臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上國字第1號上 訴 人 正佳營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 莊乾城 律師
林崑城 律師複 代理人 林清源 律師
甲○○被 上訴人 雲林縣斗六市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 蘇顯騰 律師複 代理人 莊信泰 律師上列當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國95年12月11日臺灣雲林地方法院第一審判決（94年度重國字第1 號），，提起上訴，本院於96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）17,730,498元，及自民國（下同）94年6月1日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。（三）准供擔保宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）國家賠償部分：⒈系爭工程於85年6月10日上午8時30分，在被上訴人第二會
議室開標，由被上訴人之政風室主任陳振賢，依臺灣省各機關營繕工程投標須知，執行開標之監標行為，因陳振賢於開標時故意塗改出一營造有限公司（下稱出一公司）之標單（見鈞院87年度上訴字第1616號刑事判決事實及理由），違反投標須知第15條第14款規定，造成決標不正確，使上訴人受有損害無法領得被扣留之工程款1,900 萬元，並致被質押1,900 萬元之定期存單，使上訴人自被質押日起無該筆款項可動用。上訴人該損失，係公務員行使公權力，因故意行為不法侵害所致，前已向被上訴人提出聲請國家賠償協議，被上訴人於94年1月4日函覆拒絕賠償，爰依國家賠償法提起本件訴訟。
⒉被上訴人雖抗辯陳振賢非行使公權力之行為，亦非執行職
務之人，且上訴人之法定代理人丙○○亦係涉案之人，況請求時效已消滅云云。惟查陳振賢於監督投標之行為，當然屬行使公權力之行為，且被上訴人亦承認監標屬陳振賢之職務，故屬職務上之行為應無疑義。另有關陳振賢之刑案，係就圖利罪為判刑，其事實係就陳振賢塗改標單之行為，認陳振賢、詹秋助、王文吉有犯意聯絡及行為分擔。而上訴人之負責人丙○○，就此部分並未有犯意聯絡或行為分擔，此觀上揭刑事判決自明。故被上訴人抗辯上訴人之負責人涉案不得請求國賠云云，不足採信。至有關時效抗辯乙節，實際上在刑案中陳振賢一再辯稱其未塗改，出一公司之負責人曾永川復自承係其自行塗改標單，且塗改標單之行為，亦超出上訴人負責人之圍標行為犯意外，則上訴人如何得知陳振賢何時塗改標單，當然是以刑事判決確定時始得知，被上訴人以上訴人之負責人參與圍標，即謂上訴人應知陳振賢之塗改行為云云，應非的論。再者上訴人之負責人丙○○係被迫參與劍湖山圍標會議，並非主動參與，故在開標當天丙○○並不在開標現場，顯就陳振賢之塗改標單行為根本不知，遑論有犯意之聯絡。被上訴人以「情理上應會要求主事之王文吉、詹秋助以一切方法排除競標者」云云，應無足採。另本件國家賠償損害之發生，係於93年12月28日被上訴人實行質權之時，故就時效而言，請求權斯時方得行使，顯見上訴人起訴時請求權時效尚未完成。
（二）侵權行為部分：⒈被上訴人之職員陳振賢依法監督標案之進行，竟故意違背
其職務擅自塗改出一公司之標單，而由上訴人得標，致被上訴人扣留上訴人之工程款1,900 萬元，上訴人不得已以同額定期存單設質而取回，然最後被上訴人仍將之實行質權而取得1,900萬元，使上訴人受有1,900萬元之損害，符合民法侵權行為之規定，上訴人自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償。
⒉被上訴人亦自承；「訴外人陳振賢係雲林縣斗六市公所政
風主任，被當時市長楊鎮文指派為本件工程開標作業之監標人員，與本件工程承辦人工務課技士楊寬恩、工務課長周振德、主任秘書邱焰燻，另一監標人員主計室主任許淑英，共同執行本件工程開標事務，有執行審查標單及防止開標程序所可能產生之流弊，確保開標程序得以公平、公開進行等職權。」（見原審答辯狀第三頁㈡），顯見陳振賢之職務，既係在維持招標之公平、公開，並防止開標程序所產生之流弊，竟故意違背其職務，偷改出一公司標單，而由上訴人得標，致被上訴人受有1,900 萬元之損害，符合民法第184條、186條之規定，上訴人自得請求返還該損害。
⒊原判決謂本件有爭點效之適用云云，上訴人實難贊同。蓋
前案（原審90年度重訴字第45號、鈞院91年度重上字第 6號、及最高法院93年度臺上字第1185號判決）雖謂上訴人參與圍標之行為，已違反契約之附隨義務，且給付不能，應負損害賠償責任云云，惟查契約附隨義務，係於契約成立後所產生之義務，本件上訴人所參與者為契約成立前之投標前之圍標行為，並非契約成立後所為，並無違反契約附隨義務之可能，前案判決顯已違背法令，應無最高法院88年臺上字第2030號、91年臺上字第2543號、92年臺上字第315 號判決之爭點效之適用。且有關被上訴人政風室主任陳振賢圖利之罪責，係於前案判決確定後，始判決確定陳振賢有偷改標單之事實，此一事實之發生，已在前案判決後，爭點效之理論，應無適用。況系爭工程最後完工驗收工程款為99,850,700元，此一事實，在前案中亦未出現，顯屬新訴訟資料，故爭點效之理論在本案應無適用，上訴人自得請求損害賠償。
（三）不當得利部分：⒈被上訴人已將系爭定期存單兌領1,900 萬元，惟其主張受
有1,900 萬元之損害，並以前案（原審90年度重訴字第45號、鈞院91年度重上字第6 號、最高法院93年度臺上字第1185號判決）已確定為由，而認有既判力云云。惟查前案上訴人係以民法第901條準用民法第896條之規定而請求返還，其既判力應僅及於上訴人之質物返還請求權並不存在，並不及於不當得利請求權，故上訴人仍得依不當得利為請求，不受前案之拘束。
⒉前案以上訴人之負責人參與圍標，違反契約之附隨義務，
有債務不履行之情形云云，並不足採。按系爭工程是經由被上訴人招標上訴人參與投標，而後被上訴人決標由上訴人得標再簽合約，且所謂圍標之發生係在決標之前，即契約簽訂前，故不可能有契約附隨義務之存在，更不可能有附隨義務給付不能之情形，故前案判決顯有違誤。上訴人既無債務不履行之情形（實際上已全部履行完畢並已驗收交付完畢），被上訴人自無損害賠償之請求權可言，從而其以系爭定期存單所擔保之損害賠償債權 1,900萬元，而實行質權將之兌領 1,900萬元，即屬無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害，自應返還不當得利。況本件上訴人之負責人雖參與圍標，但因未參與圍標之出一公司參加投標，圍標之效果本不會出現，而係因被上訴人之職員陳振賢超出圍標犯意之範圍，與詹秋助、王文吉另行起意塗改出一公司之標單，致使上訴人因而得標，此非上訴人負責人應負責之範圍，被上訴人令上訴人負責已有非是，前案判決未見及此，亦有非是。則被上訴人兌領系爭1,
900 萬元之定期存單，顯係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害。
⒊系爭「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程（土木工程）」
之價值為99,850,700元，此有經監造單位證明，並經設計單位簽認，也經被上訴人同意，更經審計單位審核無誤之工程結算驗收證明書證明無誤，且被上訴人也僅支付上訴人99,850,700元，並未多付。而被上訴人既無損害，竟實行質權取走1,900 萬元，即屬無法律上之原因而受利益。
且陳振賢係被上訴人之職員，其更改出一公司之標單時，上訴人並不在場，更遑論犯意聯絡，是如認被上訴人受有損害，亦係陳振賢所致，與上訴人無關，上訴人不負賠償責任。
⒋退步言之，縱認被上訴人受有損害，且上訴人應負賠償之
責，惟如上所述陳振賢為被上訴人之職員，屬被上訴人之使用人，其故意或過失依民法第224 條之規定，被上訴人應與自己之故意或過失負同一責任。再依民法第217條第1項之規定，就本案之損害發生顯與有過失，上訴人主張過失相抵，因責任全在被上訴人，如認上訴人應負賠償責任，亦應免除上訴人之責任。故被上訴人主張抵銷即失所據，被上訴人所提領定期存單金額 1,900萬元，應返還予上訴人。
⒌上訴人除得請求原判決主文所示1,269,502 元外，應得再
請求17,730,498元。因系爭工程完成後之價值為99,850,700元，上訴人完成系爭工程，經追加減工程後報酬為99,850,700元，此為系爭工程之價值，原判決雖以出一公司投標價8,800萬元為基準而算出82,120,202 元，惟出一公司投標價為8,800 萬元，低於底價超出兩成，尚應提供差額保證金，以出一公司之8,800 萬元為計算基準顯不合理。
又系爭工程之追加減帳金額，原判決如何推出出一公司會以其投標金額、比例計算，又如何推出出一公司施作時，會有如上訴人施作時之追加減工程？原判決以果推因，顯不合理。被上訴人所訂底價11,000萬元，係經市場訪價比價後所訂出為一公平之價格，故扣除追加減工程後，系爭工程完工後之價值絕對超出99,850,700元，且本件經送臺灣土木技師公會鑑定系爭工程之價值，其鑑定結果上訴人所完成者，均較被上訴人所標價之10,700萬元為高，足證被上訴人並未受有損害，其沒收上訴人之1,900 萬元並無理由。原判決雖判令被上訴人返還上訴人1,269,502 元，顯尚有不足，應再給付上訴人17,730,498元，方屬的論。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程之價值。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）國家賠償部分：⒈按「依國家賠償法第2條第2項前段規定，公務員於執行職
務，行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家固應負損害賠償責任，所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品，或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。」最高法院著有80年臺上字第525 號判決足參。基此公務員在「高權行政」（hoheitlich Verwaltung ）或「給付行政」（Leistung -sverwaltung ）中行使公權力之行為，始有國家賠償之問題，公務員在「國庫行政」（ FiskalischeVerwaltung）中所為，則非行使公權力，自無國家賠償法之適用，行政機關購置行政業務所需之物品，如文具、桌椅等，或租賃民房充當行政機關之辦公處所，或對私人營造廠商招標，從事工程建設，均屬國庫行政行為中之「行政輔助行為」（ Hilfsgesch?fte der Verwaltung），亦有廖義男著國家賠償法82年7 月增訂版第42頁至第43頁，及陳敏著行政法總論92年1月3版第655頁、第1083 頁等見解可佐。
⒉被上訴人從事興建「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程之
土木工程，於85年5月25、26日，連續2天在中華日報刊登通訊招標本件工程，公告訂於85年6月10日上午8時30分，在斗六市公所第二會議室當眾開標。縱認在開標過程中，曾有政風室主任陳振賢違法塗改出一公司標價「8,800 萬元」為最低標之標單使之無效，而使上訴人標價10,700萬元之次高標標單得標之行為，該項違法行為，並非屬行使公權力之行為，上訴人依國家賠償法第2 條規定對被上訴人求償，於法不合。又陳振賢係斗六市公所政風室主任，被當時市長楊鎮文指派為本件工程開標作業之監標人員，與本件工程承辦人工務課技士楊寬恩、工務課長周振德、主任秘書邱焰燻、另一監標人員主計室主任許淑英，共同執行本件工程之開標事務，有執行審查標單，及防止開標程序所可能產生之流弊，確保開標程序得以公平、公開進行等職權。詎陳振賢與市民代表詹秋助、王文吉共謀欲約集包括上訴人在內之廠商以10,700萬元圍標，謀取不法利益，進而利用職務上之機會，違法塗改出一公司標價8,800萬元為最低標之標單使之無效，而使上訴人標價 10,700萬元之次高標標單得標之行為，顯已超出其原有之職務範圍，乃屬利用職務上機會作成之行為，並非執行職務之行為，上訴人依國家賠償法第2 條規定對被上訴人求償，於法亦有不合。
⒊本件工程招標弊案，依陳振賢共犯自白、證人曾永川證詞
、詹秋助家中標單影本、及詹秋助、王文吉召集劍湖山莊圍標會議，及事後掩護陳振賢等各項情況證據綜合以觀，認詹秋助、王文吉、陳振賢等人，確已達成不惜塗改標單，以配合圍標決議之犯意聯絡。且丙○○以2,000 萬元圍標金代價包攬系爭工程，付出代價甚大，情理上應會要求主事之王文吉、詹秋助以一切方法排除競標者，包括本件塗改標單行為，顯見上訴人辯稱：該塗改標單部分之犯行與丙○○無關云云，實難採信。又本件圍標之事實已經造成，整個工程亦已完成，上訴人再無重新履行之機會，因此此項附隨義務，應已陷於「給付不能」之狀態，被上訴人主張依民法第226條第1項請求債務不履行之損害賠償，乃有理由。至被上訴人受損害額，因原參與投標之出一公司以8,800 萬元競標，卻遭人阻撓而未能得標，致使國庫因此多支出1,900 萬元之工程價金，堪認被上訴人所受之損害即為1,900萬元。被上訴人得向上訴人請求1,900萬元之債務不履行損害賠償，業經前案民事確定判決認定明確（原審90年度重訴字第45號、鈞院91年度重上字第6 號、最高法院93年度臺上字第1185號參照）。基此關於本件工程圍標及塗改標單之弊案，上訴人法定代理人係涉案之共同行為人，上訴人係不法之得利人及債務不履行之債務人，被上訴人始為受害人，被上訴人依法向其求償並實行所占有定期存單之權利質權，以填補損害，難謂上訴人受有何項損害。故上訴人對被上訴人起訴請求國家賠償，顯無理由。再者上訴人自其法定代理人丙○○及陳振賢等人，至遲於86年間被檢察官提起公訴（臺灣雲林地方法院檢察署86年度偵字第3211、3280、4068號起訴書）之日起，即已知悉陳振賢塗改最低標標單之事，迄上訴人提起本件訴訟之日止，早已逾5 年之國家賠償請求權時效，故縱認上訴人有國家賠償之請求權，亦已罹於時效而消滅。
⒋上訴人主張被上訴人於93年12月28日行使1,900 萬元定期
存單質權行為，亦構成國家賠償，且其損害賠償之發生，乃93年12月28日被上訴人行使質權之時，請求權時效距本件起訴之時，尚未逾2 年云云。惟上訴人之主張，並未具體指明何公務員？何項行為？何以有故意或過失？其行為何以為不法？如何侵害上訴人之權利？該公務員行使定期存單質權行為，如何構成「執行公權力」行為，其行為與損害間有何相當因果關係？上訴人就此應具體指明，並指出其證明方法。次按被上訴人係於上訴人對其提起請求返還定期存單之訴，經前案民事確定判決駁回上訴人之訴，其判決理由並認定：被上訴人得向上訴人請求1,900 萬元之債務不履行損害賠償，且更認定被上訴人占有定存單之性質為：「本件被上訴人已經依工程契約履行給付全部價金，上訴人應被上訴人要求提供系爭1,900 萬元定存單，核其性質係以設定權利質權方式，並依民法第904 條由上訴人交付表彰權利之定期存單，藉以擔保被上訴人之損害賠償請求權。而本件被上訴人確實受有 1,900萬元之損害，已如前述，則被上訴人繼續占有系爭定期存單，自屬合法。被上訴人有權決定實現質權直接請求臺灣中小企業銀行給付，或繼續維持質權狀態，均無不可。」等語，基此被上訴人乃據以實行權利質權﹐並依法製作實行質權通知書，並以93年12月28日斗六市工字第0930033151號函檢附該實行質權通知書正本，通知臺灣中小企業銀行斗六分行辦理實行質權並給付該款予被上訴人市庫。此有「實行質權通知書」影本1份、及斗六市公所 93年12月28日斗六市工字第0930033151 號函影本1份可證。基此被上訴人實行該項權利質權，乃正當權利之行使，於法並無不合。又上開前案之判決理由認定，上訴人應對被上訴人負有債務不履行之損害賠償債務，且被上訴人受有 1,900萬元之損害，被上訴人自得繼續占有系爭定期存單等語，既經民事確定判決審酌論斷過，上訴人又以同一原因事實，而以另一法律關係提出本件請求，不問基於既判力之積極作用或爭點效理論，上訴人均不得再就同一事件起訴，或就相同之原因事實為相反之主張，故上訴人此部分請求，應為無理由。
⒌又按「為質權標的物之債權，其清償期先於其所擔保債權
之清償期者，質權人得請求債務人，提存其為清償之給付物。」，「為質權標的物之債權，其清償期後於其所擔保債權之清償期者，質權人於其清償期屆滿時，得直接向債務人請求給付。如係金錢債權，僅得就自己對於出質人之債權額，為給付之請求。」民法第905條、第906條定有明文。基此有關權利質權之實行，並無須向法院聲請核發執行名義，亦無須經過公開拍賣之程序，蓋表彰權利質權之債權，其數額多少本極明確，無須藉由該公開之拍賣程序以確定其價額。從而上訴人主張被上訴人未有法院執行名義直接領回1,900萬元﹐使上訴人受有1,900萬元之損失，為被上訴人機關之承辦人員有過失，而不法侵害其權利云云，顯於法無據。
（二）侵權行為部分：⒈上訴人主張陳振賢等公務員塗改標單，及處理質物（質權
標的物）之公務人員，均有過失，依民法第184條第1項前段、及第188 條第1項（嗣改為第186條），請求被上訴人返還同額之損害及利息云云。惟斗六市係地方自治之公法人，陳振賢係被上訴人之政風室主任，為公務人員，其二者間為公法上之公務員任用關係，並非民法上之僱傭關係，上訴人主張本件有第188條第1項規定之適用云云，顯有錯誤。又依民法第186 條規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」據此本條規定僅有公務員本身侵權行為之責任，並無公務機關負連帶賠償責任之規定，上訴人據此主張被上訴人應負賠償責任，於法無據。
⒉按陳振賢為被上訴人之政風室主任，其考選、任用及晉升
，均經嚴密之考核，始能升任主管職務，且政風人員係掌理公務員之政風業務，國家法令對其執行公務所應遵守之規範及紀律要求，比一般公務員高。參諸政風機構設置及管理條例第10條：「各機關政風人員應秉承機關長官之命，依法辦理政風業務，並兼受上級政風機構之指揮監督。」第5 條：「政風機構掌理事項如左：關於本機關政風法令之擬訂事項。關於本機關政風法令之宣導事項。關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。關於本機關政風興革建議事項。關於本機關政風考核獎懲建議事項。關於本機關公務機密維護事項。其他有關政風事項。」等規定，及政風機構之主管機關法務部，於陳振賢於86年6 月10日塗改工程標單前，已頒定「法務部政風督導小組設置要點」（83年7月7日公布）、「法務部政風督導會報設置要點」（82年12月21日）、「政風機構人員風紀查察實施要點」（81年9 月23日）、「政風業務督導考核實施要點」（81年11月10日）、「端正政風行動方案」（82年9 月14日），再者公務員服務法及刑法（瀆職罪章）、貪污治罪條例，對於公務人員應依法行政及遵守相關服勤規範，勤勉公正執行公務，已定有相當嚴密之規定，在招標、開標之程序，亦有各單位人員列席互相監督，可見公務機關對陳振賢之選任、及監督其職務之執行，已盡相當之注意，縱有損害上訴人利益之情事，被上訴人機關亦不負責任。
⒊陳振賢與圍標首謀分子詹秋助、王文吉共謀協助上訴人得
標，由陳振賢負責將投標廠商出價比上訴人投標價格10,700萬元低者，均於利用審標之機會，暗中予以塗改成為無效標，以配合上訴人及其他廠商原先圍標之決議，陳振賢果真於審標時，將唯一比上訴人出價為低之出一公司之標單所載8,800萬元標價予以塗改成為無效標，其他9家參與投標廠商，則依參與圍標會議，故意填寫比上訴人標價為高之金額，造成上訴人以最低標價格得標，此業經前案民事確定判決，及刑事判決（臺灣雲林地檢署86年度偵字第3211、3280、4068號、原審86年度訴字第505 號、鈞院87年度上訴字第1616號）認定明確。基此被上訴人因陳振賢塗改標單致需增加1,900 萬元之工程費，被上訴人方為被害人，上訴人若無陳振賢協助其塗改出一公司標單之行為，將無法得標，因陳振賢協助其塗改出一公司標單之行為，而得以得標，而獲得比出一公司標價多出1,900 萬元之利益，此乃其參與圍標會議所獲致之不法利益，甚為明確。從而陳振賢與上訴人對被上訴人而言，乃係共同侵權行為人，應對被上訴人負連帶損害賠償責任，始為正解。上訴人主張因陳振賢之塗改標單行為，使其自己受到損害云云，顯非可採。縱認上訴人確有受到損害（如因陳振賢之貪瀆行為案發，使其未能額外獲得 1,900萬元之不法利益，反需另外支出圍標費用給其他廠商及詹秋助、王文吉等人），上訴人亦應就其參與不法圍標行為所滋生之風險，自行承擔風險責任。該風險責任與被上訴人無關。又陳振賢之塗改標單行為，係故意行為，並非過失行為，且陳振賢於 86年6月10日塗改標單，使上訴人得標，依常情言，上訴人在當時或之後數日密謀時理應已知悉，至遲在臺灣雲林地檢署86年度偵字第3211、3280、4068號起訴書寄達時（86年間），因上訴人之法定代理人亦為同案被上訴人之一，不可能不知情，故上訴人於 94年5月31日改依侵權行為主張權利，已逾2年之請求權時效至明。
（三）不當得利部分：⒈鈞院93年度重上更㈢字第286 號刑事判決，固認：「本件
工程出一公司投標總價為8,800 萬元，被塗改為無效標後，由正佳公司以10,700萬元得標，為被上訴人等所不爭執，並經證人楊寬恩、周振德、許淑英、邱焰燻等人證述無訛，復有出一公司、正佳公司等11家廠商資格證件審查表投標單等在卷可證；再本件工程業於86年8 月30日全部完工，於87年8 月28日經斗六市公所依工程契約規定辦理複驗合格，工程款金額為99,850,700元，業已全額撥付予承包商正佳公司。惟因本件工程涉及司法案件，經斗六市公所與正佳公司協議，斗六市公所同意依工程契約給付工程款項，由正佳公司出具等值 1,900萬元設定質權完成之臺灣中小企業銀行定期存單，暫撥入斗六市公所公庫保管，視為「保全措施」等情，有斗六市公所 92年8月29日斗六市工字第0920019897號函及附件在卷可按，故正佳公司承包本件工程實際所得為99,850,700元，從而陳振賢、詹秋助、王文吉等因而共同直接圖利正佳公司之不法利益為11,850,700元（99,850,700元－88,000,000元＝11,850,700元）…」等語。然上開刑事判決之認定有誤，蓋上訴人之投標價10,700萬元，係其依「原工程設計圖說」，經計算工程所支出之費用及合理利潤後所為之標價。然於上訴人得標後，因本件工程內容有部分變更，上訴人有部分工程未予施作，其「實做項目及數量」比「原工程設計圖說之項目及數量」少，必須予以追減給付金額，故被上訴人乃依工程實做數量，結算工程金額為99,850,700元，其追減金額為7,149,300元（計算式：107,000,000－99,850,700＝ 7,149,300）。然而此在出一公司之工程標單若未遭塗改，而由出一公司得標之情形，該出一公司之投標價8,80
0 萬元，係其依「原工程設計圖說」，經計算工程所支出之費用及合理利潤後所為之標價，於得標後出一公司亦同樣會因工程內容有部分變更，而有部分工程未予施作。仍須依工程實做數量結算工程金額，致必須追減給付金額，其追減金額亦同樣為7,149,300 元。基此該刑事判決僅以上訴人實做領取金額99,850,700元，減出一公司得標價8,
800 萬元之差額為11,850,700元，卻漏未認定出一公司亦同樣有追減金額之問題（即88,000,000－7,149,300＝80,850,700 ），從而因上訴人參與圍標及共同塗改標單之行為，使被上訴人受到之損失仍為 1,900萬元，而非上訴人所主張之11,850,700元。
⒉本件工程招標弊案，依陳振賢共犯自白、證人曾永川證詞
、詹秋助家中標單影本、及詹秋助、王文吉召集劍湖山莊圍標會議，及事後掩護陳振賢等各項情況證據綜合以觀，認詹秋助、王文吉、陳振賢等人，確實已達成不惜塗改標單以配合圍標決議之犯意聯絡，且上訴人法定代理人丙○○以2,000 萬元圍標金代價包攬系爭工程，付出代價甚大，情理上應會要求主事之王文吉、詹秋助以一切方法排除競標者，包括本件塗改標單行為，顯見上訴人辯稱該塗改標單部分之犯行與丙○○無關云云，實難採信。
⒊次按源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經
當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」（獨立性之「附隨義務」），倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償。查公共工程契約之招標，旨在以最低合理成本達到應有的公共工程品質，參與該投標者不得為圍標行為，固係誠實信用原則之要求，並具協助達成契約圓滿履行與保護招標機關之目的，然本件上訴人不得為系爭工程之圍標行為，經於投標須知明訂，並由上訴人簽署切結書載明，且上訴人有參與該工程之圍標行為致被上訴人受有實際損害，既為前案所確定之事實，則該不得圍標行為，依上說明即構成契約之「從給付義務」，被上訴人據以抗辯上訴人因違反該義務，應負債務不履行之損害賠償責任，自無不合，業經前案最高法院93年度臺上字第1185號民事判決闡釋甚明。
本件圍標之事實已經造成，整個工程亦已完成，上訴人再無重新履行之機會，因此此項附隨義務應已陷於「給付不能」之狀態，被上訴人主張依民法第226條第1項請求債務不履行之損害賠償，乃有理由。至被上訴人所受損害額，因原參與投標之出一公司以8,800 萬元競標，卻遭人阻撓而未能得標，致使國庫因此多支出1,900 萬元之工程價金，堪認被上訴人所受之損害即為1,900 萬元。被上訴人得向上訴人請求1900萬元之債務不履行損害賠償，業經上揭前案民事確定判決認定明確，基此本件工程圍標及塗改標單之弊案，上訴人法定代理人係涉案之共同行為人，上訴人係不法之得利人及債務不履行之債務人，被上訴人始為受害人，被上訴人依法向其求償並實行所占有定期存單之權利質權，以填補損害，難謂被上訴人受有何利益，及上訴人受有何項損害？又上訴人提供系爭定期存單給被上訴人設定權利質權，以擔保被上訴人就系爭工程合約之損害賠償請求權，為兩造所合意之行為，且上訴人確有如上述違約行為，致使被上訴人受有1,900 萬元之損害，已如前述，則被上訴人依法行使權利質權，而領取1,900 萬元之債權，乃係依兩造約定設定權利質權之意旨而為，難謂無法律上原因，上訴人依不當得利之法律關係為本件請求，難謂有理由。
⒋系爭工程如從陳振賢塗改標單，致出一公司以8,800 萬元
之最低價投標無效，促成上訴人以10,700萬元得標，上訴人與出一公司標單差額為1,900 萬元。惟系爭工程實際施工時有「加減帳」，其中「加帳金額」為107,640 元，「減帳金額」為7,256,940元，加減帳應扣之金額為7,149,300元。因而上訴人雖以10,700萬元得標，但扣除加減帳後，上訴人實領之工程款計為99,850,700元（計算式：107,000,000－7,149,300＝99,850,700），此為兩造所承認，並有系爭工程合約影本、斗六市公所營繕工程初驗明細表影本資料可按。故系爭工程由上訴人以10,700萬元得標，系爭工程加減帳應扣之金額為7,149,300 元，上訴人實領之工程款為99,850,700元，如再扣除上訴人提供已經被上訴人實行質權之1,900萬元後，上訴人實得工程款為80,850,700元，該數額顯比出一公司之得標價8,800萬元低，被上訴人是否因此獲有非法利益，不無探討必要，因此上訴人此部分主張應屬可採。若系爭工程由出一公司以 8,800萬元得標施作，計算其與出一公司同樣之實做數量時，出一公司之「加減帳金額」應為5,879,798元（計算式為：7,149,300×88,000,000/107,000,000＝5,879,798 ），則出一公司實領之工程款應為82,120,202元（計算式為：88,000,000 －5,879,798＝82,120,202）。上訴人公司與出一公司依上開計算標準，其實做數量之加減帳金額之差額為1,269,502元（計算式為：7,149,300－5,879,798＝1,269,502）。從被上訴人得標價10,700萬元，出一公司如以8,800萬元得標，其投標價差額固為1,900萬元。惟換算兩公司之實作數量差額為17,730,498元（計算式：99,850,700－82,120,202＝17,730,498）。但因投標價差額，應僅為抽象推理而得數據，實作數量計價之差額，方為系爭工程實際損害之金額。準此被上訴人實際受損害金額應為17,730,498 元。被上訴人實行上訴人擔保之質權金額為1,900萬元，顯然獲有1,269,502元之不當得利（計算式為：19,000,000－17,730,498＝1,269,502）。原審就此判決被上訴人應返還上訴人1,269,502 元，被上訴人認屬正確，而未上訴，並已就1,269,50 2元部分，給付上訴人完畢。
⒌臺灣省土木技師公會96年5 月29日（96）省土技字第3164
號「雲林縣斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」構造物工程價值鑑定案之鑑定報告書所載鑑定結果，其鑑定方法並非正確亦無法適用於本案。蓋依該鑑定報告書第玖、二、
（八）項所示，本鑑定案之單價認定部分，係以被上訴人所提供之三項工程之相關單價平均值，及鑑定標的物經還原後之原預算單價兩者較低值予以採擷認定之。若無相關比較值之單價，則以鑑定標的物經還原後之原預算單價予以認定。依該鑑定報告書第玖、二、（五）項所示，函轉文件中，並無鑑定標的物之「原工程預算書」，故鑑定標的物之原預算單價，將依原預算金額與得標金額之比例予以倒推還原。依該鑑定報告書第玖、二、（六）項及附件八所示，上述三項工程為：⑴「雲林縣斗六擴大工業區區外排水（北環溪）改善工程」預算書1份（85年3月編）⑵「斗六市Ⅳ-14號（公十六旁）道路開闢工程」預算書1份（85年3 月編）。⑶「八十八年度省預算補助－斗六市農漁村排水工程」預算書1 份（87年9月4日編）。又依該鑑定報告書第玖、三項所示，鑑定標的物實際價值之認定：「將以上述經認定之工程數量及單價予以相乘總加後，作為其實際價值於鑑定標的物施作期間之實際價值。」依該鑑定報告書第拾、三項所示，鑑定標的物實際價值：「⑴原合約工程數量實際價值為：115,430,3 35元。⑵結算工程數量實際價值為：108,672,726 元。復依該鑑定報告書第拾、四項所示，鑑定結果：「依據上述，原合約工程或結算工程之實際價值均較上訴人所標價之 107,000,000元為高。承上該鑑定報告書之鑑定依據，係以上述被上訴人所提供之三項工程之相關單價平均值，及鑑定標的物經還原後之原預算單價兩者較低值予以採擷認定之。然查⑴被上訴人於96年4月4日向鈞院所提出之民事第二審呈報狀，即已檢附「雲林縣斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」之工程預算書（第一號明細表、第二號明細表及單價分析表），上開鑑定報告書內稱未檢附此項「雲林縣斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」之工程預算書，與事實不符。⑵按行政機關營繕工程之採購發包，本來均須自行或委外製作營繕工程之工程預算書（含工程單價分析），作為核定發包底價之依據，然該營繕工程之所以會採公開發包制度，乃係為透過市場之公開競價機制，由市場競標廠商以主觀上認為合理承包之價格投標，再透過開標程序比較廠商投標金額孰低者列出其得標優先順序，若第一優先順序之廠商投標金額比發包機關所核定之工程底價為低者，即為得標，此觀諸政府採購法第52條第1項第1款規定：「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中︰一訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。」甚明。系爭「雲林縣斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」構造物之價值，最後必須以投標金額之最低者為準，而非以工程預算書所計算之價值或核定之底價為準。⑶而得標廠商於與發包機關正式簽訂「工程合約書」時，因採「總價承包制」，故其合約之工程單價，會以「得標金額」與原工程預算書之金額，依比例調整其原工程預算書所載之工程單價金額，並將調整後之工程單價分析表作為「工程合約書」之附件，作為日後工程完成時，結算實際施作工程數量金額之依據。基此上開鑑定報告書在工程單價部分，以「上述被上訴人所提供之三項工程之相關單價平均值，及鑑定標的物經還原後之原預算單價兩者較低值予以採擷認定之。」為準，並據以計算「上述經認定之工程數量及單價予以相乘總加後，作為其實際價值於鑑定標的物施作期間之實際價值。」係以工程預算書所載或所還原之工程單價為準而計算，並非實際得標之金額為準，且與政府採購法第52條第1 項第1 款之規定及政府機關採購發包之實務不符，難以憑採。而依政府採購法第52條第1項第1款之規定，採購工程之價格既以經公開招標（公開競價機制），而以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商，則該採購工程之客觀價值，自應以「得標廠商之投標價」為準甚明。系爭工程既經出一公司以8,800 萬元投標，若非上訴人等人串通陳振賢塗改出一公司之標單，導致其投標無效，則上訴人之投標價10,700萬元，依法並不會得標。因此應以「得標廠商之投標價」為準，被上訴人受有1,900 萬元之損害至明。雖事後實做數量有所增減，然經追加減帳計算後，被上訴人實際上受有17,730,498元之損害亦明。原判決據此命被上訴人返還1,269,502元，應屬正確。
（五）又按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失；前2 項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之；民法第217條第1項固定有明文。而此規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之，最高法院亦著有85年臺上字第1756號判例足參。又民法第224 條所謂代理人，應包括法定代理人在內，該條可類推適用於同法第217 條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第217 條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則，最高法院固亦著有73年度臺上字第2201號判例可參。惟按民法第217條第1項之規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之；固不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項之適用，且法院得以職權斟酌之。惟所謂被害人與有過失，需其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，始為相當，亦據最高法院88年度著有臺上字第62號判決在案。又在被上訴人訴請訴外人英泉公司返還詐欺溢領之徵收補償款一案，鈞院91年度重訴更㈠字第2 號民事判決理由，亦載明：「惟基於被告等係以共同觸犯刑法行使偽造私文書等罪之結果，亦即被告等人「故意」以不法犯罪行為侵害原告之權利，而掠取國家向國民徵收之稅金，本即不應由被告丁○○、丙○○○領取。則本於公平正義及平等、比例之原則，本院亦認被告等不得依「過失相抵」之規定，主張減輕或免除賠償金額。」本件被上訴人就「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程之土木工程」招標，上訴人之負責人參加詹秋助、王文吉等人所從事之圍標行為，共謀由上訴人以10,700萬元投標，其他投標廠商不得低於此項投標金額，並與被上訴人之政風室主任陳振賢共謀，將投標廠商出一營造公司以8,800 萬之投標單予以塗改，使其變成無效投標，而由上訴人以10,700萬元得標，是被上訴人因此溢付1,900 萬元工程款，業經前述之民、刑事判決認定明確。此乃上訴人等人「故意」以不法犯罪行為侵害被上訴人之權利，而掠取國家向國民徵收之稅金，本即不應由上訴人領取，則本於公平正義及平等、比例之原則，自應認上訴人不得依「過失相抵」之規定，主張減輕或免除賠償金額，且經審酌上訴人係以違法方式得標，向被上訴人溢領工程款1,900 萬元，被上訴人為唯一受害人，上訴人為獲得不法與不當利得之人，被上訴人依法將上訴人所提供之1,900 萬定期存單行使抵銷權，乃符合公平正義之舉，就此法院自得依職權斟酌之，應認上訴人之主張，為無理由。況過失相抵之法則，僅於債務履行或侵權行為事件始有適用，於不當得利事件，並無適用之餘地。本件係上訴人訴請被上訴人返還不當得利，自無過失相抵法則之適用。
三、證據：引用原審之立證方法。
丙、本院依聲請囑請臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程之價值。理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人以10,700萬元標得被上訴人發包之「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」，該工程業已完工並經驗收，詎被上訴人竟以系爭工程遭圍標，且認上訴人之法定代理人丙○○涉嫌共同圖利及違反公平交易法罪嫌，經檢察官起訴為由，扣留上訴人之工程款1,900 萬元，嗣被上訴人同意由上訴人以臺灣中小企業銀行斗六分行面額1,900 萬元第874978號定期存單換抵，及上訴人之法定代理人丙○○，如未於該刑事案件判刑時，應返還系爭存單，丙○○嗣經法院判決無罪確定，惟被上訴人仍拒絕返還系爭存單，並實行該質權取得1,900萬元，致上訴人受有1,900萬元之損害。
按被上訴人之政風室主任陳振賢，既於監督系爭工程開標時，塗改標單致決標不正確，因而使上訴人無法領得被扣留之工程款1,900萬元，並致上訴人以系爭1,900萬元存單質押，該損害係因被上訴人之公務員行使公權力，因故意行為不法侵害所致，上訴人自得請求國家賠償；又被上訴人之政風室主任陳振賢故意違背其職務行為，擅自塗改標單由上訴人得標，致上訴人不得已以系爭存單設質，繼經被上訴人實行質權取得1,900萬元，致上訴人受有1,900萬元之損害，亦得依侵權行為規定請求損害賠償；另上訴人前案請求被上訴人返還系爭定期存單事件，雖經最高法院判決敗訴確定，惟該案之既判力應僅及於上訴人之質物返還請求權不存在，並不及於不當得利請求權，且系爭工程已全部履行並驗收完畢，上訴人並無債務不履行之情形，被上訴人即無損害賠償之請求權可言，乃被上訴人竟將系爭質權予以實行兌領1,900 萬元，即屬無法律上之原因而受利益，並致上訴人受有損害，上訴人亦得依不當得利之規定，請求被上訴人返還不當得利。
爰依國家賠償、侵權行為、及不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付上訴人1,900 萬元，及自94年6月1日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息等語。（原審判決被上訴人應給付上訴人1,269,502 元，及自94年6月1日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，另駁回上訴人其餘之訴後，被上訴人就命其應為給付敗訴部分未上訴已確定，上訴人則就其請求給付敗訴部分上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、被上訴人則以；系爭工程開標過程中，被上訴人之政風室主任陳振賢塗改標單，致上訴人違法得標之行為，非屬行使公權力之行為，且係利用職務上機會作成之行為，並非執行其原有職務之行為，上訴人已不得請求被上訴人國家賠償，且上訴人自其法定代理人丙○○於86年間被檢察官起訴之日起，已悉陳振賢塗改標單之事，迄本件起訴日止，早已逾5 年之國家賠償請求權時效。又系爭定期存單質權，係擔保被上訴人之損害賠償請求權，被上訴人既因上訴人與陳振賢之共同侵權行為，而受有1,900 萬元之損害，則被上訴人據以實行權利質權兌領1,900 萬元，亦難認有何不法侵害上訴人權利之情事，上訴人依侵權行為之規定，請求被上訴人賠償損害，亦非有據，縱因陳振賢塗改標單之行為使其受有損害，亦因上訴人至遲於86年間檢察官起訴時即已知悉該情，迄本件起訴時已逾2 年之請求權時效。又系爭工程圍標及塗改標單弊案，上訴人之法定代理人亦屬涉案之共同行為人，上訴人係不法之得利人及債務不履行之債務人，被上訴人始為受害人，被上訴人依法向其求償並實行系爭權利質權以填補損害，難謂被上訴人受有何利益，及上訴人受有何損害，況上訴人提供系爭存單設定權利質權，以擔保被上訴人就系爭工程合約之損害賠償請求權，亦為兩造所合意之行為，而上訴人確有上揭違約行為致被上訴人受1,900 萬元之損害，則被上訴人依法行使權利質權兌領1,900 萬元，乃依兩造約定設定權利質權之意旨而為，亦難謂無法律上原因，上訴人請求返還不當得利，仍無理由等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人發包「斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」，該工程於85年6 月10日上午開標，由被上訴人之政風室主任陳振賢負責監標，出一公司出價8,800 萬元，因陳振賢塗改標單，始由上訴人以10,700 萬元得標，嗣該工程於86年6月30日完工，業經被上訴人於87年8 月28日驗收完畢，惟因該工程實際施工時，有「加」、「減」項目，其中加帳金額為107,640元，減帳金額為7,256,940元，增加及扣除減項後，上訴人實領工程款為99,850,700元。又被上訴人以上訴人參與85年6月8日劍湖山莊之圍標協商會議，涉嫌違反公平交易法等行為遭起訴為由，扣留上訴人之工程尾款1,900 萬元，嗣兩造協議由上訴人以臺灣中小企業銀行斗六分行面額1,900萬元第874978 號定期存單換抵並設定權利質權。嗣上訴人之法定代理人丙○○因圍標行為，經原審判處有期徒刑10月，繼因公平交易法修正，經本院87年度上訴字第1616號刑事判決撤銷改判無罪確定。另上訴人前曾於90年4 月17日起訴請求被上訴人返還系爭存單，終經最高法院於93年6 月17日以93年臺上字第1185號判決上訴人敗訴確定，被上訴人即於同年12月28日實行系爭存單之權利質權，將1,900 萬元提示領取入庫等情。既為兩造所不爭執，並有斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程合約、雲林縣斗六市公所營繕工程結算驗收證明書、本院87年度上訴字第1616號刑事判決、斗六市公所94年1月4日斗六市行字第0930033116號拒絕賠償函、斗六市公所88年9月9日88斗六市工字第22831 號函、斗六市公所93年12月28日斗六市工字第0930033151號函暨函實行質權通知書、最高法院93年度臺上字第1185號民事判決、臺灣中小企業銀行斗六分行94年5月10日94斗六字第00205號函暨函附支票各影本等件，附於原審卷為證，自堪信實。惟上訴人另主張被上訴人之政風室主任陳振賢於開標時塗改標單，致決標不正確，使其無法領得被扣留之工程尾款1,900 萬元，因而受有損害，乃係被上訴人之公務員行使公權力時，故意違背職務行為所致，且被上訴人實行質權兌領1,900 萬元，亦係對上訴人之侵權行為，及不當得利之行為，上訴人自得向被上訴人請求國家賠償、損害賠償、及不當得利等節，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。
是本件所應審究者，厥為上訴人為本件國家賠償及損害賠償請求權之行使，是否已罹於消滅時效？上訴人為本件起訴有無違反一事不再理之原則、及是否為前案確定判決之既判力效力所及？上訴人為本件國家賠償、損害賠償、及返還不當得利之請求，是否應予准許？如應准許，其賠償或應返還之利益數額若干？各情而已，茲更詳細說明如下：
（一）上訴人請求本件國家賠償及侵權行為損害賠償，是否已罹於消滅時效：按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時，國家應負損害賠償責任，又賠償請求權自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅，自損害發生時起逾5 年者亦同，國家賠償法第2條第2項前段、第8條第1項定有明文。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，亦為民法第197條第1項所明定。又國家賠償法施行細則第3條之1規定，所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。換言之，請求權人不僅須知自己受有損害，而且須知其受損害，係由於公務員執行職務行使公權力時之故意或過失不法行為所致。因此請求權人僅知其受有損害，而不知其損害係肇因於公務員之不法行為者，則與所謂「知有損害」之要件不符，2 年之消滅時效，即無從開始起算。故所稱知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。經查被上訴人雖以上訴人至遲應自其法定代理人丙○○、及訴外人陳振賢等人，在臺灣雲林地方法院檢察署86年度偵字第3211、3280、4068號等案件，於86年間被檢察官提起公訴之日起，即已知悉陳振賢塗改最低標標單之情事，則迄上訴人於94年間提起本件訴訟之日止，早已逾國家賠償及損害賠償請求權時效規定，其請求權應已罹於時效而消滅云云。惟查陳振賢塗改標單致出一公司未得標，上訴人因而以10,700萬元標得系爭工程，係使上訴人由原不可能得標之情況下標得系爭工程，此時上訴人尚未受有損害，迄系爭工程完工驗收，尾款1,900 萬元因工程涉及司法案件未決，經兩造協議由上訴人出具等值之系爭存單設定權利質權，被上訴人始撥付系爭工程尾款1,900 萬元，在設定權利質權期間，即系爭存單於93年12月28日實行質權，提示兌領繳庫前，上訴人亦無損害可言；惟自系爭存單於93年12月28日經被上訴人提示兌領實現後，上訴人就系爭存單之所有權人地位發生變動，斯時始有權利是否受損害問題之發生，即自斯時起其始有損害賠償請求權之發生，請求權消滅時效始開始進行，則算至上訴人提起本件訴訟之94年2 月18日止，顯未罹於國家賠償及侵權行為之消滅時效至明，被上訴人抗辯上訴人請求賠償之時效已完成消滅，當無足取。
（二）上訴人提起本件訴訟，有無違反一事不再理原則之適用，及是否為前案請求返還定期存單事件確定判決既判力之效力所及：謂同一事件，指前後兩訴之當事人相同，訴訟標的相同，及起訴聲明相同、相反或可代用者是。又訴訟法上所稱一事不再理原則，乃同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院著有19年上字第 278號判例在案。本件上訴人起訴請求損害賠償等事件，與前訴訟事件即原審90年度重訴字第45號請求返還定期存單事件，雖兩案之當事人相同，惟其訴訟標的及應受判決事項之聲明既不同，揆諸上揭判例意旨，自非同一事件。又按民事訴訟法第400條第1項訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴意旨之規定，係關於既判力客觀範圍之規定。所謂「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者」，係指法院於確定之終局判決主文中判斷者而言，故既判力之發生，原則上以表現於判決主文上所判斷之事項為限，而一經於確定之終局判決主文中被判斷事項，當事人即不得更行起訴，否則即屬欠缺訴訟要件，法院得以裁定駁回之，亦即既判力就經判決主文中判斷之事項，有遮斷其更行起訴之效果。本件上訴人起訴請求損害賠償等事件，雖與前案請求返還定期存單有關，且當事人相同，惟因訴訟標的及應受判決事項聲明殊異，自非前案既判力所及，被上訴人抗辯本件違反一事不再理，及為前案既判力效力所及，亦屬無據。
（三）上訴人得否請求本件國家賠償及侵權行為損害賠償：⒈按「依國家賠償法第2條第2項前段規定，公務員於執行職
務，行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家固應負損害賠償責任，所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。」最高法院著有80年臺上字第525 號判決意旨足參。又公務員在「高權行政」或「給付行政」中行使公權力之行為，始有國家賠償之問題，公務員在「國庫行政」中所為，則非行使公權力，自無國家賠償法之適用，行政機關購置行政業務所需之物品，如文具、桌椅等，或租賃民房充當行政機關之辦公處所，或對私人營造廠商招標，從事工程建設，均屬國庫行政行為中之「行政輔助行為」，亦有學者廖義男著國家賠償法、及陳敏著行政法總論可佐。本件被上訴人為系爭工程之招標行為，縱於開標時因政風室主任陳振賢違法塗改出一公司之最低標價，而使上訴人之次高標單得標，依上述實務見解既難認屬行使公權力之行為，且陳振賢該行為亦已超出其原有之職務範圍，而屬利用職務上機會作成之行為，益難認屬執行職務之行為，上訴人依國家賠償法第2 條規定向被上訴人請求國家賠償，已非有據。
⒉次按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主
張之「重要爭點」，本於當事人辯論之結果「已為判斷」時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為「相反」之主張，法院亦不得作「相反」之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，亦迭經最高法院著有88年度臺上字第2230號、91年度臺上字第2543號、92年度臺上字第315 號判決意旨足參。經查上訴人之法定代理人丙○○因涉系爭工程圍標及債務不履行責任，已經原審90年度重訴字第45號、本院91年度重上字第6號、最高法院 93年度臺上字第1185號請求返還定期存單事件確定判決認定在案。觀諸該最高法院確定判決理由略謂：原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件上訴人主張之事實，固有工程合約書、臺灣雲林地方法院86年度訴字第505 號貪污案件一、二審刑事判決、被上訴人88年斗六市工字第22633 號函、及上訴人88年9月4日函等件為證。惟依上訴人法定代理人丙○○於上述刑事案件調查站及檢察官偵查中之歷次供詞分析，已承認「在劍湖山莊由阿茂主持圍標會議，阿茂要求廠商不要競標，把價格壓得太低。」等事實，與刑事共同被告陳明章、林政源及證人林森霖所述互相勾稽亦均符合，堪認丙○○在劍湖山莊圍標會議，經以模擬投標方式，由上訴人以2,000 萬元圍標金最高而取得承包權無訛。丙○○所犯違反公平交易法部分經改判無罪，係因該法於88年2月3日修正公布，不符合新法所定行政處分先行程序之結果，並非肯認丙○○未參與圍標行為。再基於審判獨立原則，本不受刑事判決事實認定之拘束，參諸刑事共同被告陳振賢多次自白確有塗改出一公司標單行為，並稱是受斗六市民代表詹秋助拜託而塗改、證人曾永川於調查站之證言及扣押在案之出一公司標單影本，以及詹秋助、王文吉召集劍湖山莊圍標會議暨事後掩護陳振賢等各項情況證據綜合以觀，顯見詹秋助、王文吉、陳振賢等人確有組成圍標團體，配合「劍湖山莊」之圍標決議，以塗改標單手段排除出一公司競標，俾上訴人得順利標得該工程。次按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第19條規定意旨，所謂「決標後亦同」，係指決標成立買賣契約後，招標單位本於該條例，亦可令該買賣契約消滅，以除去投標人藉不法投標之買賣契約，該條為屬法定解除契約之事由，非僅行政規章或取締規定。本件兩造所簽訂系爭工程合約書所附之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第16條規定意旨，亦為「決標前宣布廢標，決標後亦同」，是該工程合約雖遭圍標，因被上訴人無宣布廢標行為，工程合約仍屬有效。又依上開臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第16條規定：「主辦工程機關於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣布廢標，並移請當地警察機關查處及通知主管機關依法論處。決標後經檢舉查明有圍標之事實者亦同。投標廠商應於投標前具結，不得有違反有關法令情事。」而上訴人亦確實簽署切結書：「本廠商參加斗六市雲林溪上游加蓋停車場（土木工程）工程招標，自應遵照各機關營繕工程招標辦法、投標須知、補充說明及有關法令規定投標，絕無通同作弊壟斷標價，或借用證照、圍標等違規、不法情事，倘有違反願受懲處，絕無異議。特立此切結書為憑。此致斗六市公所。」等語。查上訴人於投標前簽署此項不得作弊壟斷標價、或借用證照、圍標之切結書，其內容乃工程契約誠信原則之要求，目的在以最低合理成本達到應有的公共工程品質，協助達成債之關係圓滿履行之目的。如工程遭圍標，該不法圍標金利益必歸由政府公庫負擔，所謂「羊毛出在羊身上」，間接由全民共蒙其害，此種源於誠信原則，隨著債之關係發展，於個別情況要求當事人一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，即是學理所稱「附隨義務」，違反者自應負債務不履行之損害賠償責任。本件圍標之事實已經造成，整個工程亦完成，上訴人再無重新履行之機會，此項附隨義務應陷於「給付不能」狀態，被上訴人依民法第226條第1項規定請求債務不履行之損害賠償，即無不合。至被上訴人所受損害額，因原參與投標之出一公司以8,800 萬元競標，卻遭人阻撓而未能得標，致使國庫因此多支出1,900 萬元之工程價金，該金額為其因債務不履行所受之損害無疑。再系爭定期存單，係以設定權利質權方式，依民法第904 條規定由上訴人交付該存單，以擔保被上訴人之損害賠償請求權。茲被上訴人既確受有1,900 萬元之損害，被上訴人自得繼續占有系爭定期存單。上訴人認其無圍標情事云云，為不足採．．．又源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償。查公共工程契約之招標，旨在以最低合理成本達到應有的公共工程品質，參與該投標者不得為圍標行為，固係誠實信用原則之要求，並具協助達成契約圓滿履行與保護招標機關之目的，然上訴人不得為系爭工程之圍標行為，經於投標須知明定，並由上訴人簽署切結書載明，且上訴人委有參與該工程之圍標行為，致被上訴人受有實際損害，既為原審所確定之事實，則該不得圍標行為，依上說明即構成契約之「從給付義務」，被上訴人據以抗辯上訴人因違反該義務，應負債務不履行之損害賠償責任一節，自無不合等語。顯見該確定判決已就上訴人法定代理人丙○○參與系爭工程圍標事實之「重要爭點」，本於當事人辯論並作判斷，且該判斷亦無顯然違背法令，或有新訴訟資料推翻原判斷之情形，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，即不得再為「相反」之主張，法院亦不得作「相反」之判斷，故上訴人之法定代理人丙○○確有參與系爭工程圍標之行為，至堪認定。據此上訴人之法定代理人丙○○既係系爭工程圍標及塗改標單行為之共同侵權行為人，且應負債務不履行之責任，則上訴人請求被上訴人國家賠償及侵權行為損害賠償，亦非依據。又上訴人另以陳振賢為被上訴人之政風室主任，為被上訴人之履行輔助人，其故意塗改標單之行為，被上訴人應與其負同一責任，並主張過失相抵乙節。因本件係上訴人之法定代理人丙○○與訴外人王文吉等人參與圍標，上訴人為共同侵權行為人並非受害人，且為債務不履行之義務人，核與過失相抵要件不合，且被上訴人依前案確定判決意旨實行系爭存單質權，既係依法為正當權利之行使，亦難認被上訴人之承辦公務員有何不法情事，是上訴人請求被上訴人國家賠償及侵權行為損害賠償，為無理由，不應准許。上訴人雖以其所參與者為契約成立前之圍標行為，並非契約成立後所為，應無違反契約附隨義務之可能，而指前案確定判決違背法令，且陳振賢圖利之罪責係於前案判決確定後，始判決確定陳振賢有偷改標單之事實，及系爭工程最後完工驗收工程款為99,850,700元，並未在前案中出現，屬新訴訟資料等由，認無爭點效之適用云者，核係其片面見解，尚不足以推翻前案確定判決已為判斷之重要爭點，當無足取。
（四）上訴人得否請求返還不當得利，如得請求返還其數額應如何計算：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第179 條定有明文。系爭工程依前案確定判決，以陳振賢自白、證人曾永川證詞、詹秋助家中標單影本、詹秋助、王文吉召集劍湖山莊圍標會議，及事後掩護陳振賢等各項情況證據，認詹秋助、王文吉、陳振賢等人，確實已達成不惜塗改標單，配合圍標決議之犯意聯絡，且上訴人之法定代理人丙○○以2,000 萬元圍標金代價，包攬系爭工程，付出代價甚大，情理上應會要求主事之王文吉、詹秋助以一切方法排除競標者，包括本件塗改標單行為，顯見上訴人之法定代理人丙○○確有參與系爭工程圍標之行為，既有如上述。且按公共工程契約之招標，旨在以最低合理成本達到應有之公共工程品質，參與該投標者不得為圍標行為，原係誠實信用原則之要求，並具協助達成契約圓滿履行與保護招標機關之目的，本件上訴人不得為系爭工程之圍標行為，不惟已於投標須知明定，並經上訴人簽署切結書在案，且上訴人參與該工程之圍標行為，致被上訴人受有實際損害，復為前案所確定之事實，益足認該不得圍標行為，依上說明即構成契約之「從給付義務」，上訴人因違反該義務，自應負債務不履行之損害賠償責任。又本件圍標事實已成工程亦已完工，上訴人再無重新履行機會，故該附隨義務應已屬「給付不能」，被上訴人即得依民法第226條第1項請求債務不履行之損害賠償。至被上訴人所受損害額，因原參與投標之出一公司以8,800 萬元最低標競標，卻因圍標遭陳振賢塗改致未能得標，而改由上訴人次低標之10,700萬元得標，使國庫因此多支出1,900 萬元之工程價金，該多支出之1,900 萬元，即係被上訴人所受之損害。本院93年度重上更㈢字第286 號刑事判決，認陳振賢等人圖利正佳公司之不法利益為11,850,700元，因僅係以上訴人實作領取金額99,850,700元，減出一公司得標價8,800 萬元，漏未認定出一公司亦有下列追減金額問題所致，故被上訴人所受損失仍為1,900 萬元，並非上訴人所主張之11,850,700元。又上訴人既係系爭工程圍標之得利人及債務不履行之債務人，被上訴人為受害人，被上訴人自得依法向其請求1,900 萬元之債務不履行損害賠償，此並實行所占有定期存單之權利質權，以填補損害，難謂被上訴人受有何利益，及上訴人受有何損害可言。況上訴人提供系爭定期存單給被上訴人設定權利質權，以擔保被上訴人就系爭工程合約之損害賠償請求權，復為兩造所合意之行為，而上訴人確有上揭違約行為致被上訴人受有損害，則被上訴人依法行使權利質權，亦屬依兩造約定設定權利質權之意旨而為，本難謂無法律上之原因，而受有不當得利之情事。
⒉惟系爭工程雖因塗改標單之違法行為，致上訴人以10,700
萬元之得標價，與出一公司標單所載8,800元，有1,900萬元之差額。然考量系爭工程實際施工時有「加減帳」，其中「加帳金額」為107,640 元，「減帳金額」為7,256,940元，加減帳應扣之金額為7,149,300元，故上訴人雖以10,700萬元得標，然扣除加減帳後，上訴人實領之工程款為99,850,700元，既為兩造所不爭執，並有系爭工程合約影本、斗六市公所營繕工程初驗明細表影本，附於原審卷可佐，則再扣除上訴人提供已經被上訴人實行質權之 1,900萬元後，上訴人實得工程款為80,850,700元，該數額顯較出一公司之得標價8,800 萬元為低，被上訴人就此即獲有不當得之利益。蓋系爭工程若由出一公司以8,800 萬元得標施作，計算上訴人與出一公司同樣之實作數量時，出一公司之「加減帳金額」應為5,879,798元（7,149,300×88,000,000/107,000,000＝ 5,879,798），出一公司實領之工程款應為82,120,202元（88,000,000－5,879,798＝82,120,202），與上訴人實做數量之加減帳差額為1,269,502
元（7,149,300－5,879,798＝1,269,502）。據此由被上訴人以得標價10,700 萬元為準，出一公司如以8,800萬元得標，其投標價差額固為1,900 萬元，換算實作數量差額雖為17,730,498元（99,850,700－82,120,202＝17,730,498）；然因投標價差額，僅為抽象推理之數據，實作數量計價之差額，始為系爭工程實際損害之金額，被上訴人實際受損害金額應為17,730,498元。而被上訴人實行上訴人擔保之質權金額為1,900萬元，即獲有1,269,502元之不當得利（19,000,000－17,730,498＝1,269,502 ），洵堪認定。
⒊至臺灣省土木技師公會96年5月29日（96）省土技字第316
4 號「雲林縣斗六市雲林溪上游加蓋停車場工程」構造物工程價值鑑定報告書，其結論雖認原合約工程或結算工程之實際價值，均較上訴人標價之10,700萬元為高云云。惟考該鑑定報告書所載之鑑定依據，係以被上訴人所提供之上揭三項工程相關單價平均值，及鑑定標的物經還原後之原預算單價，兩者較低值予以採擷認定。然查被上訴人於96年4月4日向本院所提出之民事第二審呈報狀，即已檢附系爭工程之工程預算書（第一號明細表、第二號明細表及單價分析表），該鑑定報告書稱未檢附此項工程預算書，即與事實不符。且按行政機關營繕工程之採購發包，本均須自行或委外製作營繕工程之工程預算書（含工程單價分析），作為核定發包底價之依據，然該營繕工程之所以會採公開發包制度，乃係為透過市場之公開競價機制，由市場競標廠商以主觀上認為合理承包之價格投標，再透過開標程序比較廠商投標金額孰低者，列出其得標優先順序，若第一優先順序之廠商投標金額，比發包機關所核定之工程底價為低者，即為得標，此觀政府採購法第52條第1 項第1 款規定即明。是系爭工程構造物之價值，最後仍須以投標金額之最低者為準，而非以工程預算書所計算之價值或核定之底價為準；況得標廠商與發包機關正式簽訂「工程合約書」時，因採「總價承包制」，故合約之工程單價，會以「得標金額」與原工程預算書之金額，依比例調整其原工程預算書所載之工程單價金額，並將調整後之工程單價分析表作為「工程合約書」之附件，作為日後工程完成時，結算實際施作工程數量金額之依據。故該鑑定報告書在工程單價部分，以上揭方法為認定標準，並據以計算系爭工程之實際價值，實係以工程預算書所載或所還原之工程單價為準計算，並非以實際得標之金額為準計算，且與政府採購法第52條第1項第1款之規定，及政府機關採購發包之實務不符，尚難憑採。
四、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還不當得利1,269,502元，及自94年6月1 日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人依不當得利之法律關係，逾此範圍為17,730,498元本息請求部分，及以國家賠償、損害賠償之法律關係，請求賠償損害部分，則均為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審本於同上之見解，判命被上訴人應給付上訴人1,269,502 元本息，並依兩造聲請於酌定擔保金額後，分別為假執行及免為假執行之諭知，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，經核認事用法，並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審對其判決敗訴部分不當，求予廢棄改判被上訴人應再為該敗訴部分之給付，及為假執行之宣告，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。