉世俊於94年12月7 日，相偕至華南銀行與銀行協商解決方案，議定由被上訴人提供 1千萬元擔保，華南銀行則緩拍3個月，俟上訴人一方於3個月內與其他銀行協議，代償其與被上訴人約定應分擔蕾斯瑪公司貸款之額度後，即由華南銀行塗銷系爭以蕾斯瑪公司為借款人及被上訴人葉壽塗為連帶保證人之借款責任，亦有華南銀行出具之同意書存卷足憑，並據證人王俊凱在原審證稱：「94年12月7 日葉世俊、葉壽宗、葉惠美、葉壽塗一起到銀行協議如何清償債務，葉世俊主張要繼續向銀行借款，葉壽塗要清償其應分擔部分，且提出2 張支票，我有告訴葉世俊繼續借款部分非分行權限，如要處理須債務全部清償，葉壽塗則說其部分清償後不再負連帶保證責任，當時雙方各有堅持，銀行係要債務全部清償，後來他們有提議要先暫緩執行3個月，我們要求他們提出擔保1千萬元，最後協調由葉壽塗提供 1千萬元作擔保，我們就向法院聲請暫緩執行3 個月，期間我們有通知葉世俊提出其他銀行願意代償之證明，葉壽塗部分他願意以現金全部清償，之後就可撤回強制執行及塗銷抵押權登記，但過了3 個月葉世俊還是沒辦法清償，所以我們就聲請繼續拍賣。」等語甚詳（見原審卷第106 頁）。且為配合上訴人尋覓代償銀行以清償系爭債務，被上訴人於94年12月7 日在華南銀行協商時，並提出系爭土地所有權狀正本、印鑑證明及身分證件影本交付代書邱信隆保管，復據證人邱信隆在本院證稱：「葉壽塗向銀行說要還錢，葉壽塗有錢還，葉世俊沒有錢還，葉世俊向銀行人員請求緩拍3 個月。」、「（葉壽塗當天在銀行是否有將土地過戶的資料交給你？）有。」、「（葉壽塗把所有權狀正本過戶資料交給你時，葉壽塗有無向葉世俊那方說如果向其他銀行貸款可隨時找你拿這些資料？）葉壽塗有說，但葉世俊都沒有來拿資料。」等語屬實（見本院97年3月6日準備程序筆錄），益足認於94年12月7 日至華南銀行協商時，被上訴人葉壽塗確已就其債務分擔額為清償之表示，並將所有不動產權狀正本及過戶資料交與雙方指定之乙○○○○，然係因葉世俊無力清償，且亦未於緩拍3 個月期間依約找代償銀行以清償其債務分擔額，致債務無法辦理各自承擔，顯係可歸責於上訴人一方。
⒋次就臺灣銀行借款債務1千5百萬元部分，兩造係約定由上
訴人一方承擔，既為上訴人在原審所自認，則該1千5百萬元借款債務於94年5月4日屆期，上訴人一方自應依兩造協議自行清償，或以其他方式承擔該筆債務，而無再由蕾斯瑪公司提供公司會議記錄，交由上訴人一方向臺灣銀行辦理展期續為借貸之理，更無再由蕾斯瑪公司續為借款債務人，並由被上訴人葉壽塗將系爭土地所有權移轉登記予上訴人一方；且自兩造於93年5 月24日協議後，蕾斯瑪公司股東改組、董監事變更，上訴人一方已非蕾斯瑪公司之股東，與蕾斯瑪公司無關，就雙方應共同承擔之上揭華南銀行貸款部分，上訴人一方都可於尚未清償其應分擔額前，出具申明書向華南銀行表示「申明人（葉壽宗、葉世俊、葉南坤）於93.07.06變更登記之日起即與該公司（蕾斯瑪公司）無任何關係。」則就約定應由上訴人方面全數承擔之臺灣銀行貸款部分，上訴人方面自無要求與其無關之蕾斯瑪公司提供會議紀錄、借新貸款供其清償所應自行承擔之舊貸款之理。況觀諸證人即臺灣銀行永康分行催討債務員葉哲成，在原審所證稱：「上訴人方面根本無實際要清償，只講到借新還舊，且銀行已告知必須先償還才能夠再借款，每次在談時均有告知上訴人方面，如果沒有清償就要進行拍賣。」等語（見原審卷第206 頁），益足認上訴人一方僅要求過戶系○○○鎮○○段土地，卻始終不依約先清償債務，未辦理各自債務承擔，致系爭土地遭臺灣銀行拍賣，其應歸責於上訴人一方，亦灼然明甚。
⒌綜上依兩造之協議，被上訴人無於系爭華南銀行及臺灣銀
行貸款債務歸由各自承擔前，先行移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，且依各該銀行作業規定，系爭貸款債務需於全部貸款債務清償後，各自重新借貸，始能辦理債務分割。乃上訴人不願依兩造於93年5 月間之協議，為債務承擔後移轉土地所有權，而違反該協議要求被上訴人一方應先行辦理土地所有權移轉，或先行清償應承擔部分之貸款，致兩造就協議之銀貸債務未辦理各自承擔，並進而致系爭土地遭銀行拍賣，顯係可歸責於上訴人一方所致。上訴人猶執上揭情詞，指被上訴人一方不配合其處理系爭銀貸債務，致系爭協議書所協議之銀貸債務，未能辦理各自承擔手續，應係可歸責於被上訴人一方云云，顯無理由。而依協議上訴人一方就其應負擔清償之貸款債務56,775,405元既未清償，則被上訴人辦理移轉系爭土地產權登記之停止條件即尚未成就，被上訴人方面自無將系爭土地所有權移轉登記給上訴人之義務，是上訴人先位請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權予上訴人及訴外人葉壽宗等人，尚非有據，不應准許。又上訴人請求被上訴人移轉所有權登記之系爭土地，由華南銀行及臺灣銀行聲請法院查封執行後，業經原審法院以94年度執字第10947號、及94執字第26299號強制執行事件，強制拍賣予第三人終結在案，既為兩造所不爭執，則被上訴人就上訴人請求所應履行系爭土地所有權移轉登記之債務，自已成全部給付不能之狀態，上訴人亦無從再依協議請求被上訴人履行系爭土地所有權移轉登記之債務。對此上訴人雖備位主張依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人一方連帶賠償給付各該土地價值之損害；惟按民法第226條第1項係規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，此觀該法條自明。是債權人得依該法條請求債務人給付不能之損害賠償者，必須其給付不能之原因，係因可歸責於債務人之事由，始足當之，苟係可歸責於債權人之自己事由，當不得請求債務人賠償損害。本件兩造未能就協議之銀貸債務辦理各自承擔，致系爭土地遭債權銀行拍賣，並致被上訴人給付不能，係因可歸責於上訴人一方之事由所致，既有如上述，則上訴人依民法第226條第1項規定，備位聲明請求被上訴人一方連帶賠償系爭土地價值之損害，仍屬無據，不應准許。
（三）上訴人請求被上訴人一方連帶給付榮佳公司之貨物餘款756,000元，及請求被上訴人一方連帶返還其代墊之1,269,296元利息，均無理由：
⒈上訴人主張依協議書第（四）⒈已約定93年5 月24日止廠
商所有應收應付貨款（包含銀行存款、現金、應收票據、應付票據）歸屬乙方，兩造簽立協議書後榮佳公司所交付應收貨款票據金額3,780,000 元應歸屬乙方，然由蕾斯瑪公司名義辦理支票貼現後，被上訴人僅交付 3,020,000元，餘款756,000 元係入蕾斯瑪公司帳戶，並未交付上訴人等情，固為被上訴人所不爭執；惟該未給付之餘款756,00
0 元，既係以蕾斯瑪公司辦理支票貼現並入該公司帳戶，而為蕾斯瑪公司取得，被上訴人一方並未取得各該款項，則上訴人請求被上訴人一方連帶給付該款，即不應准許。⒉至上訴人以上訴人一方之葉世俊有代被上訴人一方繳納華
南銀行之利息1,269,296 元為由，主張依不當得利、協議約定、及第三人代位清償等法律關係，請求被上訴人一方應連帶給付該款乙節。微論被上訴人葉壽塗對此主張抗辯稱葉世俊之所以代繳該利息，係因其有代葉世俊先繳納款項及借錢予葉世俊，遂囑葉世俊以要還其之現金，繳納其應付之華銀利息，葉世俊始拿該筆錢去繳納93年8 至12月份之華銀利息等語是否屬實，縱認被上訴人葉壽塗該抗辯因未立證而無足取。亦因依民法第179 條規定，不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。本件依協議書及補充協議之約定，該給付之利息債務係屬被上訴人一方應負擔之債務，因葉世俊之清償，被上訴人一方確受有免除清償該利息債務之利益，然依上訴人所主張該利息債務，既係由葉世俊所清償，葉世俊亦無讓與上訴人之行為（見原審卷第265 頁），顯見該利息並非由上訴人所清償，而係葉世俊一人基於其個人事由而為代償。至上訴人主張上訴人方面係基於履行上利害關係人之地位，推由葉世俊代被上訴人一方繳納，僅係上訴人一方代繳方式及代繳工具之選擇而已，尚非可謂係葉世俊一人基於其個人事由而為代償云云，既與上揭事證不符，尚難取信。據此該代為清償利息之行為，受有財產上損害者應係葉世俊一人，上訴人並未因葉世俊該代償利息之行為受有損害，則上訴人以不當得利之法律關係，請求被上訴人一方連帶返還該款項，顯與不當得利之要件不符，不應准許。另上訴人主張依協議書之約定，得請求被上訴人一方連帶給付該代償利息部分，因協議書僅約定雙方各自應負擔債務之歸屬，並未約定他方代為清償之相關權利義務，自應適用清償所產生之其他法律關係來處理，即上訴人亦主張依不當得利之法律關係請求，上訴人既依不當得利之法律關係請求，自應符合不當得利之法律要件，始有權請求，乃上訴人未提出其他符合不當得利要件之事實，徒以協議書之約定為此部分之請求，亦屬無據。又按就債之履行有利害之第三人為清償者，僅生於其清償之限度內承受債權人之權利，此觀民法第312 條之規定自明，據此本件代為清償利息之人既係葉世俊個人，亦僅其得承受債權人之權利，而非上訴人，上訴人依代位清償之法律關係，請求被上訴人一方連帶給付該款項，仍不應准許。
（四）上訴人所為2,025,296 元給付之請求既無理由，則兩造有關抵銷抗辯之爭執，即無庸審酌。
四、綜上所述，上訴人依協議書、補充協議書之約定、及不當得利、第三人代位清償之法律關係，先位請求㈠被上訴人己○○應將其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○ ○號土地面積
390 平方公尺應有部分2分之1，移轉登記予上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容等5人，各以應有部分5分之1 持有。㈡被上訴人葉壽塗應將其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○號土地面積140平方公尺所有權全部、及同段
54 8地號土地面積142平方公尺所有權全部、及同段551地號土地面積147平方公尺所有權全部、及同段552地號土地面積148平方公尺所有權全部、及同段553 地號土地面積340平方公尺所有權全部，暨嘉義縣○○鎮○○段○○○號土地面積3,848平方公尺應有部分2 分之1，均移轉登記予上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容等 5人，均各以應有部分5分之1持有。㈢被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容2, 025,296元，及自95年5 月25日上訴人準備書㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 5％計算之利息。及備位請求㈠被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人及訴外人葉壽宗、葉世俊、葉南坤、侯慧容40,055,000元，及自上訴人95年 5月25日準備書㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。均無理由，而不應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，然結果相同，仍應予維持。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人之上訴即無理由，其追加被告之訴部分，亦無理由，應併予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。