臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第71號上 訴 人即 原 告 己 ○ ○訴訟代理人 謝 依 良 律師上 訴 人即 被 告 尚業建設股份有限公司兼 法 定代 理 人 丁 ○ ○上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○
甲 ○ ○
丙 ○ ○
戊 ○ ○共 同訴訟代理人 何 建 宏 律師上列當事人間請求給付利息等事件，兩造對於民國96年8月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重訴字第0164號），各自提起上訴，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等各自（上訴人即被告等應連帶）負擔。
事實及理由
壹、上訴人即原告己○○（以下簡稱上訴人己○○）方面：
一、聲明：㈠上訴聲明部分：求為判決：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵廢棄部分，上訴人即被告尚業建設股份有限公司、丁○○、
乙○○、甲○○、丙○○、戊○○（以下簡稱上訴人尚業公司等六人）應再連帶給付上訴人己○○新台幣六百八十萬八千九百零七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明部分：求為判決駁回上訴。
二、本件上訴人己○○於原審起訴主張：上訴人尚業公司為向上訴人己○○借款，於八十六年十一月十四日、八十六年十二月十六日以其所有坐落台南縣歸北段第653、653之1、653之
6、653之7（以上應有部分為72分之41）、654（應有部分為4分之2）、643之3（應有部分 2285分之640）、645之4（所有權全部）及645之6（所有權全部）號土地為標的，由上訴人尚業公司及丁○○為債務人，上訴人丙○○、乙○○、甲○○、戊○○為連帶保證人，共同設定本金最高限額一千八百萬元之抵押權予上訴人己○○，作為借款擔保；嗣約定權利存續期間自八十六年十二月十一日起至八十七年二月十二日止，借款清償日期為八十七年二月十二日。上訴人尚業公司及丁○○並另與訴外人張水隆於八十六年十一月十七日共同簽發面額為一千五百萬元、到期日為八十七年二月十七日之本票乙紙，並交付上訴人己○○。嗣因借款屆期未獲清償，上訴人己○○於八十七年二月間聲請原審法院對上開本票核發本票准予強制執行裁定，並於同年四月間聲請裁定准予拍賣上開抵押物；後上訴人尚業公司等六人對上訴人己○○提起確認抵押債權及本票債權不存在訴訟，經判決確認上訴人己○○於超過一百七十一萬九千三百零九元之抵押債權及本票債權均不存在確定。而上訴人尚業公司等六人於原審法院（93年度執字第6163號）強制執行事件中，於九十四年五月十一日對上訴人己○○清償完畢，惟關於借款利息、遲延利息及違約金部分之金額，上訴人尚業公司等六人則拒不給付，其中借款利息金額為二百三十萬一千一百五十八元，遲延利息金額為四百十四萬二千零八十四元，違約金額為四百十四萬二千零八十四元，代繳款之利息為五萬四千六百四十六元，綜上合計，上訴人尚業公司等六人應給付上訴人己○○之借款利息、遲延利息、違約金及代繳款利息共一千零六十三萬九千九百七十二元。爰本於消費借款法律關係所衍生之請求權，求為判命：上訴人尚業公司等六人應連帶給付上訴人己○○一千零六十三萬九千九百七十二元之判決等語（原審判決：上訴人尚業公司等六人應連帶給付上訴人己○○三百六十八萬五千三百十四元，而駁回上訴人己○○其餘之請求﹝6,954,468 元﹞；嗣上訴人己○○就其受敗訴判決之部分金額﹝6,808,907 元﹞，而上訴人尚業公司等六人則就其受敗訴判決部分，分別提起上訴）。
三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第九十三號、 鈞院九
十二年度重上更㈠字第五號判決及最高法院93年度台上字第一三六三號裁定，已確認兩造間之債權金額為一百七十一萬九千三百零九元（包括借款本金1,570,161 元及代上訴人尚業公司等六人繳納之地價稅、抵押權設定登記規費、代書費合計149,14 8元），因上訴人尚業公司等六人於臺灣臺南地方法院九十三年度執字第六一六三號強制執行事件中，於九十四年五月十一日對上訴人己○○清償完畢，惟關於借款利息、遲延利息及違約金部分之金額，上訴人尚業公司等六人拒不給付，上訴人己○○遂起訴請求如下：
⑴借款本金一百五十七萬零一百六十一元部分：
利息：
按年利率百分之二十計算，金額為二百三十萬一千一百五十八元。
遲延利息：
按年利率百分之三十六計算，金額為四百一十四萬二千零八十四元。
違約金：
按年利率百分之三十六計算，金額為四百一十四萬二千零八十四元。
⑵代繳款十四萬九千一百四十八元部分：
按年利率百分之五計算，其利息為五萬四千六百四十六元。
㈡原審判決所准之金額，尚有違誤，因：
⑴本件借款抵押權設定契約書載明「利息：依照各個債務契約
所約定之利率計算。」「遲延利息：自逾期之日起，利息仍照付外，按本金加付每百元日息一角計算。」等語，兩造已明確約定自逾期清償之日起，除須計算利息外，尚可請求遲延利息，故上訴人己○○自可分別請求利息及遲延利息。上訴人己○○得請求借款本金部分自八十七年二月十七日至九十四年五月十日之清償日止（共2638日），按年利率百分之二十計算之利息及按年利率百分之三十六計算之遲延利息，扣除原判決所准許者，上訴人尚業公司等六人尚應給付四百零八萬五千三百四十四元（即1,570,161×2,638×56％÷365－2,269,635＝4,085,344元）。
⑵本件借款抵押權設定契約書載明「違約金：自逾期之日起，
利息仍照付外，按本金加付每百元日息一角計算。」故審酌上訴人己○○因上訴人尚業公司等六人不遵期履行支付利息、本金之義務，致嗣後上訴人己○○週轉不靈，房地因而遭銀行查封拍賣，損失不貲；原判決認以年利率百分之十二計算違約金，顯然偏低。上訴人己○○應可請求借款本金按年利率百分之三十六計算之違約金，合計為四百零八萬五千三百四十四元（即1,570,161×2,638×36％÷365＝4,085,344元），扣除原判決准許之一百三十六萬一千七百八十一元，上訴人尚業公司等六人尚應給付二百七十二萬三千五百六十三元。
⑶以上，合計為六百八十萬八千九百零七元（即4,085,344 +2,723,563 ＝6,808,907）。
㈢上訴人己○○請求之借款利息、遲延利息及違約金，是否為上開另案確定判決既判力所及：
兩造於前臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第九十三號事件中所爭執之訴訟標的法律關係，為上訴人己○○所主張之「借款本金一千一百七十萬元」、「佣金四十五萬元」、「代繳款十四萬九千一百四十八元」及「借款期間（即自86年11月12日起至87年02月12日止）之約定利息一百十二萬五千元」等債權債務關係；與上訴人己○○於本件所請求者，為借款到期後之利息、遲延利息及違約金債權，非屬相同之債權，故兩事件之訴訟標的法律關係即屬不同。又上訴人己○○於本件請求之利息、遲延利息及違約金債權，並未據其於前揭確認訴訟中有所主張，而上訴人尚業公司等六人於前揭確定訴訟起訴時又未對此有所爭執，故臺灣臺南地方法院八十七年度重訴字第九十三號確定判決所審究之債權債務關係並不包括本件上訴人己○○請求之利息、遲延利息及違約金債權。是本件上訴人己○○主張之利息、遲延利息及違約金債權，應非前揭確定判決既判力所及。
㈣上訴人己○○請求借款利息、遲延利息及違約金之主張，是否有理：
⑴借款利息、遲延利息部分：
兩造間借款抵押權設定契約書及他項權利證明書均已明確記載：遲延利息及違約金均自逾期之日起按本金加付每百元日息01角計算等事項；另借款本票上亦記載「利息自出票日起按每百元日息01角計付，逾期違約金另按每百日加付日息01角計付」等相同事項。是由上述借款擔保設定文件及本票記載之利息及違約金計算方式，足資肯認為兩造已就借款利息、遲延利息及違約金等事項，有明確之約定。上訴人己○○於八十七年間聲請臺灣臺南地方法院對上訴人尚業公司、丁○○及訴外人張水隆共同簽發之上開本票核發（87年度票字第0942號）本票准予強制執行裁定在案，而該裁定業已准許自八十七年二月十七日起至清償日止，按每佰元日息壹角計算之利息予強制執行，並由上訴人己○○持以向臺灣臺南地方法院聲請強制執行，嗣經同法院於九十年八月二十七日核發（88年南院執慎字第2405號）債權憑證而終結；後上訴人己○○又於九十年間持該債權憑證再度聲請強制執行，亦經同法院於九十三年二月五日核發（90年度執實字第019067號）債權憑證結案；上訴人己○○嗣於九十三年二月十八日再以（90年度執實字第019067號）債權憑證聲請強制執行，於臺灣臺南地方法院（93年度執字第6163號）強制執行事件進行中，因同法院（87年度重訴字第93號）判決確認兩造借款債權金額為一百七十一萬九千三百零三元確定，並經上訴人尚業公司等六人於九十四年五月十一日向上訴人己○○清償完畢，前揭（93年度執字第6163號）執行程序因而不再進行，而於九十四年六月二十二日全案終結等情節，業經原審調閱該院強制執行事件卷宗，審認明確。是上開利息、遲延利息請求權時效，因上訴人己○○先後於八十八年、九十年、九十三年聲請強制執行而中斷，並各別於九十年八月二十七日、九十三年二月五日及九十四年六月二十二日執行程序終結時，重新起算，則期間均無罹於五年消滅時效情事。故上訴人己○○於（93年度執字第6163號）強制執行程序終結後，以前揭債權憑證所列載之利息、遲延利息未受償為由，於九十四年七月六日提起本件給付之訴，並未罹於五年請求權時效。
⑵違約金部分：
於本件借款抵押權設定契約書，已載明「違約金：自逾期之日起，利息仍照付外，按本金加付每百元日息一角計算。」而審酌上訴人己○○因上訴人尚業公司等六人不遵期履行支付利息、本金之義務，致嗣後上訴人己○○週轉不靈，房地因而遭銀行查封拍賣，損失不貲，上訴人己○○應可請求借款本金以年息百分之三十六計算之違約金，合計為四百零八萬五千三百四十四元，另違約金債權應適用民法第一百二十五條之十五年消滅時效，並無同法第一百二十六條規定之適用，故上訴人己○○請求之違約金債權尚未罹於請求權之時效。
貳、上訴人尚業公司等六人方面：
一、聲明：㈠上訴聲明部分：求為判決：
⑴原判決除免假執行部分外，關於命上訴人尚業公司等六人給
付上訴人己○○三百六十八萬五千三百十四元與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人己○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明部分：求為判決：
⑴駁回上訴。
⑵如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
二、上訴人尚業公司等六人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠本件上訴人己○○請求之借款利息、遲延利息及違約金，是
否為 鈞院九十二年度重上更㈠字第五號確定判決既判力所及？本件上訴人己○○起訴請求上訴人尚業公司等六人應給付其依八十六年十一月十二日簽定之最高限額一千八百萬元抵押權設定契約書所約定之利息、遲延利息及違約金，該利息、遲延利息及違約金之約定及金額既經登記完成為抵押權效力所及，則於上訴人尚業公司等六人起訴請求確定抵押權不存在事件中，自為法院所得審理判斷範圍。該案件經 鈞院九十二年度重上更㈠字第五號實體判決確認上訴人己○○對上訴人尚業公司等六人就上開最高限額抵押權所擔保之債權，於超過一百七十一萬九千三百零九元部分不存在，亦即上訴人己○○基於抵押權設定契約書約定所得請求之各項債權經法院審理後僅認定於一百七十一萬九千三百零九元部分存在，上訴人尚業公司等六人僅就該金額有給付義務；明顯與上訴人己○○向台灣台南地方法院聲請之八十七年度拍字第一一八六號拍賣抵押物裁定內容，其請求上訴人尚業公司等六人應給付本金、利息、違約金之主張不同，惟上訴人己○○卻未以 鈞院前案判決漏未審酌其利息、違約金請求權存在為違法而聲明上訴，既案經確定，依民事訴訟法第四百條第一項規定，上訴人己○○另訴請給付抵押權設定契約書所生之利息、違約金等，有違既判力效力，不應准許。
㈡按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分
之利息，無請求權。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百零五條、第二百三十三條第一項分別定有明文。而系爭借款債務兩造本約定有八十七年二月十七日前應清償之清償期限，於此期限之前，上訴人尚業公司等六人固應依約定利率給付利息；逾此期限，亦只應依約定之遲延利息利率給付上訴人己○○遲延利息，不應同時併計借款期間之利息與逾期還款後之遲延利息。至上訴人己○○主張之利息與遲延利息利率皆高於法定最高利率百分之二十上限，依上開法文規定，就超過部分無請求權。
㈢上訴人己○○所有房地被債權人強制拍賣之原因萬端，非必
與上訴人尚業公司等六人遲延還款有直接因果關係，參酌上訴人己○○借予上訴人尚業公司等六人本金不過一百五十七萬零一百六十一元，金額非鉅，亦難認上訴人己○○如向銀行借得上開款項後轉借上訴人尚業公司等六人，後渠等未按期還款，上訴人己○○即因此無力清償銀行債務致房地遭拍賣而受有損害。況上訴人己○○向銀行借款為其與銀行成立另一借款契約，其本應依該契約照實還款，今銀行拍賣上訴人己○○房地取回借款，就其而言，並非損害，自不能以之為考量違約金是否相當之條件。
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明之（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人尚業公司為向上訴人己○○借款，於八十六年十一月十四日、八十六年十二月十六日以其所有之前揭地號土地為標的，由上訴人尚業公司及丁○○為債務人，上訴人丙○○、乙○○、甲○○、戊○○等人為連帶保證人，共同設定本金最高限額一千八百萬元之抵押權予上訴人己○○，作為借款擔保，雙方約定權利存續期間自八十六年十一月十二日起至八十七年二月十二日止，借款清償日期為八十七年二月十二日；有抵押權設定契約書影本一份及土地登記第二類謄本附卷可憑（見原審卷第91至93、244至268頁）。
二、上訴人尚業公司及丁○○為向上訴人己○○借款，另與訴外人張水隆於八十六年十一月十七日共同簽發面額為一千五百萬元、到期日八十七年二月十七日之本票乙紙，並交付上訴人己○○，有本票影本一紙附卷可按（見原審卷第94頁）。
三、抵押權設定契約書及他項權利證明書均記載利息依照各個債務契約所約定之利率計算，如有逾期清償，除仍照付利息之外，並自逾期之日起按本金加付每百元日息一角計算之遲延利息及違約金；另前揭本票上則有記載利息自出票日起按每百元日息一角計付，逾期違約金按每百日加付日息一角計付等事項，有前揭抵押權設定契約書、本票及他項權利證明書影本（見原審卷第7至8頁）各一份附卷可憑。
四、上訴人己○○因上開借款屆期未獲清償，前於八十七年二月間持上訴人尚業公司、丁○○及訴外人張水隆共同簽發之上開本票，向臺灣台南地方法院聲請核發本票准予強制執行裁定（即87年度票字第0942號），並於同年四月間向臺灣台南地方法院聲請裁定准予拍賣上開抵押物（見原審卷第95至97頁）。
五、上訴人己○○向臺灣台南地方法院民事執行處聲請強制執行，而由該院民事執行處以八十七年度執字第一四二五七號實施給付借款強制執行事件中，上訴人尚業公司等對上訴人己○○提起確認上開抵押債權及本票債權不存在訴訟，已經臺灣台南地方法院以八十七年度重訴字第九十三號判決確認上訴人己○○於超過一百七十一萬九千三百零九元之抵押債權及本票債權均不存在；嗣上訴人己○○不服分別提起二、三審上訴，已經本院以九十二年度重上更㈠字第五號判決及最高法院九十三年度台上字第一三六三號裁定駁回上訴而確定（以下簡稱前揭確認之訴之確定判決）。至上開款項，嗣經上訴人尚業公司等在臺灣臺南地方法院民事執行處九十三年度執字第六一六三號強制執行事件中，於九十四年五月十一日對上訴人己○○清償完畢，有臺灣台南地方法院以八十七年度重訴字第九十三號、本院九十二年度重上更㈠字第五號民事判決書及判決確定證明書影本各一份附卷可憑（見原審卷第10至26、105、117至134頁）。
伍、兩造爭執之事項：
一、本件上訴人己○○請求之借款利息、遲延利息及違約金，是否為前揭確認之訴之確定判決既判力所及？
二、如非前揭確認之訴之確定判決既判力效力所及，則上訴人己○○請求借款利息、遲延利息及違約金之各項金額是否有理由？
陸、本院之判斷：
一、本件上訴人己○○請求之借款利息、遲延利息及違約金，是否為前揭確認之訴之確定判決既判力所及？㈠按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定
外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文，而此即為既判力客觀範圍。次按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年度台上字第3292號判例參照）。另判決之既判力既以訴訟標的（當事人以訴或反訴所主張或否認之法律關係）於確定之終局判決中經裁判者為限，則既判力自不及於未為判決的訴訟標的之法律關係；且法律關係之一部為判決之訴訟標的者，其判決之既判力僅及於該法律關係之一部，而不及於其他部分。
㈡本件上訴人己○○請求上訴人尚業公司等六人給付之款項，
為系爭借款清償日屆至後之利息、遲延利息及違約金等債權，究其權利發生之基礎（即法律上之主張），雖與兩造前揭確認之訴之確定判決所確認之債權債務關係，為同一借貸關係，惟兩造於前揭確認之訴之確定判決事件中所爭執之訴訟標的法律關係，為上訴人己○○主張之借款本金一千一百七十萬元、佣金十五萬元、代繳款十四萬九千一百四十八元及「借款期間」（即自86年11月12日起至87年02月12日止）之約定利息一百十二萬五千元等債權債務關係，有前揭臺灣台南地方法院以八十七年度重訴字第九十三號及本院九十二年度重上更㈠字第五號民事判決書影本各一份附卷可憑，並經原審法院調閱前揭事件卷宗審核確認無訛；顯與本件上訴人己○○所請求者為借款「到期後」之利息及違約金等債權，應非屬相同之債權。據此，兩事件之訴訟標的法律關係應屬不同。又上訴人己○○於本件請求之利息及違約金等債權，並未據其於前揭確認之訴之確定判決事件中有所主張，亦為兩造不爭執，從而前揭確認之訴之確定判決事件中所審究之債權債務關係，並不包括本件上訴人己○○請求之利息及違約金等債權，應堪認定。
㈢依上所述，本件上訴人己○○主張之利息及違約金等債權，
既非前揭確認之訴之確定判決既判力所及；且並無法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷（即爭點效）之情形；則上訴人尚業公司等六人以本件上訴人己○○請求之利息及違約金債權，同為前揭確認之訴之確定判決效力所及，即認屬前開確認抵押債權不存在事件所得審理範圍等，遽以指摘上訴人己○○再行起訴請求，有違前揭確定判決既判力等語，於法容有誤會，尚不足採。
二、如非前揭確認之訴之確定判決既判力效力所及，則上訴人己○○請求借款利息、遲延利息及違約金之各項金額是否有理由？㈠按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；再當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第四百八十七條前段、第二百三十三條第一項及第二百五十條第一項分別定有明文。
㈡請求給付借款「利息」（即2,301,158元）部分：
按上訴人己○○請求上訴人尚業公司等六人連帶給付借款利息二百三十萬一千一百五十八元，係以借款債權本金一百五十七萬零一百六十一元，依自八十七年二月十七日起至九十四年五月十日止，按年息百分之二十核算之利息金額；惟兩造約定之借款清償日期為八十七年二月十二日，顯然上訴人己○○此部分之請求，與後述之遲延利息相同，均係上訴人尚業公司等六人遲延清償系爭借款所應負之遲延責任；易言之，上訴人己○○就清償期屆滿後之期間，除請求按年息百分之二十計算之利息（即前揭 2,301,158元）外，併請求按年息百分之三十六計算之遲延利息，姑不論兩者利率合計已達年息百分之五十六，致有可議；且按所謂「利息」者乃原本債權之收益，即債權人不能使用原本之期間所生之收益；就利息之債的基本權而言，因係指債權人對於債務人，得請求定期給付利息之抽象權利，惟於原本債權存續期間，隨同原本債權存在，因之利息之債的基本權，對於原本債權具有從屬性，於原本債權存續期間屆滿後，利息債權隨即消滅，故係專指未屆清償期之利息債權。而「遲延利息」，係金錢債務因遲延給付，債務人應付之利息，即在原本債權未受清償前，在遲延期間另外發生遲延利息，屬另一法律關係，且仍然從屬於未受清償之原本債權；易言之，利息與遲延利息兩者在性質上及法律效果本不相同。因之，當認本件於系爭抵押權擔保之借款清償期屆至前，上訴人尚業公司等六人所應給付者為利息，而於清償期屆至後，所應給付者則為遲延利息，兩者之計算期間自不應重疊複計，亦即約定利息為借貸關係存續中之利息，如借貸關係已因期間屆滿而消滅，而債務人復有履行遲延之情形時，債權人唯得請求給付遲延利息，不得更依原有契約請求支付約定利息。上訴人己○○主張其請求之遲延利息為懲罰性違約金云云，尚不足採。從而上訴人己○○此部分之請求，於法自屬無據。
㈢請求給付「遲延利息」（即4,142,084元）部分：
⑴按系爭借款之抵押權設定契約書及他項權利證明書均已明確
記載：「遲延利息及違約金均自逾期之日起按本金加付每百元日息01角計算」等事項；另前揭借款本票上亦記載「利息自出票日起按每百元日息01角計付，逾期違約金另按每百元加付日息01角計付。」等相同事項，已為兩造所不爭執，並有上訴人己○○所提出之前揭抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票影本附卷可憑，自堪認定。是以由前揭系爭借款擔保所設定文件及本票記載之利息及違約金計算方式，足認係屬兩造有關系爭借款遲延利息及違約金之約定事項，甚為明確，再參以民間借貸，除至親好友，鮮有不約定利息者，兩造間既無特殊親戚、好友關係，則兩造間之借貸契約約定有利息及遲延清償之違約金給付事項，亦符合常情。是以，上訴人己○○主張兩造就系爭借款約定有上述利息及違約金給付乙情，應認為真實可信。
⑵按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分
之利息，無請求權；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中斷，開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第二百零五條、第一百二十六條、第一百二十九條第一項第三款及同條第二項第二款分別定有明文。本件上訴人己○○請求上訴人尚業公司等六人給付自八十七年二月十七日起至九十四年五月十日清償日止，按每百元每日一角利率即年息百分之三十六計算之遲延利息，共四百十四萬二千零八十四元部分，究其計算之利率顯已超過上開法定最高利率年息百分之二十限制；故上訴人尚業公司等六人辯稱：上訴人己○○對於超過最高利率年息百分之二十部分，並無請求權等語，於法自屬有據。
⑶至上訴人尚業公司等六人另抗辯：上訴人己○○請求之遲延
利息已罹於五年請求權時效云云。按上訴人己○○係於八十七年四月間向原審法院聲請對上訴人尚業公司、丁○○及訴外人張水隆所共同簽發之上揭本票准予強制執行，嗣經該院以八十七年度票字第九四二號裁定准予強制執行確定在案，而該確定裁定業已併就前述期間之遲延利息准予強制執行，並由上訴人己○○持以向原審法院民事執行處聲請強制執行後，經該院民事執行處於九十年八月二十七日核發（88年南院執慎字第2405號）債權憑證而終結；後上訴人己○○又於九十年間持該債權憑證再度聲請強制執行，亦經該院民事執行處於九十三年二月五日核發（90年度執實字第019067號）債權憑證予以結案；嗣上訴人己○○再於九十三年二月十八日以前揭債權憑證向原審法院民事執行處聲請強制執行，而於原審法院民事執行處（93年度執字第6163號）強制執行事件進行中，因前揭確認之訴之確定判決確認兩造間之借款債權金額為一百七十一萬九千三百零九元，並經上訴人尚業公司於九十四年五月十一日向上訴人己○○清償完畢，致前揭（93年度執字第6163號）執行程序因而不再進行，並於九十四年六月二十二日全案終結等情，已經原審法院調閱前揭（93年度執字第6163號）強制執行事件卷宗審核無訛在卷，並為上訴人己○○所不爭執。據此，上訴人己○○既先後於八十七年、九十年及九十三年間因聲請強制執行而中斷，並分別於九十年八月二十七日、九十三年二月五日及九十四年六月二十二日經執行程序終結時，重新起算時效，自均無罹於五年消滅時效之情事，洵堪認定。再上訴人己○○於前揭（93年度執字第6163號）強制執行程序終結後，以前揭債權憑證所列載之遲延利息未受償為由，於九十四年七月六日向原審法院提起本件給付利息等之訴（見原審卷第06頁），亦未罹於五年之請求權時效，亦堪認定。上訴人尚業公司等六人抗辯已罹於時效等語，應無可採。
⑷依上，本件上訴人己○○請求依前揭確認之訴之確定判決確
認之借款本金即一百五十七萬零一百六十一元，依自八十七年二月十七日起至九十四年五月十日清償日止（共 2,638日），請求按年息百分之二十核算之遲延利息，金額為二百二十六萬九千六百三十五元（即1,570,161×2,638×0.2÷365＝ 2,269,635，元以下四捨五入），應予准許；至逾此金額之請求即一百八十七萬二千四百四十九元（4,142,084－2,269,635＝1,872,449），尚於法無據，不應准許。
㈣請求給付「違約金」（即4,142,084元）部分：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；民法第二百五十條定有明文。次按民法第一百二十六條規定之五年短期時效，以利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權為限；至違約金並非定期給付之債權，有關消滅時效之適用應依其所附從之本契約為據，而本件乃消費借貸之法律關係，應適用同法第一百二十五條之十五年消滅時效，並無上開規定適用。故上訴人尚業公司等六人抗辯：上訴人己○○請求之違約金債權已部分罹於五年請求權時效等語，於法尚有誤會，應不足採。
⑵按依系爭借款之抵押權設定契約書記載，如有逾期清償，自
逾期之日起按本金加付每百元日息一角計算之違約金，另借款本票上亦係記載逾期違約金按每百日加付日息一角計付等內容觀之，均約定係以上訴人尚業公司等六人逾期清償借款時，即有支付違約金之義務；則徵諸當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額（最高法院95年度台上字第0627號判決參照）以察，究之核屬上揭條文所載之賠償性違約金之約定，應堪認定。再按違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同；關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。至約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準；易言之，約定之違約金是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，庶符實情而得法理之平（最高法院79年度台上字第1915號判例及95年度台上字第1095號判決參照）。查本件兩造約定之違約金，係按每百元加付日息一角即月息三分（年息百分之三十六）計算，惟本院審酌兩造關於違約金之約定，目的在於督促上訴人尚業公司等六人依約定期限清償系爭借款，性質上應屬損害賠償之違約金；又上訴人尚業公司等六人如未遵期連帶履行，影響所及應僅為上訴人己○○無法對於受領之金錢為使用、收益，尚不至造成其他重大損害。至於上訴人己○○所有之房地被債權人強制拍賣之原因萬端，非必與上訴人尚業公司等六人遲延還款有直接因果關係，再參酌上訴人己○○借予上訴人尚業公司等六人本金不過一百五十七萬零一百六十一元，金額非鉅，亦難認上訴人己○○如向銀行借得上開款項後轉借上訴人尚業公司等六人，後渠等未按期還款，上訴人己○○即因此無力清償銀行債務致房地遭拍賣而受有損害；況上訴人己○○向銀行借款為其與銀行間成立另一借款契約，其本應依該契約照實還款，今銀行拍賣上訴人己○○房地取回借款，就其而言，並非損害，自不能採為有利於其之認定。因之，如按年息百分之三十六計算違約金，顯屬過高，惟如依據法定利率百分之五計算，則與一般民間資金運用可得收益標準相比，又屬過低，是本院認以按年息百分之十二予以計算，應較為公允適當。從而，上訴人己○○得請求上訴人尚業公司等六人連帶給付違約金一百三十六萬一千七百八十一元（即1,570,161×2,638×0.12÷365＝1,361,781，元以下四捨五入），應予准許；至逾此金額之請求即二百七十八萬零三百零三元（4,142,084－1,361,781＝2,780,303），尚於法無據，不應准許。
㈤請求給付「代繳款」（即149,148元）之利息部分：上訴人
己○○請求上訴人尚業公司等六人應連帶給付代繳款十四萬九千一百四十八元，自八十七年二月十七日起至九十四年五月十日止（共2,638日），按法定利率年息百分之五計算之利息部分，已為上訴人尚業公司等六人於原審及本院審理時所不爭執；又上開代繳款，乃上訴人己○○對上訴人尚業公司等六人的債權之一，復為前揭確認之訴之確定判決所確認無誤，則上訴人尚業公司等六人遲至九十四年五月十一日始行清償，復如前述；上訴人己○○請求上述期間按法定利率計算之遲延利息五萬三千八百九十八元（即149,148×0.05×2,638÷365＝53,898元，元以下四捨五入），自於法有據，應予准許；至逾此金額之請求即七百四十八元（54,646－53,898＝748），則屬無據，不應准許。
㈥依上合計，本件上訴人己○○得請求上訴人尚業公司等六人
連帶給付之借款遲延利息、違約金及代繳款之遲延利息金額，總計厥為三百六十八萬五千三百十四元（即2,269,635＋1,361,781＋53,898＝3,685,314），洵堪認定。
柒、綜上所述，本件上訴人己○○主張上訴人尚業公司為向其借款，於前揭期日以其所有之前揭八筆土地為標的，由上訴人尚業公司及丁○○為債務人，上訴人丙○○、乙○○、甲○○、戊○○為連帶保證人，共同設定本金最高限額一千八百萬元之抵押權予上訴人己○○，作為借款擔保，權利存續期間自八十六年十二月十一日起至八十七年二月十二日止，借款清償日期為八十七年二月十二日；且上訴人尚業公司及丁○○並另與訴外人張水隆於八十六年十一月十七日共同簽發前揭面額為一千五百萬元之本票交付予上訴人己○○。嗣借款屆期未獲清償，經上訴人己○○取得執行名義向原審法院聲請強制執行後，上訴人尚業公司等六人已於九十四年五月十一日清償經前揭確認之訴之確定判決所確認之本金債權一百七十一萬九千三百零九元；惟關於借款利息、遲延利息及違約金部分之金額，上訴人尚業公司等六人則拒不給付；爰本於消費借款法律關係所衍生之請求權，請求判決上訴人尚業公司等六人應連帶給付上訴人己○○三百六十八萬五千三百十四元，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求即六百九十五萬四千六百五十八元（10,639,972－3,685,314＝6,954,658），為無理由，應予駁回。原審判命上訴人尚業公司等六人應連帶給付上訴人己○○三百六十八萬五千三百十四元，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免為執行之宣告，而駁回上訴人己○○其餘之請求及此部分假執行之聲請，經核於法並無違誤。兩造各就其敗訴部分（上訴人己○○僅就敗訴中之部分金額 6,808,907元），提起上訴，分別指摘原判決不當，求予廢棄並改判准如上訴聲明所示，均無理由，應均予駁回其上訴。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項及第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。