臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第77號上 訴 人 己 ○ ○
戊○○○上 一 人訴訟代理人 庚 ○ ○上 訴 人 丁 ○ ○
甲 ○ ○兼上 一 人訴訟代理人 丙 ○ ○被 上 訴人 臺南市警察局法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 莊 美 貴 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國96年10月11日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重訴字第250號）提起上訴，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人己○○、戊○○○、丁○○連帶負擔百分之七十八，由上訴人丙○○、甲○○連帶負擔百分之二十二。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠臺南市政府於民國（下同）71年因徵收而取得坐落臺南市○
○段373–2、383地號土地與地上房屋，並交由被上訴人機關管理，門牌號碼臺南市○○路○段○○○號之1房屋，係坐落臺南市○○段373–2、383地號土地上，如原審判決附圖一（下稱如附圖一）所示。上訴人己○○、戊○○○、丁○○占有上開臺南市○○路○段○○○號之1房屋，被上訴人曾對上訴人己○○、戊○○○、丁○○等提起請求遷讓房屋之訴訟，經原審法院以94年度簡上字第1號判決認定被上訴人對於系爭房屋之所有物返還請求權，已罹於時效消滅，因此駁回被上訴人之請求。另門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○○號1樓房屋，係坐落臺南市○區○○段92–4地號土地上，如原審判決附圖二（下稱如附圖二）所示，前揭房屋是被上訴人所管理之職務宿舍，上訴人丙○○、甲○○無權占有前揭房屋，被上訴人曾對上訴人丙○○、甲○○提起請求遷讓房屋之訴訟，經原審法院以93年度訴字第42號判決認定上訴人丙○○、甲○○於56年12月26日即配住於前揭房屋，上訴人丙○○於62年8月1日自苗栗縣警察局離職，已不符合續住資格，被上訴人之所有物返還請求權，應自該時起算，被上訴人之所有物返還請求權，已罹於時效，而為駁回被上訴人之請求，雖經被上訴人提起上訴，亦經鈞院以93年度上易字第194號判決駁回被上訴人之上訴在案。
㈡嗣被上訴人提起本件訴訟後，上訴人己○○、戊○○○、丁
○○始抗辯系爭臺南市○○路○段○○○號之1房屋是經過其等改造，經查閱系爭土地及地上建物徵收前被上訴人與臺灣糖業股份有限公司糖業試驗所所訂資產借貸合約上所記載眷屬宿舍部分，是為日式木造水泥瓦平房，惟本件審理期間原審前往現場勘驗結果，上訴人等現占有之房屋屋頂已改為鐵皮，其結構、面積均與原房屋不相同，上訴人亦主張房屋是經其等改造過，然上訴人己○○、戊○○○、丁○○並無占用系爭土地之合法權源，故該房屋占用系爭土地系屬無權占有，爰依法請求上訴人己○○、戊○○○、丁○○應將上開臺南市○○路○段○○○號之1房屋拆除，並將土地交還被上訴人。而上訴人丙○○、甲○○在臺南市○○路○段○○○巷○○○號1樓房屋外圍接連著原建物之牆壁另增建客廳及廚房各一間，然上開增建部分係附著於原有建築物上，內部與原有建築物亦相通，並無可資區別之標識，亦無法分開使用，亦經上訴人自認在卷，亦有原審93年度訴字第42號返還房屋事件於93年4月13日之勘驗筆錄足資參照，該增建部分是與原建物作為一體使用，並不具構造上及使用上獨立性，自不得獨立為物權客體，應為原建物之附屬物，應屬原有建築物之所有權之擴張。
㈢上訴人己○○、戊○○○、丁○○並無占有臺南市○○段37
3–2、383地號土地之合法權源。而上訴人丙○○、甲○○無權占有臺南市○○路○段○○○巷○○○號1樓房屋及所坐落之基地，上訴人等人無權占有之房屋所坐落之基地均屬臺南市所有，均以被上訴人為管理人，上訴人等人無權占有該建物之基地，上訴人雖因時效之規定取得拒絕交還房屋之抗辯權，非謂其對基地之無權占有，即變為合法占有，其占有建物之時效利益，不能擴及於基地之占有，進而拒絕交還基地，亦即上訴人己○○、戊○○○、丁○○未經被上訴人同意占用上開土地，被上訴人本於所有權請求上訴人應拆屋還地，於法有據。上訴人爰引最高法院82年度台上字第2466號判決為由提起本件上訴，然82年度台上字第2466號判決內容與上訴人己○○、戊○○○、丁○○情形，並不相同。更何況就此部分法律上之見解，亦經最高法院83年6月7日83年度第七次民事庭會議作成決議。故被上訴人本於土地所有權之作用，依民法第767條之規定，請求上訴人應自被上訴人所管理之土地上遷離，並將地上物除去將土地交還被上訴人，乃於法有據。上訴人所舉82年度台上字第2466號判決根本不足採為本案判決之依據。又上訴人丙○○、甲○○所占用之房屋確屬被上訴人所有，上訴人丙○○、甲○○主張取得系爭房屋之事實上處分權，被上訴人否認之，上訴人並據以主張為有權占有系爭土地，更無可採，其上訴確屬無理由。
㈣關於不當得利損害賠償金額部分，原審法院承審法官曾多次
前往現場履勘後，分別認定依申報地價年息百分之5、百分之3計算之，然衡酌上訴人己○○、戊○○○、丁○○所占有之公英段383、373–2地號土地，乃係位於大林警察派出所旁，亦臨近臺南市○○路（即台一線省道)邊，係屬工商繁榮區，且該土地公告現值分別為每平方公尺新台幣（下同）55,287元、26,000元之高價；而丙○○、甲○○所占用新都段92–4地號土地其公告現值亦達每平方公尺18,000元之價值，由此均足見系爭土地之高價值，原審判決均僅以不足公告現值三分之一價格之申報地價憑以為計算之基準，已顯屬太低，故上訴人主張損害賠償金太高，亦屬無理由。
㈤並聲明：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人抗辯：㈠己○○、戊○○○、丁○○方面：
⒈房屋與基地雖為獨立之不動產，但兩者密不可分，房屋之占
有使用無法脫離基地而單獨存在。房屋占有人如已因時效完成而得繼續占有房屋，核屬法律時效制度所承認之利益，自應受保護。倘容許將土地與房屋兩者割裂，則已取得占有房屋時效利益之人，仍須自其占有之房屋遷出而交還基地，無異剝奪因時效而取得之利益，究非時效制度承認占有利益之旨趣所在，此有最高法院82年度台上字第2466號判決可資參照。又土地上房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。如未經辦理登記之原始起造人，未將該建物出賣或贈與他人並為移交，而有其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物。再按憲法第80條規定法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉，明文揭示法官從事審判僅受法律之拘束，不受其他任何形式之干涉；法官之身分或職位不因審判之結果而受影響; 法官唯本良知，依據法律獨立行使審判職權，釋字第530號解釋可資參照。被上訴人先前訴請上訴人返還系爭房屋，惟經原審法院認為被上訴人之建物所有物返還請求權已罹於15年消滅時效，故以94年度簡上字第1號判決駁回原告（即本件被上訴人）之訴確定。茲因房屋與基地雖為獨立之不動產，但兩者密不可分，房屋之占有使用無法脫離基地而單獨存在，故依最高法院82年度台上字第2466號判決意旨，被上訴人於上訴人已因時效完成而得繼續占有系爭房屋後，竟又請求上訴人自占有之房屋遷出而交還基地，不啻造成土地與房屋兩者割裂，無異剝奪因時效而取得之利益，究非時效制度承認占有利益之旨趣所在。再者，上訴人已因占有而取得系爭房屋之所有權，難認被上訴人有其事實上處分權，被上訴人本於系爭土地管理機關之地位，請求上訴人拆除該土地上之系爭房屋並將基地返還，即非有據。原判決固以最高法院83年6月7日83年度第七次民事庭會議決議、95年度台上字第2149號民事判決、96年度台上字第1838號民事判決，作為上訴人不得執以拒絕交還系爭土地之依據。然則上開見解充其量只是部分實務見解，而不能代表全部實務見解，諸如上開最高法院82年度台上字第2466號判決即採不同見解；況且，上開見解亦非法律規定，而法官係依據法律獨立審判，自不受上開見解之拘束。是以，本件仍請鈞院斟酌上訴人已因時效完成而得繼續占有房屋，核屬法律時效制度所承認之利益，自應受保護；且上訴人並無事實上處分權，不得請求上訴人拆除該土地上之系爭房屋並將基地返還。
⒉復按「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須
斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額」最高法院68年度台上字第3071號判例可供遵循。本件縱認被上訴人得請求不當得利損害賠償金額，亦應斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。惟系爭土地之位置，係在大林警察派出所之右後方，視野尚非良好，出入也有不便，系爭土地距離台一線大馬路尚有相當距離，而且出入不便，跟本不可能作為店面等商業用途。況以系爭土地鄰地觀之，公英段384地號土地（可以作為店面）之申報地價為每平方公尺2萬元，而公英段373–10地號土地（不可作為店面）之申報地價為每平方公尺5千6百元，可見土地是否可以作為店面，攸關土地價值甚鉅；而以系爭土地（公英段383地號）乃是不可作為店面之土地以觀，其價值顯然較低，則其租金亦應較低，應以申報總價年息百分之3計算為適當。系爭土地前方即是警局公務停車場，通道狹小，時常車輛沒有停妥，均會妨礙出入，對外聯絡尚非方便，又上開停車場之車輛出入頻繁，每次均會發出嘈雜刺耳之車聲、喇叭聲，居住環境亦非良好。且上訴人己○○、戊○○○、丁○○均無工作，且無恆產，經濟狀況實在不佳，而且丁○○為身心障礙者，尚須仰賴社會補助，其等均無多餘財力。況系爭土地之價值迭有波動，近期適巧處於高點，如以近期高點作為過去五年之租金計算標準，實有未盡公平。被上訴人得請求之不當得利損害賠償金額應以申報總價年息百分之3計算為適當。
㈡丙○○、甲○○方面：
⒈上訴人丙○○主張已時效取得系爭土地上建物之「事實上處
分權」，非無權占有，且該事實被上訴人自始未加以爭執，依民事訴訟法第280條第l項規定視同自認。又依民法第772條明定前4條之規定，於所有權以外之財產權之取得，準用之，為所有權以外之財產權取得時效之規定。而民法第769條以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未經登記之不動產者，得請求登記為所有人。本件系爭土地上之建物為違章建築，依法不能辦理所有權之登記，但實務上仍肯認其得為交易之標的物。由於違章建築性質上屬不動產，故買受違章建築者，依實務向來見解，仍須登記方能取得所有權，否則買受違章建築者，僅能取得該違章建築之「事實上處分權」，所有權仍歸建物之原始取得者。是以，既然違章建築得為交易標的，交易內容不是「所有權」，而是「事實上處分權」，「事實上處分權」自屬所有權以外之財產權。又系爭土地上建物為違章建築不能辦理登記，實務上買賣違章建築即以「交付」方式來表彰權利行使。上訴人丙○○於62年8月1日自苗栗縣警察局離職，是日時起，與警察局間對系爭宿舍之使用借貸關係即已終止，迄今已有33年。上訴人丙○○離職後旋即以事實上處分權人之意思和平繼續占有該未經登記之違章建築，由於上訴人丙○○以事實上處分權人自居，方會於離職後，旋即斥資20餘萬元擴建、裝修該建物。故依前揭第772條準用769條之規定，上訴人丙○○已時效取得該違章建築「事實上處分權」，而上訴人仍為該違章建築之原所有權人。由於「事實上處分權」以占有方式表彰權利，無需登記，上訴人丙○○於時效取得要件一經吻合時起，即取得該權利。上訴人丙○○占有該違章建築相對原始所有權人之被上訴人而言，即為有權占有。系爭土地及其上之建物所有權人皆為被上訴人，既然上訴人丙○○有權占有該建物，自亦有權占有該建物所坐落之基地，上訴人自未妨害被上訴人土地所有權。
⒉按民法第767條物上請求權行使前提，須所有權受到妨害，
今坐落於系爭土地上之建物，上訴人並非為所有權人，該建物為違章建築，其原始所有權人為被上訴人。既是被上訴人所有之建物坐落於被上訴人所有之土地上，上訴人何來無權占有「基地」。且被上訴人對於系爭土地上建物之返還請求權，因罹於時效，使得上訴人取得拒絕返還房屋之抗辯權，業經鈞院判決確定在案。上訴人雖得拒絕返還該建物，然被上訴人仍為該建物之原始所有權人，占有系爭土地基地為該建物，與上訴人無涉。又被上訴人訴之聲明係請求上訴人遷離並返還土地，所謂「遷離」，是自該建物搬出，然上訴人可以拒絕返還系爭土地上建物業經法院判決確定，已如前述。單純請求上訴人遷離該建物，自是與前揭確定判決主文意旨相悖，有違判決既判力。再被上訴人請求自如附圖二Ａ、Ｂ土地遷離，並拆除Ｂ地上物因無執行可能，在法律上亦顯無理由。蓋被上訴人請求上訴人自附圖二Ａ、Ｂ土地遷離，與前述判決既判力牴觸，已如前述。因此上訴人二人依該判決無須自Ａ、Ｂ土地上地上物遷離。Ｂ地上物雖為上訴人所增建，因上訴人加工結果與Ａ地上物已聯結成一物，且出入口同一，縱上訴人二人受不利判決，依被上訴人之聲明將Ｂ地上物拆除，則系爭土地上建物即喪失遮風避雨經濟上功能，而非法律上之「物」；系爭土地上整棟建物已將近有50年，年久失修結構已不穩，拆除Ｂ地上物結果勢必損及Ａ地上物整棟公寓，屆時整棟建築物恐將倒塌。又被上訴人既請求上訴人二人返還土地，姑不論前述確定判決認上訴人二人無須自該建物遷離，上訴人若不將系爭土地上建物全部拆除，又如何返還土地？職是，縱上訴人二人受不利判決，被上訴人亦無從執行，被上訴人請求在法律上顯無理由。
⒊上訴人雖於另案基地所有人請求建物返還時，因基地所有人
罹於時效而獲勝訴判決，惟上訴人於本案並非以該勝訴判決為抗辯事由，而是更進一步主張另一事實「時效取得系爭建物之事實上處分權」，此與前案時效抗辯完全無涉，更遑論有主張因時效利益更擴及取得權利可言。對基地所有權人請求返還建物罹於時效勝訴判決，至多僅能證明上訴人在主張時效取得系爭建物事實上處分權之「時間要件」已吻合民法第769條20年之規定。是以，原審理應先行審究上訴人是否已「時效取得系爭建物之事實上處分權」，進而得主張對系爭基地為有權占有，前揭最高法院決議的案件事實除時效抗辯外，復無其他積極權利取得事實主張，與本案上訴人主張完全迥異，本案自無從適用該決議。
⒋本件系爭土地上建物原始所有權人為被上訴人，既然是被上
訴人所有物坐落於上訴人所管理土地上，真正使用系爭土地者為被上訴人，與上訴人二人無涉。故被上訴人自無請求上訴人二人就系爭土地使用支付相當於租金不當得利損害賠償之理，上訴人二人若真須對被上訴人負擔不當得利損害賠償，應是上訴人丙○○取得系爭土地上建物事實上處分權前，無權占有該建物而獲有相當於租金之利益部分，而非被上訴人所主張之土地使用利益。
㈢並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠本件坐落於臺南市○區○○段383、373–2地號及坐落臺南
市○區○○段92–4地號土地，均屬臺南市所有，而交由被上訴人管理。
㈡臺南市東南地政事務所於96年3月16日東南地所測字第09600
02464號函附複丈成果圖中之編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ａ1、Ｈ、Ｉ部分地上物及Ｊ部分之天花板均為上訴人己○○、戊○○○、丁○○自建而所有，其餘編號Ｄ、Ｊ、Ｋ部分地上物則為上訴人己○○、戊○○○、丁○○所使用，均有占用系爭臺南市○區○○段383、373–2地號土地，其占用位置、面積詳如上開複丈成果圖附圖一。
㈢臺南市東南地政事務所95年4月20日東南地所測字第0950004
209號函附複丈成果圖中之編號Ｂ部分地上物為上訴人丙○○、甲○○所增建，該部分無法獨立使用，所以成為編號Ａ部分地上物的附屬物，而編號Ａ、Ｂ部分的地上物均為被上訴人所有，編號Ａ、Ｂ部分地上物均為上訴人丙○○、甲○○自56年12月間一直使用到現在，均有占用系爭臺南市○區○○段92–4地號土地，其占用位置、面積詳如上開複丈成果圖附圖二。
㈣被上訴人曾對上訴人己○○、戊○○○、丁○○等提起請求
遷讓房屋之訴訟，經原審法院以94年度簡上字第1號判決認定被上訴人對於系爭房屋之所有物返還請求權已罹於時效消滅，駁回被上訴人之請求確定在案。
㈤被上訴人曾對上訴人丙○○、甲○○等提起請求遷讓房屋之
訴訟，經本院以93年度上易字第194號判決以被上訴人對系爭房屋之所有物返還請求權已罹於時效消滅，駁回被上訴人之請求確定在案。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人所有或所使用之上開地上物占用系爭土地有無合法權
利？㈡被上訴人得否請求拆除上開地上物並自土地上遷離及交還土
地？㈢被上訴人得否請求上訴人返還不當得利？如得請求，其數額
為多少？
五、法院之判斷：㈠按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，
實際上即由使用機關行使所有人之權利，故是類財產，應准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。查系爭土地為國有財產，而由被上訴人擔任管理人，為兩造所不爭執，復有卷附土地登記謄本可稽（見原審卷第13–16頁），被上訴人自得基於系爭土地管理人之地位提起本件訴訟，合先敘明。
㈡次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告
就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。再按無權占有基地上之未辦理所有權第一次登記建物之人，自亦無權占有建物之基地。基地所有人對該建物之回復請求權縱罹於時效而消滅，建物占有人亦僅取得拒絕交還建物之抗辯權，非謂其對基地之無權占有，即變為合法占有。其占有建物之時效利益，不能擴及於基地之占有，進而拒絕交還基地。則基地所有人得以建物占有人係無權占有其已登記「基地」之法律關係，請求建物占有人自所占有「建物」之「基地」遷出，將「基地」交還。又已登記之不動產人回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用；又已登記之不動產所有人之除去妨害請求權，依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用。（最高法院83年6月7日83年度第七次民事庭會議決議、司法院大法官釋字第107號、第164號解釋參照）。
㈢查系爭土地屬臺南市所有，被上訴人為管理機關，既為上訴
人所不爭執，則依上說明，應由上訴人就其對系爭土地為有權占有事實之負舉證責任。上訴人等主張被上訴人曾以另案訴請上訴人等返還系爭房屋，均經法院判決駁回確定，故被上訴人不得再依無權占有土地之法律關係，請求上訴人交還土地；且其等已因時效而取得占有使用系爭房屋之權利，而使用房屋必須使用系爭房屋之基地，因此上訴人等因時效而取得占有系爭房屋之權利，當然包括取得占有系爭土地之權利。上訴人丙○○、甲○○另辯稱坐落在被上訴人土地上之建物，係被上訴人所有，上訴人亦已時效取得該建物之事實上處分權，對被上訴人而言，為有權占有等語。惟查，被上訴人就系爭房屋之回復請求權縱已罹於時效而消滅，依上開說明可知，上訴人等僅取得拒絕返還系爭房屋之抗辯權而已。換言之，上訴人等占有系爭房屋之時效利益，並不擴張及於系爭土地之占有，況如謂上訴人等占有系爭房屋之時效利益，可擴張反射及於已依法登記為被上訴人所有之系爭土地，進而排除被上訴人本於系爭土地所有權可得行使之物上請求權，如此解釋，核與前述最高法院83年6月7日83年度第七次民事庭會議決議，及司法院大法官釋字第107號解釋意旨有違，要難採據。又上訴人己○○、戊○○○、丁○○雖辯稱其已申請時效取得地上權云云，然其已自承其上開申請案業遭駁回在案，此有臺南市東南地政事務所土地登記案件駁回通知書在卷可稽（見原審卷第141頁）。系爭土地既尚未為地上權之登記，尚難認上訴人已有地上權而得持以對抗所有人。是上訴人等上開主張，僅得以證明其等取得拒絕返還系爭房屋之抗辯權，並無法證明其等對系爭土地有合法占有之權源，上訴人主張其等占有系爭土地有合法權利，應無理由，自無可採。
㈣次查，上訴人劉建仙、戊○○○、丁○○現占有之系爭臺南
市○區○○段373–2、383地號土地上之建物如附圖一中之編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ａ1、Ｈ、Ｉ部分地上物及Ｊ部分之天花板部分均為其等自建。另附圖二編號Ｂ部分之地上物為上訴人丙○○、甲○○所增建，該部分無法獨立使用，故成為編號Ａ部分地上物之附屬物，而編號Ａ、Ｂ部分之地上物均為被上訴人所有並位於系爭臺南市○區○○段92–4地號土地上，此有原審勘驗筆錄及複丈成果圖可按（見原審卷第42–47頁、第105–106頁），且為兩造所不爭執。依上說明，上訴人既不能證明其有合法權利占用系爭土地之權利，從而，被上訴人依所有權之法律關係，即民法第767條規定請求上訴人己○○、戊○○○、丁○○自被上訴人所管理之土地上遷離，並將地上物除去將土地交還被上訴人，及請求上訴人丙○○、甲○○自被上訴人所管理之土地上遷離，將土地交還被上訴人等情，於法即無不合。
㈤末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。第97條規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明文。而上開規定所謂土地及建築物之總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。又百分之10之限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價額百分之10計算之，另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院46年度台上字第855號、68年度台上字第3071號判例意旨參照）。查系爭房屋被上訴人請求遷讓之時效雖已完成，惟上訴人等僅取得拒絕遷讓之抗辯權而己，其使用系爭房屋仍應給付相當之對價，且其占用系爭房屋之基地，亦屬無權占有關係。是上訴人等不遷讓系爭房地，而無權占有系爭土地之行為，應受有相當租金之利益，致被上訴人受有不能使用收益之損害間，顯有因果關係。故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之損害，即請求自起訴時回溯5年之不當得利，應無不合。
㈥本件被上訴人係於94年10月7日向原審提起訴訟，有起訴狀
之記載可按（見原審94年度補字第269號卷第8頁），則回溯5年，是被上訴人請求不當得利之期間係自94年10月7日回溯至89年10月6日止。又被上訴人主張上訴人丙○○、甲○○所占用之房屋現值為98,000元，系爭臺南市○區○○段373–2地號土地，自89年至94年間之申報地價均為每平方公尺7,000元；系爭公英段383地號土地自89年至92年間之申報地價為每平方公尺16,590元、93年至94年之申報地價為每平方公尺17,337元；系爭臺南市○區○○段92–4地號土地自89年至92年之申報地價為每平方公尺4,000元、93年至94年之申報地價為每平方公尺3,800元，有被上訴人提出之房屋稅籍證明書及臺南市東南地政事務所東南地所價字第0950008594號函在卷可稽（見原審卷第154–157頁），堪信為真。本件被上訴人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其所得請求之不當得利金額若干，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，經查：
⒈上訴人己○○、戊○○○、丁○○占用系爭臺南市○區○○段373–2、383地號土地部分：
⑴經原審履勘系爭土地結果，系爭土地位於商業住宅區內
，附近交通方便，徒步1分鐘可達大同國小，徒步10分鐘內可達菜市場，有勘驗筆錄、現場圖可稽（見原審卷第42–43頁、46頁）。本院審酌申報地價之數額，系爭土地之位置、用途、工商業繁榮之程度及上訴人己○○、戊○○○、丁○○等利用土地之經濟價值及所受利益，並與鄰地相比較等一切情狀，認被上訴人請求返還相當於租金之損害金，以申報地價年息百分之五計算為適當。
⑵上訴人己○○、戊○○○、丁○○所占用之公英段373
–2地號土地面積為16平方公尺，同段383地號土地面積為150平方公尺；臺南市○區○○段373–2地號土地，89年至94年間申報地價均為每平方公尺7,000元；另公英段383地號土地89年至92年間申報地價為每平方公尺16,590元、93年至94年申報地價為每平方公尺17,337元，其占用土地5年所獲不當得利為660,010元。計算式為：
｛《373–2地號16㎡×89年度至94年度之申報地價》+《383地號150㎡×89年10月7日至12月31日 (共計86日)之申報地價》+《383地號150㎡×90年度至92年度之申報地價》+《383地號150㎡×93年度之申報地價》+《383地號150㎡×94年1月1日至10月6日 (共計279日)之申報地價》}×年息5﹪=占用土地五年不當得利金額。即｛(16㎡×7,000元×5年)+(150㎡×16,590元×86/365日)+(150㎡×16,590元×3年)+(150㎡×17,337元)+ (150㎡×17,337元×279/365日)｝×5%=660,010元(元以下四捨五入)。
⑶又上訴人己○○、戊○○○、丁○○每日占用土地所獲
不當得利為372元。計算式如下：{(373-2地號16㎡×94年度之申報地價)+(383地號150㎡×94年度之申報地價)} ×年息5%÷365日=每日占用土地不當得利金額，即{(16㎡×7,000元)+(150㎡×17,337元)} ×5%÷365天=372元 (元以下四捨五入)。
⒉上訴人丙○○、甲○○占用系爭臺南市○區○○段92–4地號房地部分：
⑴經原審履勘系爭房地結果，上訴人丙○○、甲○○所居
住之門牌號碼臺南市○○路○段○○○巷○○○號為一棟2樓建物，上訴人居住在1樓，建物主體前面為一巷道，步行至大成路約3到5分鐘，附近150公尺以內有水交社菜市場、志開國小，附近整社區均為警察宿舍。且系爭建物屋前有建物，建物旁有臨樹，樹林旁邊有幾座墳墓，而屋前可以見到富貴南山納骨塔的屋頂，距系爭房屋尚有一段距離，有勘驗筆錄、現場圖可稽（見原審卷第44–45頁、第47頁）。本院審酌上開基地之位置、工商業繁榮程度、上訴人丙○○、甲○○利用基地之經濟價值及所受利益等各項情形，認應以申報總價年息百分之三計算為適當。
⑵上訴人丙○○、甲○○所占用之臺南市○區○○段92–
4地號土地面積為136.2平方公尺，89年至92年申報地價為每平方公尺4,000元、93年至94年申報地價為每平方公尺3,800元，依此計算結果，本件被上訴人所得請求上訴人丙○○、甲○○占用房屋、土地五年所獲不當得利損害賠償金額為94,978元。計算式為：｛ (房屋現值×5年)+ 〔 (92–4地號136.2㎡×89年10月7日至12月31日 (共計86日)之申報地價)+(92-4地號136.2㎡×90年至92年之申報地價×3年)+(92-4地號136.2㎡×93年之申報地價)+(92-4地號136.2㎡×94年1月1日至10月6日（共計279日）之申報地價)〕｝×年息3﹪=占用五年不當得利金額。即｛ (98,000元×5年)+ 〔（136.2㎡×4,000元×86/365)+ (136.2㎡×4,000元×3年)+(136.2㎡×3,800元)+(136.2㎡×3,800元×279/365)〕。｝×3%=94,978元 (元以下四捨五入)。
⑶上訴人丙○○、甲○○每日占用房屋、土地所獲不當得
利則為51元。計算式為：{房屋現值+(92-4地號136.2㎡×94年申報地價)} ×年息3%÷365日=每日占用房屋、土地不當得利金額，即{98,000元+(136.2㎡×3,800元)} ×3%÷365=51元 (元以下四捨五入)。
六、綜上所述，上訴人等既無權占用附圖一、二所示之土地，則被上訴人本於所有權人之地位，自得請求上訴人己○○、戊○○○、丁○○應自坐落臺南市○區○○段○○○○號土地上即附圖一所示Ａ部分面積72平方公尺、Ｂ部分面積42平方公尺、Ｃ部分面積1平方公尺、Ｄ部分面積6平方公尺、Ｈ部分面積5平方公尺、Ｉ部分面積3平方公尺、Ｊ部分面積14平方公尺、Ｋ部分面積7平方公尺、及同段373-2地號土地上如附圖一所示Ａ1部分面積7平方公尺、Ｇ部分面積9平方公尺之土地遷離，並將如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ａ1、Ｈ、Ｉ部分，面積合計130平方公尺之地上物全部及Ｊ部分面積14平方公尺之天花板部分除去，將該土地交還被上訴人，及請求上訴人丙○○、甲○○應自坐落臺南市○區○○段92–4地號土地上即附圖二所示Ａ部分57.05平方公尺、Ｂ部分面積7
9.15平方公尺之土地遷離，將該土地交還被上訴人，且上訴人等無權占用被上訴人所有之系爭土地，使被上訴人受有不能使用、收益之損害，上訴人受有相當於租金之不當得利，被上訴人亦得請求其返還。從而被上訴人依民法第767條物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地之地上物拆除並交還系爭土地，並依民法第179條不當得利之法律關係，請求命上訴人己○○、戊○○○、丁○○應連帶給付被上訴人660,010元，及自94年10月7日起至返還原判決主文第一項土地之日止，按日給付被上訴人372元；上訴人丙○○、甲○○應連帶給付被上訴人94,978元，及自94年10月7日起至返還原判決主文第三項土地之日止，按日給付被上訴人51元，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。原審在上開應予准許之範圍內，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，准供擔保分別為准、免假執行之宣告，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決就其敗訴部分判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明瞭，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書記官 謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。