臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上字第80號上 訴 人 台南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 林瑞成律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡弘琳律師上列當事人間請求確認租賃權存在事件，上訴人對於中華民國96年10月31日臺灣臺南地方法院95年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，本院於97年7月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱略以：㈠原判決認定系爭土地為「公共設施用地」，則依都市計畫土
地使用分區管制規定，系爭市有土地部分僅得為公園之目的使用 (請見租賃契約第1條使用分區編定為公園用地)。再依都市計畫公共設施用地多目標使用辦法第 9條規定，僅可供作停車場使用，惟被上訴人竟為搭建廁所、管理室及劃設攤位格線之使用，自屬違反「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」之使用，而系爭契約第8條第4款約定被上訴人使用土地及地上建物違反法令之規定者，上訴人得予終止租約收回土地。
㈡原判決以系爭1068地號土地屬上訴人台南市政府所有之應有
部分240分之48 係公共設施用地，屬財政部國有財產局所有之應有部分240分之12 係公共設施保留地，在無法區分何部分屬公共設施用地，何部分屬公共設施保留地之情形下，被上訴人可否依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定，興建屬（夜市）攤販集中場附屬設施之系爭建物，解釋上不無疑問，但原判決竟又認至少在財政部國有財產局所有之應有部分240分之 12即面積l024平方公尺範圍內，被上訴人得依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定興建屬（夜市）攤販集中場附屬設施之系爭建物，自屬矛盾，況且原判決並未說明其依據，自有未洽。
㈢原判決以上訴人台南市政府似亦認為被上訴人並非不可依「
都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定興建廁所及管理室，否則上訴人為何要同意被上訴人就已興建之廁所及管理室補辦建築執照，並於被上訴人補辦建築執照時，僅通知被上訴人改善未盡妥善之處，並於文到6 個月內改正完竣送請復審，而未加以駁回? 惟查：上訴人在民國（下同）95年l月16日南市工建字第09531008800號函僅係通知補正事項，並非行政處分，不生任何法律效果，且上訴人於該函載明: 「本案『如為』公共設施保留地」，屬假設性用語，顯然上訴人並未認定系爭土地為公共設施保留地，況查被上訴人係向建管單位申請建照，該函顯非上訴人都市計畫單位之意見，故上訴人應無認定其為公共設施保留地。再者，上訴人迄今並未核發建築執照給被上訴人，上訴人自無同意被上訴人興建系爭建物，被上訴人即屬違反租賃契約第5條第2款之約定，上訴人予以終止契約並無不合法。
㈣原判決以被上訴人興建系爭建物雖尚未領得建築執照，然並
不能認為被上訴人係以系爭土地或系爭廁所、管理室供違反法令之使用。故上訴人以系爭土地係公共設施用地，被上訴人在系爭土地興建系爭建物，違反法令之規定為由，依系爭契約第8條第4款之規定終止系爭租約，自屬無據等語，惟查本件上訴人出租系爭土地，係供被上訴人為符合都市計畫公共設施用地多目標使用辦法規定之使用，並非供被上訴人建築房屋，原判決引用引用41年台上字第95號判例，認被上訴人興建系爭建物雖尚未領得建築執照，然並不能認為被上訴人係以系爭土地或系爭廁所、管理室供違反法令之使用云云，自有未合。
㈤系爭契約第5條第2款約定: 「（被上訴人）如欲在租賃土地
搭建任何建物，須經乙方（上訴人）同意，在不違反營建法規原則下以乙方（上訴人）名義為起造人，由甲方（被上訴人）出資興建地上高度9 公尺以內之建物，建物完成後所有權即無償歸乙方（上訴人）所有…」惟查被上訴人就興建之系爭建物，迄今並未取得建築執照，顯已違反營建法規（建築法），且被上訴人申請建築執照並未以上訴人為起造人，亦未取得上訴人同意建築系爭建物之土地同意書，顯已違反系爭契約第5條第2款之約定，上訴人自得依系爭契約第8 條第6 款: 「甲方（被上訴人）違反本租約規定者」予以終止契約。
㈥原判決以上訴人於95年 1月間既同意被上訴人補辦建築執照
，並給予6個月之補正時間，則在6個月期滿之前，上訴人改以被上訴人在系爭土地興建系爭建物，並未經上訴人同意為由，依系爭契約第8條第6款之規定終止系爭租約，其做法有違誠信原則等語，惟查申請建築執照，屬於公法上之請求事件，與民法上之同意，應屬於不同概念，原判決將公法上之請求曲解為民法上之同意，已有未合，尤有進者，被上訴人申請建築執照，上訴人並未准予發照，更難認上訴人為同意興建建築物，按契約解除之原因，有約定解除權及法定解除權二種。約定解除權或為一方當事人所保留，或為雙方當事人所保留，端視契約之約定 (96年度台上字第583號判決)，又契約終止準用契約解除之規定，民法第263 條定有明文。
查系爭契約第8 條已約定上訴人得終止契約之情形，因此只要符合系爭契約第8 條約定之終止契約事由，上訴人即得予終止契約，此為上訴人行使約定之契約終止權，並無違背誠信原則，原判決認為上訴人終止契約違背誠信原則，尚有未洽。
㈦上訴人於94年8月5日與被上訴人辦理租賃契約公證，嗣於94
年9月29日上訴人與系爭土地共有人城永清兩合公司等15 人訂立「共有土地分管契約書及分管時，被上訴人擔任城永清兩合公司等15人之代理人，依該分管契約第1 條記載: 「分管位置: 詳如後附分管位置圖」，並於第2 條約定: 「…雙方就其所持分部自分管使用、收益，不得逾越所應分管範圍。」第4條約定: 「乙方 (城永清兩合公司等15人)如將其應有部分之所有權讓與、移轉予第三人時，應告知受讓人負有履行本契約書之義務…」，有共有土地分管契約書及分管圖附呈可稽，可證被上訴人於94年9 月29日，即知上訴人與城永清兩合公司等15人間有分管系爭土地之約定，且被上訴人亦依分管契約書之分管位置圖使用、收益系爭土地，被上訴人明知依兩造租賃契約之約定，不得於上訴人分管如分管位置圖所示Ａ部分搭建廁所、儲藏室、管理室等工作物及劃設攤位格線之使用，故被上訴人應明知其使用系爭土地上訴人分管位置部分，係違反都市計畫公共用地多目標使用辦法之規定，上訴人通知被上訴人拆除，惟被上訴人仍置之不理，上訴人始予終止契約，並無違反誠信原則。至於被上訴人事後補辦申請建築執照手續，對於其已違反租賃契約第8條第4項之事實存在，並不生影響，仍應生終止契約之效果。
㈧被上訴人使用收益系爭土地，而於興建建物或其他工作物之
行為時，即應顧及系爭租賃契約、分管契約之約定及相關法令之限制，以避免自己投入之資金付之流水，因此就其違反契約及違反法令之事實，並無值得保護之信賴利益，故上訴人終止契約，應無誠信原則之適用。
㈨依財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處95年3 月10日
台財產南南三字第0950004102號函及其所附分管位置略圖觀之，其劃設攤位格線係逾越城永清兩合公司等15人分管範圍，至於管理室、儲藏室、廁所等工作物，則全部建於上訴人分管範圍，其違反契約及違反法令之事實，相當嚴重，上訴人如不予終止契約，對當初參與投標而未得標之其他人而言，其實亦屬不公平，故上訴人終止契約，應無誠信原則之適用。
三、證據：除援用原審所提出之證據方法外，補提財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處95年3 月10日台財產南南三字第0950004102號函影本乙份，並聲請函查內政部營建署，在無法區分何部分屬公共設施用地，何部分屬公共設施保留地之情形下，承租人可否依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定，興建屬（夜市）攤販集中場之系爭建物。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱略以：㈠按依都市計畫法規定之擬定、變更及該法第四十二條劃設之
公共設施用地，其土地不論取得興闢與否或是否供公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得興闢者，均稱之為「公共設施用地」。至「公共設施保留地」，依該法第四十八條至第五十一條之立法意旨，係指上開公共設施用地中，留待將來各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得開闢者而言，此有內政部95年9月20日內授營都字第0950805825號函及該部87年6月30日台內營字第8772176 號函等在卷可稽；再按應有部分乃各共有人對於該所有權在分量上應享之部分，亦即各共有人行使權利之比例，應有部分係抽象的存在共有物任何一部分，並非具體的侷限於共有物之特定持分。
㈡查系爭土地所有權歸屬，分由上訴人台南市政府與訴外人國
有財產局各占有應有部分240分之48、240分之12，其餘部分則仍由訴外人蘇昭紀等人所共有，足見上訴人並未完全取得全部所有權，尚賴上訴人將來依法辦理徵收；再參諸台南市政府96年4月10日南市建公字第09640040990號函復意旨，亦謂系爭土地現無開闢計畫，各情綜互觀之。系爭土地雖已經上訴人劃設為公園設施用地，揆其性質仍應認屬「公共設施保留地」，原審將之分別區分為部分「公共設施用地」、部分「公共設施保留地」，明顯與都市計畫法及共有法律性質牴觸，適用法令容有違誤。
㈢承上所述，系爭土地既屬「公共設施保留地」，自有「都市
計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之適用，而依本辦法第三條、第四條規定，本辦法所稱臨時建築權利人係指土地所有權人、承租人、或使用人依本辦法申請為臨時建築而有使用權利之人；公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並以左列建築使用為限：……五、臨時攤販集中場。六、停車及其他交通服務設施使用之建物…等規定，被上訴人於系爭土地興建管理室、廁所及劃設攤位自無違法。
㈣民法上關於「同意」乙詞涵義，解釋上包括事前「允許」及
事後「承認」。查被上訴人租地目的係為經營停車場，故在系爭土地上設置廁所、管理室，本有其必要，迭據被上訴人敘明在卷。而被上訴人係於94年12月12日先向上訴人陳情補照，經上訴人以95年1月9日南市建公字第09440114440 號函復，同意採事後補照方式；之後被上訴人再於95年1月13 日正式提出申請補照，經上訴人受理審查，亦有上訴人95年 1月16日南市工建字第09531008800 號函可稽，苟上訴人不同意被上訴人設置地上物，只需詳敘理由駁回被上訴人請求，又何需如此詳述應改善之處，至此堪認上訴人業已默示同意被上訴人保留設施，乃上訴人未詳究歷來相關公文關連性，憑單一公文，刻意曲解文意，故為不利被上訴人解釋，自非可採。
㈤被上訴人係於95年3 月28日始接獲上訴人通知限期拆除，距
該期限末日4月2日僅剩五日，依照一般拆除地上物的時程，從找尋從事工作人員（公司）、比價、簽約、施工等，絕非短短數日即可完成，足見上訴人限定期限顯不相當，應不生催告之效力，是被上訴人雖遲至於四月五日始自行拆除完畢，仍應認無違約可言。
㈥至上訴人抗辯，其在此之前，即先後以94年11月7 日南市建
公字第09441052830號函及94年11月30日南市建公字第09441057040號函，通知限期被上訴人應於94年12月11日以前拆除。惟被上訴人既於94年12月12日陳情補照經上訴人受理，並同意給予六個月期限辦理補正事項，此觀台南市政府95年 1月9日南市建公字第09440114440號、95年1月16 日南市工建字第09531008800 號函即明，解釋上應認上訴人已同意暫緩拆除，此二次催告自應認已撤銷，不生效力。上訴人竟事後反悔，提前終止租約，另以被上訴人事前未獲其同意興建管理室及廁所，有違誠信原則，殊不值保護云云，亦無理由。㈦末按，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限催告
承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付者，出租人固得終止契約，惟承租人如於其終止租約之聲明到達前，已為租金之支付者，出租人縱有聲明，亦不生終止之效力，此有最高法院四十四年台上字第二三九號判例可資參照。申言之，承租人雖有違反法律規定或契約約定，致出租人取得終止租約之權利，在出租人終止租約之聲明到達前，如承租人違反法律規定或契約約定之情形業已消失，出租人即不得再以該事由主張終止租約。是縱認被上訴人興建系爭廁所及管理室之行為，違反系爭租約第八條第四款、第六款之規定，然被上訴人既於上訴人以95年5月1日南市建公字第09541020
260 號函終止系爭租約之前，已自行拆除系爭建物，揆諸上開說明，上訴人自不得再以該事由主張終止租約。
㈧另按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民
法第八百二十一條第一項定有明文。準此，共有人間，就分管物之使用、收益或管理方法所定之契約，即為俗稱之分管契約，自應由共有人全體為之。訴外人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處固曾於95年3 月10日以台財產南南三字第0650004102號函擬依其共有系爭土地之應有部分比例，另與上訴人重新劃定一定範圍為分管，惟此純係其片面意見，縱已得上訴人同意，惟既未同時取得其餘共有人訴外人城永清兩合公司等15人同意，自屬無效。
㈨「分管」契約既屬共有人間契約，揆其性質，仍僅屬私人間
債權契約，固兩造雖曾於94年9 月29日共同簽訂共有土地分管契約書及繪製分管圖，自無凌駕法令效力之理，從而系爭土地在未分割或由上訴人取得全部所有權前，仍應認屬於「公共設施保留地」性質，而有「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之適用，是上訴人於承租土地分管範圍內設置廁所、管理室自無違法可言。
三、證據：援用原審所提出之證據方法。
丙、本院依職權分向台南市政府都市發展處、內政部營建署，函詢就坐落台南市○區○○段○○○○○號土地上之「公共設施保留地」範圍，及可否依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」，興建屬（夜市）攤販集中場之廁所及管理室。理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於94年8月5日向上訴人承租其與訴外人財政部國有財產局（以下稱國有財產局）共有坐落台南市○區○○段第1068地號土地、應有部分合為240分之60 、面積5120.14平方公尺，租期自簽訂之日起至100年8月4 日止。
因上訴人與國有財產局所持有系爭地號土地之應有部分合計僅占240分之60，上訴人乃於94年9月29日再與其他共有人即訴外人蘇昭紀等15人簽訂共有土地分管契約書及分管圖，由上訴人與國有財產局占領該分管圖南側編號Ａ之土地（以下稱系爭土地）；其餘共有人則占領北邊編號Ｂ之土地。之後伊即在系爭土地上設置停車場，並建築廁所及管理室（下稱系爭建物）。嗣上訴人先後於95年3月20日、95年3月24日二度發函通知伊，略以伊未辦理系爭建物建築執照補照作業，復未塗銷上訴人分管位置之攤位格線；及未經同意即在分管位置搭建系爭建物及劃設攤位，違反契約約定，限伊於95年4月2日前自行拆除上開建築物，逾期將逕行拆除並終止租約。伊於同年3 月28日始收到公函，因時間上過於急迫，至同年4月5日始拆除完畢。詎上訴人於95年5月1日竟函告伊自該日起終止兩造租賃契約。惟系爭土地屬「公共設施保留地」，伊在上訴人分管位置範圍內搭建管理室、廁所及劃設攤位，符合「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第 4條第1項第5款及第6 款後段之規定，並無違反法令。又伊既於94年12月12日就系爭建物陳情補照經上訴人受理，並經上訴人同意給予6 個月期限辦理補正事項，解釋上應認上訴人已同意暫緩拆除，是在95年7 月12日期限屆滿前，上訴人自不得拒絕伊辦理補照；況伊於95年3 月28日始接獲上訴人通知限期拆除，距該期限末日4月2日僅剩5 日，限定期限顯不相當，即不生催告之效力，是伊雖於同年4月5日拆除完畢，惟上訴人遲至同年5月1日始通知終止租約，違約情事早已消滅，自不生終止租約效力等情。為此提起本件訴訟，求為確認被上訴人與上訴人於94年8月5日就坐落台南市○區○○段第1068地號、面積20480.56平方公尺、承租面積5120.14 平方公尺，簽訂之台南市市有房地短期租賃契約關係存在（原審為被上訴人勝訴之判決）。
二、上訴人則以：系爭土地屬於上訴人所有部分，依內政部87年6月30日台內營字第877216 號函釋，非屬於公共設施保留地，而係「公共設施用地」，依都市計畫土地使用分區管制規定，系爭市有土地部分僅得為公園之目的使用。系爭租賃物之使用應符合都市計畫土地使用分區管制之規定，為系爭契約第5條第1項所明定，而系爭租賃物為「公共設施用地」，依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」第9 條規定，僅可供作停車場使用，被上訴人竟為搭建系爭建物及劃設攤位格線之使用，自屬違反法令。又依上開辦法規定，如系爭市有土地部分（公園用地）作停車場使用時，應經環境影響評估，並經台南市政府核准，被上訴人未經核准逕行使用，自屬違反租賃契約。上訴人依租約第8條第4款、 6款之約定自得予終止租約等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭1068地號土地，面積共20,480.56 平方公尺，係上訴人
與訴外人國有財產局、蘇昭紀等人共有，其中上訴人之應有部分240分之48，國有財產局之應有部分240分之12。兩造於94年8月5日就系爭1068地號土地其中面積5,120.14平方公尺部分（即上訴人與國有財產局之應有部分）訂立租賃契約，租期自簽訂之日起至100年8月4 日止，約定被上訴人如欲於系爭土地上搭建建物需經上訴人同意，且不得違反相關營建法令規定。
㈡被上訴人承租後於系爭土地上興建廁所、管理室（含儲藏室
）及劃設部分攤位格線，其位置詳如上訴人所提財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處95年3 月10日台財產南南三字第0950004102號函影本之附圖所示（見本院卷第87及88頁）。上訴人曾以94年11月7日南市建公字第09441052830號函、94年11月30日南市建公字第09441057040號函通知拆除。
㈢被上訴人於94年12月12日向上訴人陳情：「有關本市○區○
○段○○○○○號（公私共有土地分管乙案）上，供臨時攤販集中場之使用廁所及管理室須自行拆除一案，敝人已在函到時委請『洪宇陽建築師事務所』著手辦理補請使用執照一案，現階段指定使用建築線正進行中，約莫再一個月的時間方可將建築執照掛號，懇請貴局能予以同意敝人所請，屆時定將文號予以告知... （建設局公園路燈管理課）」，上訴人以95年1 月9日南市建公字第09440114440號函：「... 說明二、台端陳情現正委託建築執照補照作業，約需再一個月餘的作業時間，本府同意台端所請，並請盡速辦理，惟劃設於公有持分分管之攤位格線仍請速予塗銷」。
㈣被上訴人於95年1月13日向上訴人申請在台南市○區○○段
1068、1069、1097地號土地興建房屋請發給建築執照，經上訴人95年1月16日南市工建字第09531008800號函知主旨：「經查尚有說明二等未盡妥善，請於文到六個月內改正完竣送請復審」，說明二：「改正事項如下：⒈本案如為公共設施保留地其建築使用請依『都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法』申請。⒉起造人非土地所有人請出具土地使用同意書。⒊建築物工程造價再確認，連帶是否符合免建築師設計一併確認。⒋申請基地範圍不明確、圖說不齊全。⒌申請書填寫未全。⒍請檢附現場彩色照片」。
㈤上訴人復於95年3月20日以南市建公字第09541012260號函、
95年3月24日南市建公字第09541013660號函通知被上訴人於95年4月2日前自行拆除系爭管理室及廁所，逾期上訴人將逕行拆除，塗銷攤位格線並終止租約。
㈥被上訴人於95年4月5日始自行拆除系爭建物，並於95年4月1
0日通知上訴人。上訴人仍於95年5月1日以南市建公字第09541020260號函通知被上訴人終止系爭契約。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，凡法律關係之存否於當事人不明確，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而得以對於上訴人以確認判決除去者，均屬之。經查，被上訴人主張兩造就系爭土地之租賃關係仍然存在，惟上訴人否認之，則被上訴人對系爭土地租賃關係是否存在，即屬不明確，被上訴人本於承租人之地位就系爭土地為使用收益，既產生爭議，自不得謂被上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，被上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、本件兩造之爭點主要在於：１、上訴人出租之系爭土地是否非屬公共設施保留地，而為公共設施用地並應僅為公園之目的使用？被上訴人於上開土地興建管理室、廁所及劃設攤位格線是否違反相關法令規定？２、被上訴人於系爭土地興建上開建物已否取得上訴人同意？如未經上訴人同意，惟嗣已自行拆除，上訴人得否再主張終止契約？經查：
㈠被上訴人於上開土地興建管理室、廁所及劃設攤位格線有無
違反相關營建法令規定？
1.按依都市計畫法規定之擬定、變更及同法第四十二條劃設之公共設施用地，其土地不論取得興闢與否或是否供公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得興闢者，均稱之為「公共設施用地」。至「公共設施保留地」，依同法第四十八條至第五十一條之立法意旨，係指上開公共設施用地中，留待將來各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得開闢者而言；已取得開闢或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得開闢者，仍非屬公共設施保留地，此有內政部95年9 月20日內授營都字第0950805825號、87年6月30日台內營字第8772167號函、94年 1月14日營署都字第0940001813 號函在卷可稽（見原審卷第29-31頁、本院卷第55頁）。查系爭1068地號土地之使用分區係屬都市計畫公園用地，為兩造所不爭，顯係留待上訴人台南市政府取得開闢為公園。而系爭土地（指出租部分）雖已由上訴人台南市政府取得應有部分48/240，惟其中仍有240分之 12屬國有財產局所有，嗣雙方於系爭土地出租予被上訴人後，雖有就彼等應有部分之分管位置（即於彼等與其他共有人所約定分管位置部分），另為分管之協議，此有上訴人提出之國有財產局台灣南區辦事處台南分處95年3月10日台財產南3字第0950004102號函影本及其擬分管位置圖在卷足憑（本院卷第87及88頁），惟此分管協議係在系爭土地出租之後，是否得執以對被上訴人而為主張，已非無疑；且經本院就系爭土地在上訴人與國有財產局之應有部分分屬「公共設施用地」及「公共設施保留地」情況下，使用人得否興建屬攤販集中場之廁所及管理室一情，向內政部營建署及上訴人函查結果，內政部營建署於97年1月17日以營署建管字第 0970000854號函復稱「（說明項二）按公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。‧‧‧都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，由內政部定之。』都市計畫法第50條定有明文，有關基地坐落『公共設施保留地』與『公共設施用地』範圍，可否依『都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法』申請建築乙節，宜先請當地都市計畫主管機關釐清適用之『公共設施保留地』範圍，再依上揭臨時建築使用辦法檢討辦理。」（見本院卷第43頁）；另台南市政府則以97年3月7日南市都管字第09716511160 號函復以：「（說明項）二、查旨揭案地都市計畫係劃設為公園用地，產權係由中華民國、臺南市及蘇昭紀等共同持分。三、依內政部營建署94年 1月14日營署都字第0940001813號函釋略謂，公共設施用地在未分割前，其私有部分在未依法取得前，仍屬公共設施保留地。四、另本案土地產權係共同持分，尚未辦理分割，故無法確認各權屬位置。」（見本院卷第54頁），此有各該函文附卷足憑。足見系爭出租予被上訴人之土地，其中上訴人雖已取得應有部分240分之48 ，惟於土地辦理分割前，並無法確認各該所有人之權屬位置；是上訴人以系爭土地伊之應有部分240分之48 ，為「公共設施用地」，依都市計畫土地使用分區管制規定，系爭市有土地部分僅得為公園之目的使用，依「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」第9 條規定，僅可供作停車場使用，被上訴人搭建廁所、管理室及劃設攤位格線之使用，自屬違反「都市計畫公共設施用地多目標使用辦法」之使用，依兩造租約第8條第4款約定被上訴人使用土地及地上建物違反法令之規定者，上訴人得予終止租約收回土地云云，已嫌無據。
2.另按「土地法第一百零三條第二款，所謂承租人以基地供違反法令之使用時，係指以基地或基地上之房屋供違反法令之使用者而言，租用基地建築房屋未依建築法領得建築執照，僅屬私有建築違反許可之規定，並非以基地或基地上之房屋供違反法令之使用，自難認為與該條款所定之情形相符。」最高法院41年台上字第95號判例意旨足資參照。本件被上訴人興建系爭建物雖尚未領得建築執照，然依上開說明，並不能認為被上訴人係以系爭土地或系爭建物供違反法令之使用。況且上訴人台南市政府亦認為被上訴人並非不可依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定興建系爭建物，否則上訴人為何要同意被上訴人就已興建之系爭建物補辦建築執照，並於被上訴人補辦建築執照時，僅通知被上訴人改善未盡妥善之處，並於文到6個月內改正完竣送請復審，而未加以駁回，已如前述。故上訴人以系爭土地係公共設施用地，被上訴人在系爭土地興建系爭建物，違反法令之規定為由，依系爭契約第8條第4款之規定終止系爭租約，乃屬無據。
㈡被上訴人於系爭土地興建上開建物應否事先徵得上訴人同意
？若未經上訴人同意，嗣已自行拆除，上訴人得否再主張終止契約？
1.查依兩造租約第5條第2款約定：「如欲在租賃土地上搭建任何建物，需經乙方（即上訴人）同意，在不違反營建法規原則下以乙方名義為起造人，由甲方出資興建地上高度九公尺以內之建物，建物完成後所有權即無償歸乙方所有，並由甲方負責建物管理及安全維護，且於租賃屆滿或終止時，無條件負責拆除回復原狀或經乙方同意後，按現狀無償點交。」（見原審95年度補字第123號卷第8頁），是被上訴人於系爭土地上並非不得興建任何建物，僅事先應經上訴人同意而已，而被上訴人興建系爭建物雖未事先徵得上訴人同意，然經上訴人通知拆除後，即向上訴人陳情並申請補辦建築執照，此亦經上訴人以95年1月9日南市建公字第09440114440 號函示：「二、台端陳情現正委託建築執照補照作業，約需再一個月餘的作業時間，本府同意台端所請，並請盡速辦理．．．」（原審卷第81頁），被上訴人依上開函示意旨，於95年1月13日補提出發給建築執照申請，經上訴人以95年1月16日南市工建字第09531008800 號函知：「經查尚有說明二等未盡妥善，請於文到六個月內改正完竣送請復審．．．」（原審卷第86頁），從上開各情可知，上訴人事後既已同意被上訴人就已興建之廁所及管理室補辦建築執照，並於被上訴人補辦建築執照時，再通知改善未盡妥善之處，並限於文到 6個月內改正完竣送請復審，而未加以駁回，則在6 個月期滿之前，上訴人改以被上訴人在系爭土地興建廁所及管理室，並未經伊同意為由，依系爭契約第8條第6款之規定終止系爭租約，難認允當。上訴人雖稱：上開准予補正之函文，係屬公法上之請求事項，與民法上之同意係屬不同概念，要不得解為民法上之同意之意思表示云云，惟查上開函文係由上訴人具名所發，且該函文內並有要求被上訴人將劃設於系爭公有分管位置土地上之攤位格線速予塗銷的文字，亦足證明上訴人並非僅係立於公法上之地位而公法上事件為准駁之表示而已，上訴人就此所辯亦非可採。
2.且被上訴人嗣於95年3 月28日收受上訴人限期拆除通知，亦立即著手拆除，雖遲至上訴人所定最後拆除期限後之4月5日始拆除完畢，然查該限期拆除期間，3月31日、 4月1日係周休假日，實際可工作天數僅4 天，被上訴人認上訴人所定期限顯不相當，已非無據；雖上訴人另辯稱早於94年11 月7日、94年11月30日即通知被上訴人拆除，拆除催告期限並未過短云云，查依建築法規定（見建築法二十五條第一項、違章建築處理辦法第五條），系爭建物既非不得補辦建築執照，被上訴人且已向上訴人提出申請，並為上訴人所受理，業如前述，上訴人自不應再以之前所為拆除之催告對被上訴人而為主張。
3.次按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付者，出租人固得終止契約，惟承租人如於其終止租約之聲明到達前，已為租金之支付者，出租人縱有聲明，亦不生終止之效力。」（最高法院44年台上字第239 號判例參照）。查本件上訴人係於95年3月20日以南市建公字第09541012260號函、95年 3月24日南市建公字第09541013 660號函通知被上訴人，於95年4月2日前自行拆除系爭管理室及廁所，逾期上訴人將逕行拆除，塗銷攤位格線、並終止租約，業如前述。是縱認被上訴人興建系爭廁所及管理室（含儲藏室）之行為，違反系爭租約第8條第4款、第6 款之約定，然被上訴人既於上訴人以95年5月1日南市建公字第09 541020260號函終止系爭租約之前，已自行拆除系爭廁所及管理室，揆諸上開判例意旨，上訴人自不得再以該事由主張終止租約。
4.復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一百四十八條定有明文；所謂誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。查本件上訴人既通知被上訴人應「於95年4月2日前自行拆除系爭管理室及廁所，『逾期』上訴人將逕行拆除，塗銷攤位格線、並終止租約。」，業如上述，則被上訴人雖於逾期後之同年4月5日始拆除完畢，亦難認上訴人之權益因此數日之遲延而受有損害（上訴人亦未為主張），是上訴人以上開事由於95年5月1日終止兩造系爭租約，其行使權利亦明顯違反誠信原則，應不生終止租約效力。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人以95年5月1日南市建公字第09541020260 號函終止兩造系爭租約，不生終止之效力，被上訴人請求確認兩造間就系爭土地之租賃關係存在，為有理由，應予准許，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不再一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
書記官 謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。