臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第8號上 訴 人 中台科技開發工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐松龍 律師被 上 訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳玫瑰 律師
陳君漢 律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國九十五年十二月十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十五年度重訴字第九二號）提起上訴，本院於九十六年四月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖佰肆拾捌萬元，及自民國九十五年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣參佰壹拾陸萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣玖佰肆拾捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：兩造於民國九十二年十二月二十九日簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭工程契約），約定由伊承攬被上訴人新營區營業處九十三○○○區○○○路工程帶料發包工程，工程承攬總金額為新台幣（下同）一億零四百一十萬八千八百四十九元，並由伊繳交合計一千二百萬元之四紙履約保證金連帶保證書予被上訴人。伊於契約成立後，雖將系爭工程轉包予訴外人陽榮松電力工程有限公司（下稱陽榮松公司），因陽榮松公司自九十三年八月二十三日起惡意怠工，被上訴人並於同年九月二十一日函知伊涉有轉包之違約行為，惟並未同時主張終止或解除契約，仍由伊繼續履約施作，伊並已依被上訴人函催，自同年九月十三日全面派工施作，至九十四年四月二十八日履約完成，並經被上訴人結算驗收合格。詎被上訴人竟於九十四年四月十一日通知沒收履約保證金一千二百萬元，非惟於法無據，且違反誠實信用原則，復與政府採購法第六條第一項規定之公平、合理原則有違。系爭履約保證金屬於損害賠償額預定性違約金，伊已完成履約，並估算驗收完成，被上訴人並無損害，且系爭違約金之約定明顯過高，被上訴人主張沒收之履約保證金應予酌減至二百五十二萬元為適當，其餘九百四十八萬元應予返還。縱認系爭履約保證金屬於懲罰性違約金性質，伊已一部履行債務，亦應依法酌減違約金。況被上訴人於系爭工程結算驗收時，對伊共計罰款一百十二萬六千六百五十五元之違約金，被上訴人縱因系爭工程轉包受有損害，其金額亦限於一百十二萬六千六百五十五元範圍，被上訴人重複計罰違約金，沒收系爭履約保證金，亦欠公允。為此本於履約保證金返還請求權及不當得利法律關係，求為命被上訴人給付九百四十八萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算利息之判決；原審為伊敗訴判決，尚有未合；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人九百四十八萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人於系爭工程開標前，即與訴外人陽榮松公司協議，依其得標總價百分之五作為上訴人之管理費，而以工程總價九千八百餘萬元價格，將系爭工程全數違法轉包予陽榮松公司承作，因此而獲取高達五百餘萬元管理費用之不當得利。系爭履約保證金所擔保者，不僅為契約履行之擔保，更兼具上訴人於不履行契約或不依契約履行（違法轉包）時，充作懲罰性違約金性質，並無約定過高情形，且上開金額係本於雙方自由意識和平等原則自主而為決定，上訴人並未舉證系爭違約金約定過高情事，其要求酌減本件違約金，並無理由。上訴人因違法轉包，渠依政府採購法第六十六條第一項及系爭工程契約第二十六條第一項第二款規定，全數沒收系爭履約保證金，並無不合，且勿庸先行終止或解除系爭工程契約。又上訴人因逾期竣工、施工不良、工安不良，渠另依工程採購投標須知第五條規定，於系爭工程結算驗收時，共計罰款一百零二萬六千六百五十五元，與系爭充作懲罰性違約金之沒收無關，亦非重複計罰違約金。且政府採購法與系爭工程契約禁止轉包規定之目的，係在禁止得標廠商有轉包之行為，而與得標廠商轉包後轉包廠商施作比例如何無涉。本件亦無債務一部履行酌減違約金之適用等情詞，資為抗辯，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於九十二年十二月二十九日，就被上訴人依政府採購法發包之「新營區營業處九十三○○○區○○○路工程帶料發包工程」，簽訂「工程採購承攬契約」。
（二）上訴人與陽榮松公司於九十二年十二月十九日訂立「標前協議書」，約定雙方同意依上訴人得標總價百分之五作為上訴人之管理費用採工料包方式，而於兩造簽訂系爭工程契約後，將系爭工程全部轉包予訴外人陽榮松公司。上開轉包行為符合政府採購法所規範之「轉包」定義。
（三）被上訴人於九十四年四月十一日通知上訴人，已依系爭工程契約第二十六條第一項第二款規定，通知連帶保證銀行付款而沒收系爭工程契約之履約保證金一千二百萬元。
（四）上訴人轉包予訴外人陽榮松公司之系爭工程，迄至九十三年八月二十三日止，被上訴人交予上訴人之工程量約佔系爭工程契約全部工程量百分之五十五。上訴人再將被上訴人所交辦的工程量全部交給陽榮松公司施作至九十三年八月二十三日止，陽榮松公司完成之工程量為系爭工程契約工程量之百分之二十一。九十三年八月二十四日被上訴人發現上訴人將系爭工程違法轉包予陽榮松公司，而通知上訴人復工，其後由上訴人自行進場履行系爭工程契約。
（五）兩造於九十四年七月二十一日結算時，結算總金額占系爭工程契約承攬總金額百分之六十六．八七五。系爭工程由被上訴人實際交辦之金額占系爭工程契約承攬總金額百分之九十一．五六。
（六）系爭工程結算驗收時，因上訴人逾期竣工、改修逾期、材料整理逾期、圖資不符、品管紀錄不符、工安不良扣款、材料不符、施工不良扣款及其他扣款等事由，共計遭罰款一百零二萬六千六百五十五元，已由被上訴人自尚未支付之工程估驗款內扣除。
（七）上開事實，有兩造分別於原審提出，且互不爭執真正之「工程採購承攬契約」、通知函、「工程結算驗收證明書」、沒收保證金通知函（原審卷第十五頁至第三八頁，工程採購承攬契約正本外放）、「標前協議書」、合約書、採購公報節本、工程採購投標須知、履約保證金連帶保證書（原審卷第七十頁至第八八頁、第二一七頁至第二二八頁、第二三四頁至第二三七頁）存卷可稽，且為兩造所不爭，均堪信實。
四、上訴人另主張：系爭履約保證金屬於損害賠償額預定性違約金，伊已完成履約，被上訴人並無損害；且違約金之約定過高，伊復已一部履行債務，違約金應予酌減至二百五十二萬元，被上訴人其餘九百四十八萬元履約保證金仍應予返還，被上訴人不得沒收等情，則為上訴人否認，並以上情置辯；是系爭工程契約第二十六條約定，屬於懲罰性違約金抑或損害額預定性違約金性質？上開違約金之約定是否過高？得否酌減？上訴人得否請求返還履約保證金？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項分別定有明文；查：系爭工程契約第二十六條第一項第二款約明：「乙方（按即上訴人）有違反政府採購法第六十五條規定轉包者，其所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息全部不發還」，此觀卷附系爭工程契約書約定至明（原審卷第六五、六六頁）。上開契約條款既明定：上訴人有轉包行為之違約情事時，即賦予被上訴人不予發還履約保證金之契約效果，且不以被上訴人受有損害為必要，顯係約定於債務人不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，核其性質屬於懲罰性罰約金，上訴人主張上開不予發還履約保證金條款之約定，屬於損害賠償額預定性違約金性質云云，即無足採。
六、又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院九十三年度台上字第九０九號判決要旨參照）。本件上訴人主張兩造間就上開懲罰性違約金一千二百萬元之約定過高者，無非係以系爭工程雖經上訴人轉包予第三人，惟工程品質並無低落，並經被上訴人驗收合格，無損於被上訴人所受之履約利益；且系爭履約保證金額係以招標底價百分之十計算，然結算時之總金額僅占系爭工程承攬總金額百分之六六．八七五，未交辦占承攬總金額百分之三三．一二五部分，不在履約擔保範圍云云為其論據；惟查：上訴人主張之上開事實，均屬於兩造就系爭違約金額約定後發生之事項，與法院斟酌社會經濟狀況，平衡兩造利益，而為調查、裁量、判斷違約金之約定是否過高之事實，係以兩造約定違約金當時之事實為判準依據者不同，上訴人徒以上開事實，遽認兩造約定之違約金過高云云，已嫌無據。參以行政院公共工程委員會依政府採購法第三十條第三項規定，而訂定發布「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第十五條第二項：「履約保證金之額度，以不逾預算金額或預估採購總額之百分之十為原則」、第二十條第二項第二款：「違反本法（按即政府採購法）第六十五條規定轉包者，全部履約保證金得不予發還」；系爭工程契約第二十六條第一項第二款所為不予發還履約保證金之約定，符合上開政府採購法及相關法規，所為約定難認並無依據，及有何不合工程慣例或不盡情理之處，上訴人於簽訂系爭工程契約時，亦非不可預知上開約定條款之法律效果，其既已權衡自己之履約意願、經濟能力、及違約時可能遭求償之程度等主、客觀因素，而本諸自由意識及平等地位自主決定簽訂系爭工程契約，揆諸上開說明，自應受該違約金約定之拘束。此外，上訴人復未舉證上開違約金有何約定過高情事，其抗辯系爭違約金之約定過高云云，亦無足採。
七、上訴人另主張：其雖有轉包行為，惟被上訴人既未依系爭工程契約第二十四條第二項、第三項規定終止或解除系爭契約，即不得依系爭工程契約第二十六條規定，沒收全部之履約保證金云云，惟查：系爭工程契約第二十四條係約定：「乙方（按即上訴人）如違反不得轉包之規定，或未經甲方（按即被上訴人）書面核准將本工程讓與他人者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失，終止契約得為一部分或全部。（以下略）」（第二項）、「終止契約全部時，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第二十六條規定辦理。解除契約時，除依前述終止全部契約規定辦理外，乙方並應將工地回復至開工前原狀，並返還已支領之工程款及利息。」（第三項）等情，此參上開卷附系爭工程契約自明；是自系爭工程契約第二十四條規範意旨觀之，上開履約保證金之得否發還或沒收，並非以終止或解除系爭工程契約為先決條件，上訴人主張被上訴人應先行終止或解除系爭工程契約後，始得依系爭契約第二十六條規定沒收全部之履約保證金云云，亦嫌無據，同無足採。
八、惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文；查：
（一）上訴人於簽訂系爭工程契約後，即將系爭工程全部轉包予訴外人陽榮松公司，違反政府採購法第六十五條規定，迄至九十三年八月二十三日停工為止，陽榮松公司完成之工程量為系爭工程契約工程量百分之二十一。經被上訴人通知上訴人復工後，由上訴人自行進場履行系爭工程契約，迄至九十四年四月二十八日履約完成，並經被上訴人結算驗收合格等情，為兩造不爭執之事實，巳如上述；系爭工程契約既經債務人即上訴人全部履行完成，上訴人主張依民法第二百五十一條規定，「比照」債權人因一部履行所受之利益，減少違約金者，於法即無不合。
（二）上訴人與訴外人陽榮松公司於九十二年十二月十九日簽訂之「標前協議書」約定，雙方同意依上訴人得標總價百分之五作為甲方（按即上訴人）之管理費用。於上訴人得標後，雙方再於九十三年一月一日簽訂合約書，約定工程承攬金額為稅前為九千八百九十萬二千二百五十九元乙情，並有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之上開卷附「標前協議書」、合約書（原審卷第七十頁至第八十八頁）。
（三）基上：⑴本件上訴人就所承攬之系爭工程，固然自始即違法將全部
工程轉包予訴外人陽榮松公司承作，惟經被上訴人發現並通知上訴人履約後，上訴人即自行進場履約並完成後續之全部工程，既為兩造不爭執之事實，則被上訴人確因上訴人自行履行後續百分之七十九工程而受有利益者，應堪肯認。
⑵系爭一千二百萬元履約保證金，依上開「押標金保證金暨
其他擔保作業辦法」第八條第一款規定，原係保證廠商依契約規定履約之用，所定履約保證金額復未違反同辦法第十五條第二項：「以不逾預算金額或預估採購總額之百分之十為原則」（本件工程承攬總金額為一億四百一十萬八千八百四十九元）規定，兩造簽訂之系爭工程契約第二十六條第一項第二款：「於上訴人有違反政府採購法第六十五條規定轉包者，其所繳納之履約保證金全部不發還」之懲罰性違約金約定復無過高情形，已如上述。
⑶本件上訴人違法轉包時，被上訴人苟依系爭工程契約第二
十四規定終止或解除系爭工程契約時，上訴人既未為債務一部之履行，不得主張酌減違約金。惟被上訴人未此之為，並未即時終止或解除契約，而由上訴人完成全部工程，則不論其原因為何，均難掩上訴人確已為債務一部履行之事實；參以系爭工程契約未經終止或解除，上訴人仍為系爭工程契約之承攬人，就其承作之工程，包括違法轉包予訴外人陽榮松公司承作部分之工程，依約同負保固之責，堪信就上訴人事後依約完成百分之七十九工程部分，被上訴人確因此而受有一定之利益。
⑷系爭一千二百萬元履約保證金依系爭工程契約第二十六條
規定，得轉換為一千二百萬元懲罰性違約金，則上訴人於履約完成後，主張「比照」被上訴人因其履行百分之七十九工程所受之利益，按比例減少系爭違約金者，依首開說明，洵屬有據。則比照被上訴人因上訴人事後已完成全部工程而受有百分之七十九之契約履行之利益，上訴人按比例應減少支付之違約金為九百四十八萬元（計算公式：12,000,000元×79%契約利益＝9,480,000元）。是上訴人因違法轉包之事實發生，依約應支付之懲罰性罰約金，經比照被上訴人所受利益而酌減九百四十八萬元後，應支付之違約金以二百五十二萬元範圍內為有理由，逾此則嫌過高。
九、第按履約保證金之性質原在保證廠商依契約規定履約之用，惟依系爭工程契約第二十六條約定，於上訴人違法轉包，應負支付懲罰性違約金之責時，履約保證金得全部不予返還，而寓含以履約保證金轉換為懲罰性違約金支付之意旨，已如上述；惟本件被上訴人於發現上訴人違法轉包時，並未即時終止或解除系爭工程契約，以便請求上訴人支付全額之懲罰性違約金，仍函催上訴人依約履行其餘百分之七十九工程，並遲至九十四年四月十一日始通知沒收全部履約保證金一千二百萬元，則上訴人既已就系爭債務為一部履行，被上訴人並受有百分之七十九之履約利益，上訴人主張比照被上訴人因上開一部履行所受百分之七十九契約利益之比例，減少支付違約金九百四十八萬元者，洵無不合。此外上訴人因本件系爭工程契約而繳交之履約保證金既因系爭工程業經履約完成，上訴人因逾期竣工、改修逾期、材料整理逾期、圖資不符、品管紀錄不符、工安不良扣款、材料不符、施工不良扣款及其他扣款等事項，而遭被上訴人罰款一百零二萬六千六百五十五元部分，並由被上訴人自尚未支付之工程估驗款內扣除，餘此並無其他得予不返還履約保證金事由；被上訴人依系爭工程契約第二十六條第一項第二款規定，得不予返還履約保證金之金額亦以二百五十二萬元範圍內為限。從而，上訴人主張本於履約保證金返還請求權及不當得利返還請求權，求為命被上訴人給付九百四十八萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十五年四月二十九日（送達證書附於原審卷第三九之一頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，於法尚無不合，應予准許。原審未遑詳察，遽為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有可議，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額併准為假執行及免為假執行之宣告。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由、依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。