臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上更㈠字第11號上 訴 人即 原 告 丁○○訴訟代理人 蘇新竹 律師
張清富 律師上 訴 人即 被 告 乙○○訴訟代理人 姜志俊 律師上列當事人間清償債務事件，兩造對於中華民國93年11月30日臺灣臺南地方法院92年度重訴字第400號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年6月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○應給付上訴人丁○○新台幣壹仟壹佰零參萬肆仟壹佰玖拾壹元及自民國92年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息暨該部分假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丁○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人丁○○負擔。
事 實
甲、上訴人即原告丁○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣618萬2966元，及自民國92年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原審判決附表3編號1至4項之還款，最高法院業已指明丁○
○和訴外人麗敦科技股份有限公司（下稱麗敦公司）為不同人格主體，而還款之款項係先從丁○○第一商業銀行帳戶轉帳入同銀行之麗敦公司帳戶，再由麗敦公司第一銀行帳戶匯入該公司在中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發銀行）之帳戶，用以清償系爭借款，則該款項終究係由丁○○之帳戶匯至麗敦公司轉付中華開發銀行。而囑咐鈞院查明該款是否確係麗敦公司所有等語。經查被上訴人乙○○以麗敦公司帳戶90年8月21日有轉帳新台幣225萬元，8月29日轉帳75萬元，12月19日轉帳200萬元，90年12月31日轉帳20萬元，總共520萬元入丁○○帳戶，質疑丁○○有挪用麗敦公司帳戶款項之情。惟麗敦公司自89年底已陷經營困境，被上訴人乙○○又拒絕增資，致麗敦公司之支出均由丁○○墊支。而丁○○在89年12月29日轉帳300萬元，90年5月7日轉帳100萬元，90年5月28日存入麗敦公司帳戶30萬元，90年4月3日為麗敦公司代償中華開發銀行之貸款300萬元。足見至90年5月底止，丁○○已為麗敦公司墊支730萬元。甚者，在91年1月25日上訴人丁○○又轉帳600萬元入麗敦公司帳戶，皆可證明丁○○有為麗敦公司墊支之情。顯然丁○○應無挪用麗敦公司款項十分明確。則乙○○指稱丁○○和麗敦公司公私不分，自非真實。
㈡被上訴人乙○○於91年2月間告訴丁○○涉有刑法背信、動
產擔保交易法及偽造文書等罪嫌，經台南地檢署受理調查，舉凡有向麗敦科技股份有限公司購買機器之廠商相關人員均制作偵訊筆錄，且偵查中檢察官又傳訊向麗敦公司買機器之公司負責人，就機器買賣過程，與麗敦公司或丁○○有何關聯均作詳細偵訊，有偵查卷內王秀鳳、唐正文、簡榮坤、吳世榮、蘇慶瑞、陳國璋等人之證言可證，最後認丁○○並無乙○○所指述有任何不法情事處以不起訴處分。況依前揭證人提出於檢察署之買賣契約，其中麗敦科技公司機器乙批以350萬元賣給崇南科技有限公司，有刑事偵查卷177頁之買賣合約可憑，而崇南科技公司同批機器（電纜測試器除外），以450萬元賣給潤乙企業有限公司，潤乙公司亦以450萬元將同批機器賣給耀郡科技公司，有偵查卷160頁之買賣合約可證，按崇南科技公司以中古機器買賣為業，其以350萬元買賣之機器，以450萬元賣出，並無賺取「暴利」，另向麗敦公司以188萬元（偵查卷第174頁）買入鑽孔機之偉國電子有限公司，依該公司負責人吳世榮在偵查中供稱，大約以250萬元左右賣給「國瑞公司」（偵查卷第156頁），亦無「暴利」可言，均足證麗敦公司出售之價格與市價相差不大，被上訴人乙○○一味指稱「賤價」出售，實乏依據。
㈢90年間國內外電路板印刷業市場蕭條，90年開始電路板印刷
業既然不景氣，則電路板印刷之中古機器必乏人問津，價格之低廉亦為當然，徵之證人蘇慶瑞在偵查中曾供稱：「我也知道那些機器也賣不出去」（偵卷第155頁背面），而依刑事卷附證據資料顯示，麗敦科技公司係分批出售與不同之廠商，且時間長達1年以上，業經丁○○在偵查中供述在卷（偵卷224頁背面）可證，實無賤賣之可能，因麗敦公司廠房係承租，每月數十萬元之租金支出，且麗敦公司89年虧損3600多萬元，90年虧損2000萬元，此事實為乙○○在刑事案卷內所承認（偵查卷第23頁），麗敦公司在租金與虧損雙重壓力下，為減少損失，早日出售機器還清債務，應為正常作為，本件機器貸款，當初中華開發銀行雖鑑價有6600餘萬元，但其核貸金額僅4570萬元，且除系爭機器設定動產抵押外，又要求提供2位連帶保證人，俱可看出債權銀行深知該抵押機器之折舊率大，才設有連帶保證人，以增加保障，本件並無任何事證足以證明有賤價出售情事，而上訴人丁○○擁有麗敦公司股份百分之81以上，又為貸款之連帶保證人，謂其賤售公司資產，顯違經驗法則。鈞院前審曾請宏大公司鑑定尚有殘值4800餘萬元（上訴人丁○○否認此鑑定），惟商品出售價格之高低，取決於市場之需求，審酌出售機器時正值國內印刷電路板業最不景氣，市場需求低落其售價必然偏低，尚不能以此認丁○○故意賤賣。
㈣上訴人乙○○又主張上訴人丁○○係先出售機器，再事後徵
得中華開發銀行之同意，按主辦本件動產抵押貸款之中華開發銀行人員戊○○在偵查時檢察官問：「麗敦公司要把該批機器賣掉時，有無經過你們銀行同意？」他答：「有，麗敦公司有提出申請，有申請總行核准．．．」等語（偵查卷第191頁背面），戊○○既與上訢人丁○○非親非故，自無甘冒偽證刑責而為不實供述之理，是其證言應可採信。再者，設定動產擔保之機器，其上均貼有債權銀行之標籤，此為眾所皆知之事實，購買系爭機器之廠商不可能不知，若債權銀行未同意，買受人自不會購買，乙○○指丁○○先出售機器再徵求銀行同意，應與事實不符。至於卷附申請書係事後中華開發銀行要求麗敦公司再補，且無日期，此部分之經過情形，業經丁○○在原審時陳述明確（原審卷第185頁），不能憑此推定丁○○出售機器事前未經中華開發銀行同意。
㈤原判決以訴外人麗敦公司於91年2月5日召開之董事會議，其
中討論事項（三）記載：「銀行貸款3千3百多萬元，如何償還。決議：3分之2董事同意由保證人協調還款一節」，有會議紀錄一件在卷可憑，可見丁○○迄至91年2月5日止，仍未以連帶保證人地位代為清償訴外人麗敦公司積欠之系爭借款債務，則麗敦公司於91年2月5日前所為之清償，應與丁○○無關，是丁○○主張代為清償附表2所示編號1至4之金額，自屬無據。且麗敦公司於91年3月14日向中華開發銀行申請由連帶保證人之丁○○自91年4月5日至92年10月5日分期償還結欠之貸款餘額，丁○○並於91年4月4日開立分期還款支票交付中華開發銀行。顯然上訴人係自91年4月5日起，始基於連帶保證人地位簽發支票，代為清償如附表3編號7至14所示之借款餘額甚明云云。然我民法上無所謂「連帶保證」，實務上所謂之連帶保證，僅為喪失先訴抗辯權之保證而已。此種保證，雖債權人得逕向保證人為全部給付之請求，保證人不得提出先訴抗辯權，然保證人與主債務人之內部關係，不生民法第280條所定內部分擔之問題，核與連帶債務之性質並不相同，堪證連帶保證與連帶債務並不相同，此有最高法院76年台上字第963號判例意旨足參。上訴人起訴時即主張依民法第281條第1項規定向連帶債務人求償，有起訴狀可憑。足見上訴人之起訴並非基於保證人之代位求償，且依放款合約第7條第1項所定：「保證人對於乙方（麗敦公司）在本合約項下應償付之本放款全部本金、利息．．．．及其他一切有關債務．．．均同意就該等債務之全部各負全部給付之連帶償還責任」等語，則兩造應為民法第272條第1項所定之連帶債務人至明。
㈥按連帶債務人中之一人，因清償致他債務人同免責任者，得
向他債務人請求償還各自分擔之部份，並自免責時起之利息，不但民法第281條第1項定有明文，亦有最高法院56年台上字第1868號、57年台上字第2206號判例意旨足稽。審酌民法第281條第1項及上揭判例意旨，均表示只要連帶債務人有清償致他債務人同免責任時，該清償人即得向他債務人求償。本件依原判決附表2編號1至4上訴人所主張之代償金額之備註欄記載：「原告（上訴人）轉帳麗敦公司，麗敦公司再轉帳中華開發銀行」等語。而上開編號1至4之清償款項確實均先由丁○○第一商業銀行帳戶轉帳入同銀行之麗敦公司帳戶，再由麗敦公司第一銀行帳戶，匯入該公司在中華開發銀行之帳戶，有卷附轉帳之存摺影本可證（起訴狀證3）。堪認附表2編號1至4之款項係上訴人用以清償麗敦公司對中華開發銀行之債務，原審誤以為上訴人「非基於連帶保證人地位」之清償，不得向其他連帶債務人求償，顯係將連帶保證及連帶債務混為一談，此種認定有違民法第281條第1項規定及前揭最高法院76年台上字第963號判例意旨。且此次最高法院就此部份業已指示明確如前述，足證該4筆應認定丁○○清償。
㈦再查麗敦公司91年2月5日召開之董事會議，雖有討論：「銀
行貸款3千3百多萬元，如何償還」，並決議：「3分之2董事同意由保證人協調還款」等情。觀該討論事項既載明：「銀行（指中華開發銀行）貸款3千3百多萬元」，且決議亦表示「由保證人協調還款」。顯然91年2月5日之董事會，乙○○仍認麗敦公司欠銀行之金額為3300多萬元，則縱使董事會就積欠之借款討論如何償還，應不能否定丁○○在此之前之清償。何況乙○○在91年2月5日之董事會當天於會後與丁○○共同簽名於會議紀錄上以作確認，有會議紀錄原本在卷可憑。其事後否認丁○○之還款，實不足取。從而原判決認為丁○○至91年2月5日止，仍未以連帶保證人地位代為清償麗敦公司積欠之系爭借款債務，認在此之前所為之清償，應與上訴人無關云云，其認定核與事實不符。又乙○○指摘丁○○有違誠信原則等情，業經第一審判決在理由欄中詳細說明並無違反誠信原則（原審判決書第12頁），今又執前詞隨意指摘，應非可採。
㈧麗敦公司共有股東9人，大部分為丁○○之親朋好友（含乙
○○），因此公司主要事情，均以電話通知股東，本件出售機器時亦有電話通知股東，有刑事卷內高志尚等人之證明書可證。
㈨鈞院97年9月29日曾發函通知第一商業銀行金城分行，就丁
○○活儲帳戶中7筆款項之來源提出相關證據。按該7筆款項係丁○○與良輝塑膠工業股份有限公司之「股東往來」，而91年間良輝公司有３筆款項（鈞院上開函中之⑴、⑵、⑶）總金額為1300萬元入丁○○帳戶，但91年12月26日丁○○第一商業銀行中有轉帳2000萬元入良輝公司帳戶，此事實有丁○○存摺影本，與第一商業銀行良輝公司之對帳單影本可稽。又92年間良輝公司有4筆款項帳戶（鈞院函文中之⑷、⑸
⑹、⑺）總金額1800萬元入丁○○帳戶，但92年12月26日及29日丁○○一銀帳戶亦各轉帳1000萬元入良輝公司帳戶，有丁○○存摺影本及良輝公司之對帳單影本可憑。對照上開金額，足見丁○○並非用良輝公司之款項代還麗敦公司之銀行債務。
三、證據：援用歷審所提證據，並聲請傳訊證人丙○○到庭。
乙、上訴人即被告乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠不爭執之事項：
⒈訴外人麗敦科技股份有限公司於88年9月7日邀同兩造擔任連
帶保證人，向訴外人中華開發工業銀行股份有限公司申請機器設備擔保貸款，中華開發銀行委託訴外人宏大不動產鑑定顧問股份有限公司就該批機器設備鑑價為新台幣6677萬4629元，因而授信額度為6000萬元，實際借款金額為4577萬元。
⒉系爭借款之第1期至第4期之還款金額，已由訴外人麗敦公司
第一銀行帳戶，匯入該公司在中華開發銀行之帳戶，予以清償。
⒊被上訴人丁○○未經上訴人乙○○及其他股東之同意，擅將
高價之系爭機器設備，先後於90年7月、11月間以800萬元之賤價出售，以清償系爭債務。
⒋被上訴人丁○○於91年1月24日自行以訴外人麗敦公司負責
人名義向中華開發銀行申請處理抵押機器設備，當時並未知會或徵得上訴人乙○○及其他股東之同意。
⒌丁○○出售系爭機器設備的日期為90年7月及11月間，顯在9
1年1月24日其向中華開發銀行申請處分擔保品之前，即其未先徵得抵押債權人中華開發銀行事先同意，即先自行處分擔保品。
⒍上訴人乙○○委託訴外人世通公司於91年8月1日就系爭機器
設備鑑價，其價值為2906萬5467元；嗣發回前鈞院94年重上字第11號委託原鑑價機構即宏大公司就系爭機器設備於90年7月、11月間（即丁○○擅自出售之日期）的市場價值鑑估，其折舊後殘值為4836萬3222元。
⒎中華開發銀行於89年8月30日授信戶擔保品追蹤報告四、建
議及結論：「擔保品折舊後押值，機器部分為3945萬0881元，存單金額 (2張)為376萬7000元，合計為4321萬7881元，足以擔保目前授信餘額」；90年1月5日授信戶擔保品追蹤報告四、建議及結論：「．．擔保品折舊後押值，機器部分為3713萬5919元，存單 (４張)為457萬7000元，合計為4171萬2919元，足以擔保目前授信餘額」；91年1月31日授信擔保品追蹤報告四、建設及結論：「…目前機器設備仍設定動產抵押權予本行，擔保品折舊後押值為3254萬8168元」。
㈡爭執之事項：系爭借款第1期至第4期之還款，係由丁○○個
人以連帶保證人名義清償，抑係由主債務人麗敦公司清償？⒈上訴人乙○○主張：系爭借款第1期至第4期還款係由麗敦公
司以主債務人名義清償，並非丁○○個人以連帶保證人名義清償，其理由如下：
⑴丁○○與麗敦公司為兩個不同的人格主體，系爭借款第1期
至第4期之還款，係由麗敦公司第一銀行帳戶直接匯入該公司在中華開發銀行之帳戶，並非由丁○○第一銀行帳戶匯入麗敦公司在中華開發銀行之帳戶，兩造就此並不爭執，足證第1期至第4期之還款係由麗敦公司所為。
⑵鈞院向第一商業銀行金城分行函查發現，麗敦公司於該行所
開立之活期存款00000000000帳號，90年8月21日支出225萬元，90年8月29日支出75萬元，90年12月19日支出200萬元，90年12月31日支出20萬元，合計520萬元，均匯入丁○○個人帳戶，顯然違反公司法第15條：「公司之資金．．不得貸與股東或任何他人」之規定，足徵丁○○確有公款私用之事實，絕非「股東往來」，從而最高法院發回意旨所稱「．．則該款項終究係由上訴人之帳戶匯至麗敦公司轉付中華開發銀行．．」云云，自與事實不符，洵有可議。
⑶丁○○負責經營之良輝塑膠工業股份有限公司及麗敦公司與
丁○○個人間，資金交互流通頻繁，業據其98年3月4日陳報狀自認在卷，足見丁○○將其個人與公司視為一體，就系爭第1期至第4期之還款而言，丁○○顯係無償為麗敦公司償還，依台北高等行政法院91年訴字第3461號判決意旨，視同丁○○贈與麗敦公司，自應認為麗敦公司清償該4期借款。
⒉丁○○是否賤賣系爭機器設備？上訴人乙○○主張是，其理由如下：
⑴系爭機器設備於88年9月間購入時為新品，當時中華開發銀
行委託宏大公司鑑價之金額為6677萬4629元；至發回前鈞院94年重上字第11號審理時，囑託同一鑑價之宏大公司就系爭機器設備於90年7月、11月間之價值，仍鑑估為4836萬3222萬元；另以擔保債權人中華開發銀行之嚴謹評估，系爭機器設備於89年8月30日押值為3945萬0881元，90年1月5日押值為3713萬5919元，91年1月31日押值仍為3254萬8168元。詎丁○○竟於90年7月、11月間分批將之出售得款總計800萬元，與上述公正之鑑定機構所為鑑價及貸款銀行所為嚴謹評估押值，相去甚遠，其非賤賣，其孰能信？⑵再按「檢察官不起訴之處分書，本無拘束民事訴訟之效力」
；「法院依民事訴訟法第213條（按即現行法第222條）第一項之規定，認定事實，除別有規定外，不受他事件裁判認定事實之拘束」；「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法」，最高法院著有19年上字第2366號、21年上字第1228號、29年上字第1640號、41年台上字第1307號、43年台上字第95號、48年台上字第713號、50年台上字第872號等判例可資參循。本件上訴人丁○○有無賤賣系爭機器設備一節，敬請鈞院斟酌卷內所附宏大公司於88年9月17日之鑑定金額為6677萬4629元，中華開發銀行94年9月16日第2次覆函說明3所附授信戶擔保品追查報告所載89年8月30日評估價值為3945萬0881元、90年1月16日評估為3713萬5919元、91年2月1日同意麗敦公司以800萬元變賣還款後仍評估為3254萬8168元，宏大公司94年11月14日函覆原審之鑑定價值為4836萬3222元，及上訴人乙○○委託世通公司91年8月1日鑑定價值為2906萬5467元，由此足可認定：本件機器設備縱有折舊，但前後不過2年之時間，衡情要無從6677萬4629元跌至僅剩800萬元之理，不論以4836萬3222元、3254萬8168元或2906萬5467元，均足以清償麗敦公司所欠中華開發銀行2206萬8382元之未償債務，事極明確，上訴人乙○○自無清償之責任；丁○○徒以刑事案件為據，謂無賤賣情事，顯與事實不符，且違上開判例意旨，自不足取。
⑶丁○○為籌設麗敦公司所提出之招股計劃書，對全球及國內
軟性電路板之生產、營運前景甚為看好，並就全球市場之供應及需求分析，預估獲利情形可觀。再就國內印刷電路板從90年間開始發展，當時設廠的有華通 (桃園)、旗勝 (高雄)、台駿 (高雄)、嘉聯益 (台北)、同泰 (台中)等多家，現均已成為上市公司，由此可見，丁○○籌設麗敦公司當時的計劃分析正確，並無市場蕭條不景氣之情形，麗敦公司之所以經營不善，乃係丁○○自恃擁有81%股份，任由非在行的家族成員經營所致；加以丁○○賤賣機器設備的買家，各家的買賣契約格式與內容均係相同，發票亦為事先套好的制式資料，自難信為真實；再觀偵查中檢察官詢問最大買家崇南科技：買受機器設備的流向與放置地點？崇南科技只是支吾其詞隨口說轉送大陸，並未提出任何出口報關資料，益足證明丁○○賤賣掏空麗敦公司資產。
⒊上訴人乙○○就麗敦公司所負債務是否應負清償責任？⑴上訴人丁○○於民國91年7月18日在台南地檢署91年度偵字
第6826號背信等偵案訊問時坦承：「麗敦公司有80%股份都是我們自己家人的」，嗣於91年10月4日接受偵訊時又稱：
「除了乙○○外，其他股東都是我的家人或親戚」 (偵查卷第8頁、第51頁)，足徵麗敦公司為上訴人丁○○的家族公司，麗敦公司之資金即係以董事長丁○○個人名義存款，此乃家族公司常見情形，為眾所週知之事實，從而原判決附表3編號7至編號14所示系爭借款債務，雖然名義上為上訴人丁○○簽發其個人支票而為清償，實質上乃係以麗敦公司之資金而為清償，詎原審就此未詳予勾稽、仔細推敲，遽認上訴人乙○○未能舉證證明，並認原判決附表3編號7至編號14為上訴人丁○○個人以連帶保證人地位代為清償云云，其認事、用法尚有違誤。
⑵次查上訴人丁○○於91年8月6日於台南地檢署91年度偵字第
6826號偵查時坦承「我們處理擔保物是在90年下半年以後」，並於91年10月11日提出呈報狀，載明麗敦公司的機器設備係於民國90年7月間、11月間分別出售於大唐電器、興普科技、億通工業、偉國電子、邑昇實業、崇南科技等6家公司（91年度偵字第6826號偵查卷第21頁背面、第54頁以下、第78頁以下）屬實，加以證人戊○○於94年8月8日在發回前鈞院證稱：「不知道麗敦公司何時將抵押的機器設備出售」(該日準備程序筆錄第4頁)，足見上訴人丁○○於91年1月24日向中華開發銀行申請代為出售麗敦公司設定動產抵押擔保之機器設備，純係「先斬後奏」，違反放款合約第8條第5項第6款「抵押物處分應以書面為之」之約定，上訴人丁○○91年1月24日申請書及中華開發銀行91年6月10日（91）華南字第070號覆台南地檢署函 (原審卷第143頁、台南地檢署91年偵字第6826號偵查卷第190頁)，均無證據能力，不足作為有利於上訴人丁○○之證據，乃原審未予詳究，遽採為有利於上訴人丁○○之證據，亦有違誤。
⑶按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋
棄權利之限度內，免其責任，民法第751條定有明文。本件訴外人麗敦公司前向中華開發銀行貸款，曾提供價值高達6000餘萬元之機器設備設定動產抵押予中華開發銀行為擔保，上訴人乙○○並未收到該銀行90年10月31日之催款函，然中華開發銀行竟於事後以93年3月15日 (93)華高字第00025號函表示同意上訴人丁○○以800萬元賤價變賣清償（原審卷第119頁），嗣經上訴人乙○○委託世通公司於91年8月1日鑑定上開機器設備，尚有2900餘萬元之價值，並經發回前鈞院囑託宏大不動產鑑定顧問股份有限公司94年11月14日函覆殘值為4836萬3222元在卷，詎中華開發工業銀行竟「不知道」系爭機器設備係在何處，且「沒有去追索過」，業經證人戊○○結證在卷 (鈞院94年8月8日準備程序筆錄第5頁)，故債權人中華開發銀行顯已拋棄其對擔保物之權利，其價值高達4836萬餘元，從而在該公司拋棄權利之範圍內，保證人自免其責任；本件縱上訴人丁○○自承已向該公司清償，亦屬非債清償，自不能向上訴人乙○○求償。
⑷復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條第2項定有明文。「所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法」（最高法院86年度台再字第64號判決參照）。經查本件係屬連帶保證問題，並非連帶債務，此觀卷附放款合約第7條第1項「保證．．各付全部給付之連帶償還責任」即明，從而被保證人提供擔保之擔保物若經變賣時，其變賣金額之高低關係連帶保證人應分擔額多寡至鉅，被保證人於處分擔保物前自應通知連帶保證人以保障其權利，本件上訴人丁○○為被保證人麗敦公司之法定代理人兼連帶保證人，其於變賣前開擔保物時並未事先通知同為連帶保證人之上訴人乙○○，且未通知其他股東陳美文、蔡麗杏等人，業據陳美文、蔡麗杏於91年6月18日在台南地檢署91年發查字第393號偵查時證述在卷 (偵查卷第68頁至第70頁)，上訴人丁○○空口所辯「以電話通知股東」云云，已不可採；再觀證人戊○○於94年8月8日在發回前鈞院證稱：「91年1月24日是以 (麗敦)公司的名義申請，上面沒有乙○○的具名與簽章」 (該日準備程序筆錄第4頁)，嗣丁○○擅以麗敦公司名義於91年3月14日向中華開發聲請：「由連帶保證人丁○○…分期償還結欠之貸款餘額」 (其日期係在上訴人乙○○否認之91年2月5日董事會決議由保證人協調還款之後)，從而上訴人丁○○賤賣機器並自行申請償還欠款，顯係基於其個人以連帶保證人身分單獨還款，苟因而造成上訴人乙○○應分擔額之增加，係故意或過失不法侵害上訴人乙○○之權利，且有違誠信原則，其因此造成償還貸款後餘額之增加（即保證人應負之分擔額增加），自應對上訴人乙○○負損害賠償之責，上訴人乙○○就此部分主張抵銷，上訴人丁○○向上訴人乙○○求償云云，殊無理由。
⑸另按「民法第217條第1項規定，損害之發生或擴大，被害人
與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用」，最高法院著有54年台上字第2433號判例可循。退而言之，縱認中華開發銀行未拋棄為其債權擔保之物權(其實不然)，債務人亦得主張過失相抵，蓋依中華開發銀行與麗敦公司所訂放款合約第8條第5項擔保物之管理之第6款約定：非經甲方書面同意，乙方及擔保物提供人不得將擔保物全部或一部處分．．等語。本件上訴人丁○○自行處分擔保物時並未事先取得中華開發銀行之書面同意，中華開發銀行係於事後同意上訴人丁○○以800萬元之低價賤賣麗敦公司所提供價值6000餘萬元之機器設備設定動產抵押之所得(且於上訴人丁○○賤賣時尚有殘值4836萬3222元)，用以清償麗敦公司向其借貸之款項，前已言之，故中華開發銀行事後同意之行為導致其貸與麗敦公司之貸款依擔保物變賣所得清償後仍有不足，是其貸款餘額之增加即損害之擴大，中華開發銀行顯亦與有過失，縱上訴人丁○○已向中華開發銀行清償，其於求償權範圍內代位中華開發銀行行使債權人之權利，自亦應承擔債權人中華開發銀行與有過失之責任，即不得對上訴人乙○○主張求償。
三、證據：援用歷審立證方法。
丙、本院依職權函調：⑴臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第6826號丁○○背信案全卷宗（共3宗）。⑵麗敦科技股份有限公司及丁○○第一商業銀行金城分行、新莊分行，暨中華開發工業銀行89至92年度帳戶交易明細，並查明第一銀行金城分行丁0000000000000號活儲帳戶款項轉入之戶名、帳號等相關憑證資料並提出說明。⑶經濟部中部辦公室良輝塑膠工業股份有限公司股東名冊暨登記資料。⑷良輝塑膠工業股份有限公司華南商業銀行台南分行暨第一商業銀行金城分行所有帳戶90年至92年底出入明細表；中國信託商業銀行西台南分行89年至91年間出入明細表。並依聲請傳訊證人甲○○、丙○○到庭。
理 由
一、上訴人丁○○起訴主張：訴外人麗敦公司於88年9月7日由兩造擔任連帶保證人，向訴外人中華開發銀行申請機器設備貸款，額度為6000萬元，實際借款數額為4577萬元（下稱系爭借款）。麗敦公司自90年4月間起，因無力繳交貸款，遂由上訴人丁○○以連帶保證人地位，按期代為清償如原判決附表（下稱判決附表）2所示之各筆款項，總計伊代償之金額共為3443萬4314元。兩造既均為系爭借款債務之連帶保證人，復未就分擔額以契約訂定分擔之成數，自應由兩造平均分擔。為此依民法第280條前段、第281條第1項、第2項連帶債務內部求償之法律關係，求為命上訴人乙○○給付1721萬7157元本息之判決。（原審為上訴人乙○○應給付上訴人丁○○1103萬4191元本息之判決，駁回上訴人丁○○其餘之訴，兩造均不服原審判決，各自就其敗訴部分提起上訴，本院前審判決後，由最高法院判決廢棄發回本院更為審理）
二、上訴人乙○○則以：麗敦公司向中華開發銀行借貸之系爭借款，約定自90年4月5日起至93年10月5日止，以每3個月為1期，分15期平均攤還，第1期至第4期之還款金額，均由主債務人麗敦公司按期清償，而其中資金多來自上訴人丁○○名義之帳戶，可見麗敦公司之資金，係以董事長即上訴人丁○○名義存款，此為家族公司所常見，故不能因嗣後上訴人丁○○簽發其個人名義之支票清償，即認其係以連帶保證人資格代為清償系爭借款債務。麗敦公司於91年1月24日請求中華開發銀行同意由其代為出售機器設備，並稱願以售得價款約800萬元償還欠款，不足部分由保證人共同償還。嗣麗敦公司於91年1月31日將出售機器款800萬元償還中華開發銀行，再經麗敦公司將質押之定存單存款419萬5000元及其已生利息合計423萬1440元於91年4月4日抵償結果，借款餘額只剩2132萬9560元。上訴人丁○○始就上開金額簽發票據交付中華開發銀行分期清償，故上訴人丁○○縱有代償情事，亦僅2132萬9560元而已。又麗敦公司前開貸款，曾提供6000餘萬元之機器設備設定動產抵押，然中華開發銀行竟同意上訴人丁○○以800萬元賤價變賣清償，嗣經伊委託世通不動產鑑價顧問有限公司（下稱世通公司）於91年8月1日鑑定上開機器設備，尚有2906萬5467元之價值。中華開發銀行拋棄擔保物之價值至少有2100萬元。又上訴人丁○○身為麗敦公司之法定代理人，竟賤賣公司之財產，不僅損害公司及股東之權益，且增加擔任連帶保證人即伊之負擔，其行為亦有違誠信原則，上訴人丁○○不得再向伊求償等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人麗敦公司於88年9月7日邀同兩造擔任連帶保證人，向
訴外人中華開發銀行申請機器設備貸款額度為6000萬元，實際借款數額為4577萬元，並以訴外人麗敦公司所有之機器設備設定動產抵押為擔保。
㈡上訴人丁○○出售訴外人麗敦公司設定動產抵押為擔保之機
器設備，並以售得價款800萬元清償部分系爭借款債務。㈢上訴人丁○○簽發支票交付中華開發銀行，清償訴外人麗敦公司積欠如附表3編號7至14所示之借款金額。
㈣兩造就系爭借款債務之應分擔額，並無以契約訂定各自應分擔額之成數。
㈤以上，兩造不爭執之事實，有上訴人丁○○提出之放款合約
1件為證，並經原審法院依職權向中華開發銀行高雄分行調取麗敦公司與中華開發銀行於88年9月7日簽訂華放字第8121號放款合約、89年8月4日簽訂華放字第8121號增補合約各1件、上訴人乙○○提出中華開發銀行91年6月10日（91）華南字第070號函各1件可證（原審卷第9頁至第16頁、第39頁至第59頁、第221頁），堪信真正。
四、上訴人丁○○主張兩造均為系爭借款債務之連帶保證人，因主債務人麗敦公司自90年4月間起無力清償貸款，遂由上訴人丁○○以連帶保證人地位代為清償如原判決附表二所示共計3443萬4314元之金額，依民法第280條前段、281條第1項、第2項連帶債務規定，上訴人乙○○自應平均分擔上開代償金額乙節，惟為上訴人乙○○所否認，並以前揭情詞置辯。兩造之爭點，在於：㈠上訴人丁○○實際代償麗敦公司連帶保證債務金額若干？㈡上訴人丁○○處分麗敦公司供擔保之機器，有無違反放款合約第8條第5項第6款約定？其出售價格是否合理？㈢上訴人丁○○出售麗敦公司供擔保之機器，有無損害麗敦公司借款連帶保證人之利益？㈣上訴人丁○○向上訴人乙○○請求平均分擔連帶債務代償金，有無理由？爰分述如下：
㈠上訴人丁○○實際代償麗敦公司連帶保證債務金額若干？經查：
⒈上訴人丁○○主張「訴外人麗敦公司於88年9月7日邀同兩造
擔任連帶保證人，向中華開發銀行申請機器設備貸款4577萬元。麗敦公司自90年4月間起，因無力繳交貸款，遂由伊以連帶保證人地位，總計代償3443萬4314元。」云云。
⒉經查，上訴人丁○○於90年7月、11月出售麗敦公司設定動
產抵押為擔保之機器設備得款831萬3048元（偵查卷㈡第81頁），並於91年1月31日將其中800萬元償還中華開發銀行，中華開發銀行於91年4月4日再扣除麗敦公司原先質押之定存單存款423萬1440元（存款419萬5000元及利息），系爭借款實際餘額2132萬9560元部分係由上訴人丁○○代償，此有中華開發銀行台南分行於91年6月10日以（91）華南字第070號函覆台灣台南地方法院檢察署稱：「二、查麗敦公司於91年1月24日向本行申請由該公司出售向本行辦理貸款所提供設定抵押之機器設備，並以售得機器設備之價款800萬元償還結欠本行之借款。前述出售機器之價款經本行於91年1月31日同意後將該款項沖還本行之貸款本金，經償還後結欠本行貸款本金餘額為2132萬9560元。三、麗敦公司於91年3月14日向本行申請由連帶保證人之一丁○○於91年4月5日至92年10月5日分期償還上述結欠本行之貸款餘額，並於91年4月4日由連帶保證人之一丁○○開立分期還款票據予本行備償結欠本行貸款之債務，截至91年6月7日止，上述票據經陸續到期兌償．．」（91年度偵字第6826號偵查卷第190頁）足憑，此項文書兩造均不爭執真正，上訴人丁○○主張代償金額逾2132萬9560元部分，並無理由。
㈡上訴人丁○○出售麗敦公司供擔保之機器，有無違反麗敦公
司與中華開發銀行間系爭放款合約第8條第5項第6款約定？其出售價格是否與市價相當？經查：
⒈訴外人麗敦公司為購買製造印刷電路板所屬之機器設備，由
兩造擔任連帶保證人，於88年9月7日向訴外人中華開發銀行申請機器設備貸款，額度為6000萬元，實際借款數額為4577萬元，為兩造所不爭，並有中華開發銀行88年9月7日編號萬放字第8121號放款合約在卷可稽（原審卷第9頁至第16頁），依上開放款合約第8條第5項第6款約定「非經甲方（中華開發銀行）書面同意，乙方（麗敦公司）及擔保物提供人不得將擔保物全部或一部處分、變動、拆動、拆除、改建、增建或為其他足以影響該擔保物價值之一切行為．．」（原審卷第127頁），足見乙方（麗敦公司）在處分系爭擔保物（即製造印刷電路板所屬之機器設備）前，應事先取得甲方（即中華開發銀行）書面之同意。
⒉茲查，上訴人丁○○於91年8月6日於台南地檢署偵查時供承
「我們處理擔保物是在90年下半年以後」，並於91年10月11日提出呈報狀，載明麗敦公司的機器設備係於90年7月、11月間分別出售於大唐電器、興普科技、億通工業、偉國電子、邑昇實業、崇南科技等6家公司（91年度偵字第6826號偵查卷第21頁背面、第54頁以下、第78頁以下）共得款831萬3048元，並於91年1月31日償還中華開發銀行800萬元，此有中華開發銀行台南分行於91年6月10日（91）華南字第070號函覆台灣台南地方法院檢察署稱：「二、查麗敦公司於91年1月24日向本行申請由該公司出售向本行辦理貸款所提供設定抵押之機器設備，並以售得機器設備之價款800萬元償還結欠本行之借款。」可憑，足證上訴人丁○○在90年7月、11月間即將系爭擔保之機器以831萬3048元出售，惟僅清償中華開發銀行貸款800萬元。
⒊上訴人丁○○所提出麗敦公司董事長丁○○於91年1月24日
致中華開發銀行台南分行申請書，其上雖載明「本公司因受經濟不景氣影響即將結束營業，正好有人願意購買該機器設備，懇請貴行同意由本公司代為出售機器設備，應可賣得較高價錢，而且不會浪費時間，使本公司財物損失降為最低點，本公司願將售得機器之價款約新台幣800萬元如數償還貴行．．」（原審卷第143頁），查與上訴人丁○○先前於偵查時所供「我們處理擔保物是在90年下半年以後」及91年10月11日上訴人丁○○所提出呈報狀處理時間並不相符（91年度偵字第6826號偵查卷第21頁背面、第54頁、第78頁以下），參以證人戊○○（中華開發銀行台南分行承辦人）於94年8月8日在本院前審所證：「不知道麗敦公司何時將抵押的機器設備出售」 (該日準備程序筆錄第4頁)，足見上訴人丁○○所提出麗敦公司董事長丁○○於91年1月24日致中華開發銀行台南分行申請書，係上訴人丁○○於90年7月及11月處分系爭擔保機器後始補行製作之書面，顯然違反麗敦公司與中華開發銀行台南分行放款合約第8條第5項第6款約定，至為灼然。
⒋系爭供擔保向中華開發銀行貸款之機器設備，依中華開發銀
行於94年6月13日（94）華高字第00023號函（說明三）：「‧‧設定抵押之機器設備於88年9月17日經宏大公司出具鑑定報告，鑑估金額為6677萬4629元，而該案本行即中華開發銀行授信額度為6000萬元整，實際撥貸金額為4577萬元整。
」（本院前審卷㈠第79頁）。另中華開發銀行94年9月16日第2次函覆說明3所附89年8月30日授信戶擔保品追蹤報告四、建議及結論中載明：「．．擔保品折舊後押值，機器部分為3945萬0881元，存單金額 (2張)為376萬7000元，合計為4321萬7881元，足以擔保目前授信餘額」；90年1月5日授信戶擔保品追蹤報告四、建議及結論中載明：「．．擔保品折舊後押值．．合計為4171萬2919元，足以擔保目前授信餘額」；91年1月31日授信戶擔保品追蹤報告四、建議及結論中載明: 「該公司（按指麗敦公司）今年1月向本行申請代為處分本案機器設備之簽呈總行林執副核准，所得價款800萬元，已全數償還貸款，授信餘額現為2556萬1000元，為確保本行債權，將於本案全部清償後，始同意塗銷機器設備之動產抵押權，故目前機器設備仍設定動產抵押權予本行，擔保品折舊後現值為3254萬8168元」，則中華開發銀行於89年8月30日自為評估折舊後之價值為3945萬0881元、90年1月16日評估為3713萬5919元，91年2月1日同意麗敦公司以800萬元變賣還款後，仍評估折舊後之價值為3254萬8168元，此有中華開發銀行94年9月16日（94）華高字第0040號函可證（本院前審卷㈠第170頁至第185頁）。此外，本院前審囑託宏大公司（中華開發銀行貸款時指定之鑑定機關）鑑定系爭機器以90年7月或90年11月為折舊時點之殘餘價值，亦載明「‧‧計算麗敦公司各機器設備自新購到90年7月或90年11月時之物理性折舊後之殘值總共為4836萬3222元」，此有該公司94年11月14日94大估字第3515號函附卷足憑（本院前審卷㈡第9頁），足見系爭供擔保之機器，在上訴人丁○○（麗敦公司法定代理人）於90年7月及11月以831萬3048元價格出售時，至少仍應有3254萬8168元（最高價值估價為4836萬3222元）以上之價值，上訴人乙○○辯稱「系爭供擔保之印刷機器設備，縱有折舊，但前後不過2年餘之時間，衡情要無從價值6677萬4629元跌至僅剩800萬元之理」，非無理由。
⒌上訴人丁○○辯稱「麗敦科技公司機器乙批以350萬元賣給
崇南公司，而崇南公司嗣將該批機器（電纜測試器除外）以450萬元賣給潤乙公司，潤乙公司亦以450萬元將同批機賣給耀郡科技公司。另向麗敦公司以188萬元買入鑽孔機之偉國公司，該公司負責人吳世榮在檢察官偵查中供稱，大約以250萬元左右賣給國瑞公司，均無暴利之情形」、「麗敦公司出售之價格與市價相差不大」、「90年間國內外電路板印刷業市場蕭條，多數廠進行合併、外移或結束營業，至今情況並未見改善」、「90年開始電路板印刷業既然不景氣，則電路板印刷之中古機器必乏人問津，價格之低廉亦為當然」云云。惟查；⑴依麗敦科技公司股東議事錄所附89年、90年營業收入資料所
示，麗敦公司89年銷貨成本高達2982萬7557元，營業費用1162萬5010元，支出成本高達4145萬2567元，惟該年營業收入僅約500萬，虧損達3600多萬元；另90年度銷貨成本1055萬4994元，營業費用1219萬8955元，支出成本2275萬3949元，扣除營業收入200餘萬元，亦有2000萬元以上之虧損，累計麗敦公司於89、90年共虧損5600萬元以上，此有麗敦科技公司91年3月12日股東會議事錄附財務報表及會計師查核報告表在卷可稽（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第6826號偵查卷第25頁至第29頁），足見麗敦公司之營業支出與收入，顯不成比例。
⑵台灣台南地方法院檢察署受理上訴人乙○○之告訴案後，檢
察官曾傳訊向麗敦公司買機器之公司負責人，就系爭機器買賣過程，與麗敦公司或丁○○有何關聯等事項為調查，依證人提出相關之買賣契約（形式外觀大多相同）及統一發票等買賣資料，本院查核結果說明如下：
上訴人丁○○所提出麗敦公司於90年7月6日開具編號HF0000
0000號抬頭大唐電路有限公司統一發票影本乙紙，載明銷售金額39萬元，銷售品名為「出售固資二次元一式」（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第6826號偵查卷第66頁），惟上開統一發票並無蓋用麗敦公司發票專用章，無從辨識係麗敦公司所出售，亦無原本可供查核，難認此項交易之真正。上訴人丁○○所提出麗敦公司於90年7月2日開具編號HF0000
0000號抬頭興普技公司統一發票影本乙紙，載明銷售金額30萬9446元，銷售品名為「出售固資」（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第6826號偵查卷第67頁），惟並無蓋用麗敦公司發票專用章，亦無原本可供查核，而銷售品名僅記載「出售固資」，不知銷售何種物品，亦無從辨識係麗敦公司所出售，難認此項交易之真正。
上訴人丁○○所提出麗敦公司於90年7月6日開具編號HF0000
0000號抬頭億通工業公司統一發票影本乙紙，載明銷售金額114萬元，銷售品名為「出售固資」（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第6826號偵查卷第68頁），惟並無蓋用麗敦公司發票專用章，亦無原本可供查核，而銷售品名僅記載「出售固資」，不知銷售何種物品，亦無從辨識係麗敦公司所出售，難認此項交易之真正。
上訴人丁○○所提出麗敦公司於90年7月31日開具編號HF000
00000號抬頭偉國電子公司統一發票影本乙紙，載明銷售金額114萬元，銷售品名為「出售固資」（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第6826號偵查卷第69頁），惟並無蓋用麗敦公司發票專用章，亦無原本可供查核，而銷售品名僅記載「出售固資」，不能證明係銷售何物，亦無從辨識係麗敦公司所出售，難認此項交易之真正。
上訴人丁○○所提出麗敦公司於90年7月26日開具編號HF000
0000號抬頭邑昇實業公司統一發票影本乙紙，載明銷售金額60萬元，銷售品名為「出售固資曝光機」（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第6826號偵查卷第70頁），惟並無蓋用麗敦公司發票專用章，亦無原本可供查核，無從辨識「曝光機」係麗敦公司所出售，難認上訴人丁○○主張「麗敦公司出售曝光機與邑昇實業公司」之事實係真正。至於邑昇實業公司負責人吳世榮於偵查中雖證稱「嗣將鑽孔機以250萬元左右賣給國瑞公司」，惟上訴人丁○○既不能證明出售與邑昇實業公司統一發票之真正，依舉證責任分配原則，本院無從為有利於上訴人丁○○之認定。
上訴人丁○○所提出麗敦公司於90年11月1日開具編號KZ000
000000號、銷售額105萬元；90年11月20日開具編號KZ000000000號、銷售額140萬元；90年11月25日開具編號KZ0000000000號、銷售額105萬元；90年12月1日開具編號KZ000000000號、銷售額65萬9048元抬頭均為崇南科技公司之統一發票影本4紙，銷售品名「出售固資如附件一批」，統一發票均蓋有麗敦公司發票專用章，並有買賣契約書在卷足供佐證（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第6826號偵查卷第104頁至第111頁），就形式而言，固堪信真正。惟證人即崇南科技公司董事長蘇瑞慶於偵查中到庭供證「（賣價多少錢？）忘記了，大約250萬元至300萬元之間。」、「（你轉賣了多少？）大約有300多萬元，詳細要看帳才清楚，我與潤乙公司也訂有契約。」（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第6826號偵查卷第154頁至第155頁）。茲查，依上開統一發票及買賣契約所示，麗敦公司出售與崇南科技公司機器總金額為415萬9048元（105萬元＋140萬元＋105萬元＋65萬9048元=415萬9048元），證人蘇瑞慶所述買受250萬元至300萬元之金額，顯然不符。另上訴人丁○○所提出崇南科技公司出售與潤乙公司之買賣契約載明交易金額為450萬元，與證人蘇瑞慶所述300多萬元，亦有出入，均難信真正。此外，上訴人丁○○復未舉證證明「90年間國內外電路板印刷業市場蕭條，多數廠進行合併、外移或結束營業，電路板印刷之中古機器乏人問津，價格之低廉」之證據，殊難採信。至於上訴人丁○○所舉其他公司股價之高低，不足採為系爭機器乏人問津之證據。
另檢察官於偵查中指示警方訪視之證人王秀鳳（興普公司）
，簡榮坤（邑昇實業公司總經理）、唐正文（大唐電路有限公司）所為之訪談，係屬審判外之陳述，且其等之陳述內容均非明確，不足採為本案之證據。
⑶復按「刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判
時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」，此有最高法院29年上字第1640號判例可稽。本案上訴人乙○○對於上訴人丁○○所提起之背信案，經檢察官偵查後雖以不起訴處分結案（91年度偵字第6826號處分書），惟依上說明，本院依全辯論意旨及調查證據之結果與檢察官為相反之認定，仍為法之所許，併予敘明。
㈢上訴人丁○○出售麗敦公司供擔保之機器，有無損害麗敦公司借款連帶保證人之利益？經查：
⒈按「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自
己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」、「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，民法第535條、第148條第2項分別定有明文。又「所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。」、「按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用。」，此有最高法院86年度台再字第64號、97年度台上字第950號判決可資參照。
⒉訴外人麗敦公司於88年9月7日以系爭供擔保之製造印刷電路
板所屬之機器設備，向訴外人中華開發銀行申請機器設備抵押貸款，核准貸款額度6000萬元（鑑估金額為6677萬4629元），實際借款數額為4577萬元，並由兩造擔任連帶保證人，業見上述，可見系爭機器係以上開貸款所得購買，兩造既擔任上開借款之連帶保證人，對於系爭機器抵押貸款4577萬元，於主債務人麗敦公司無法清償時，就清償不足之數額，負有清償之責任，足見系爭機器出售價格之高低，與連帶保證人應否負清償借款之義務，息息相關。
⒊按公司法第185條第1項第1款明定「締結、變更或終止關於
出租全部營業」、第2款「讓與全部或主要營業或財產」規定，處分公司主要財產應得代表已發行股份總數3分之2以上股東出席並以出席股東表決權過半數之同意。查上訴人丁○○雖辯稱「處分機器時，有以電話通知上訴人乙○○」、「只是口頭告知股東」云云（91年度發查字第393號卷第35頁、第36頁反面），但為上訴人乙○○所否認，而依上開公司法之規定，讓與公司主要財產，應得代表已發行股份總數3分之2以上股東出席並以出席股東表決權過半數之同意，始得為之。且召開股東會議依公司法規定，應有一定之召集程序及製作會議紀錄等以供存證，惟上訴人丁○○對於上開事項均未舉證以實其說，其真實性已非無疑。況查，麗敦公司股東陳美文、蔡麗杏於檢察官偵查時分別證稱「（麗敦公司出售系爭機器設備有無通知妳？）沒有」、「（有無經過股東會之決議？）我不曉得這件事」、「（召開股東會時有無通知妳？）我沒有接到告知」、「（知道機器賣了多少錢？）不知道」（台南地檢署91年發查字第393號偵查卷第68頁至第70頁)，足證上訴人丁○○並未曾召集麗敦公司之股東會，出售系爭機器，未經股東會之特別決議，顯未盡善良管理人之義務，應堪認定。至於上訴人丁○○於偵查中雖提出麗敦公司股東歐楊貴琴、歐政良、高志尚、楊鼎竑、歐瑞成等5人於92年5月30日出具出售機器之同意書（偵查卷㈡第237頁至第241頁），係事後補作之書面（90年7月及11月機器即已出售），益證上訴人丁○○於出售行為時，並未召開股東會並作成特別決議。
⒋依上所述，上訴人丁○○在處分系爭抵押機器時，依約應事
先以書面請求抵押權人即中華開發銀行同意後始得處分。另依中華開發銀行高雄分行93年3月15日以（93）華高字第00025號函覆原審法院稱「本行在90年10月間知悉麗敦公司已停止營業，本行遂依放款合約第11條之規定於90年10月31日發函通知借款人及連帶保證人於本合約項下所負全部債務應儘速向本行一次清償。」（原審卷第119頁），足認麗敦公司在90年10月之前業已停止營業。而在90年7月及11月上訴人丁○○出售系爭抵押機器時，系爭機器至少仍有3254萬8168元以上之價值（最高估價為4836萬3222元）。詎上訴人丁○○事先未經中華開發銀行同意及取得麗敦公司大多數股東之同意（特別決議），亦未告知具有連帶利害關係之上訴人乙○○（股東兼連帶保證人），竟擅自將系爭機器僅以831萬3048元價格分別出售予大唐電器、興普科技、億通工業、偉國電子、邑昇實業、崇南科技等6家公司（91年度偵字第6826號偵查卷第21頁背面、第54頁、第78頁），致麗敦公司清償借款能力大量減損，並造成上訴人乙○○應負擔麗敦公司借款連帶保證責任金額之損害，上訴人丁○○上開以低價出售系爭機器之行為，顯然違背善良管理人應注意之義務，因此造成對上訴人乙○○之損害，核屬權利之濫用。
㈣上訴人丁○○向上訴人乙○○請求平均分擔連帶債務代償金，有無理由？經查：
⒈上訴人丁○○主張「伊為麗敦公司代償積欠中華開發銀行借
款債務金額共為3443萬4314元。兩造均為該筆借款債務之連帶保證人，依民法第280條前段、第281條第1項、第2項連帶債務內部求償之法律關係，上訴人乙○○應分擔一半即1721萬7157元」云云。
⒉惟依中華開發銀行台南分行於91年6月10日以（91）華南字
第070號函覆臺灣臺南地方法院檢察署所稱：「查麗敦公司於91年1月24日向本行申請由該公司出售向本行辦理貸款所提供設定抵押之機器設備，並以售得機器設備之價款800萬元償還結欠本行之借款。前述出售機器之價款經本行於91年1月31日同意後將該款項沖還本行之貸款本金，經償還後結欠本行貸款本金餘額為2132萬9560元．．」（台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第6826號偵查卷第190頁），足見上訴人丁○○實際代償借款部分金額僅2132萬9560元，其請求按3443萬4314元計算，容有錯誤，應予更正。
⒊按民法第280條、第281條固分別規定「連帶債務人相互間，
除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。」、「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利．．」。茲查兩造均擔任麗敦公司向中華開發銀行系爭借款之連帶保證人，而上訴人丁○○已向中華開發銀行清償借款2132萬9560元，固見上述。
惟上訴人丁○○未經股東會同意，將最低價值3254萬8168元以上系爭擔保機器，僅以831萬3048元出售，僅清償中華開發銀行800萬元，上訴人丁○○此項行為勢必增加連帶保證人債務之方法（機器以上訴人乙○○連帶保證之借款購買，賤價出售後，還款金額當然不足貸款金額，上訴人乙○○應負連帶保證人分攤責任），因此造成另一連帶保證人即上訴人乙○○無謂負擔清償連帶保證借款債務之損害，構成權利濫用，業如上述，則其據以向上訴人乙○○求償，即屬違反誠信原則。
⒋上訴人丁○○復主張「麗敦公司於91年2月5日召開董事會議
，曾決議由連帶保證人負責還款，上訴人乙○○有出席該次會議」云云。經查，麗敦公司於91年2月5日召開董事會，確有討論：「銀行貸款3千3百多萬元，如何償還」，並決議：
「3分之2董事同意由保證人協調還款」，固有麗敦公司會議紀錄影本在卷足憑（91年度發查字第393號卷第60頁），惟上訴人乙○○辯稱「那次我有簽名，紀錄內容是以後再寫的，我根本沒有看到」、「名字是我簽的沒錯，但是會議內容不是這樣，因為當天我們不歡而散，沒有開會就走了。」（本院卷㈠第66頁、第241頁）；參諸上開會議紀錄，亦僅獲得3分之2董事之同意，足見上訴人乙○○主張並未同意該會議紀錄之結論尚非無據；況依法董事會亦無決議「該債務應由連帶保證人負責償還」之依據或權限，上訴人乙○○主張不受上開決議內容之拘束，非無理由。
五、綜上所述，上訴人丁○○以低價出售上訴人乙○○為麗敦公司連帶保證借款購置之系爭機器，致麗敦公司無法全數清償借款債務，上訴人乙○○無謂負擔清償連帶保證債務之義務，因而受有損害，上訴人丁○○之行為顯係違背善良管理人之注意義務及違反誠實信用方法而構成權利之濫用。從而，上訴人丁○○依民法第280條、第281條連帶債務內部分擔之法律關係，訴請另一連帶保證人即上訴人乙○○給付連帶保證借款債務分擔款1066萬4780元及利息，即有違誠信原則，為無理由。原審判決上訴人乙○○應給付上訴人丁○○1103萬4191元及自92年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及該部分假執行或免為假執行之宣告，洵有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至於原審判決駁回上訴人丁○○其餘之訴，則無違誤，此部分上訴人丁○○之上訴，核無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（上訴人乙○○主張上訴人丁○○與有過失及抵銷部分）及證據資料（上訴人丁○○、麗敦公司、良輝公司往來帳冊等及證人甲○○、丙○○於本院之證言部分），核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴人乙○○之上訴，為有理由；上訴人丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：（上訴人即原告丁○○請求上訴人即被告乙○○平均分
擔金額明細表）┌─┬───────┬──────────────┬──────┬────┐│編│債 權 本 金│利 息 計 算 期 間 │利 率│備 註││號│ │ │（週年利率）│ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│一│一百五十萬元 │自九十年四月四日起至清償日止│百分之六點五│ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│二│同上 │自九十年七月七日起至清償日止│百分之六點四│ ││ │ │ │七 │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│三│同上 │自九十年十月六日起至清償日止│百分之六點四│ ││ │ │ │一三 │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│四│一百五十二萬五│自九十一年一月八日起至清償日│百分之六點二│ ││ │千五百元 │止 │六三 │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│五│一百五十二萬三│自九十一年四月六日起至清償日│百分之六點一│ ││ │千七百八十元 │止 │九八 │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│六│一百五十二萬三│自九十一年七月六日起至清償日│百分之六點二│ ││ │千五百元 │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│七│同上 │自九十一年十月八日起至清償日│同上 │ ││ │ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│八│同上 │自九十二年一月七日起至清償日│百分之六點一│ ││ │ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│九│同上 │自九十二年四月八日起至清償日│百分之五點九│ ││ │ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│十│同上 │自九十二年七月八日起至清償日│同上 │ ││ │ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│十│同上 │自九十二年十月八日起至清償日│同上 │ ││一│ │止 │ │ │├─┼───────┼──────────────┼──────┼────┤│十│五十二萬六千八│自九十二年七月六日起至清償日│百分之五 │ ││二│百七十七元 │止 │ │ │├─┼───────┴──────────────┴──────┴────┤│合│一千七百二十一萬七千一百五十七元 ││計│ │└─┴──────────────────────────────────┘附表二：（上訴人即原告丁○○主張代償金額明細表）
┌─┬───────┬────┬─────────┬───────────┐│編│代 償 日 期│項 目│代 償 金 額 │備 註││號│ │ │（ 新 台 幣 ）│ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│一│九十年四月三日│本 金│三百萬元 │原告轉帳麗敦公司，麗敦││ │ │ │ │公司再轉帳中華開發銀行│├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│二│九十年七月六日│同上 │同上 │同上 │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│三│九十年十月五日│同上 │同上 │同上 │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│四│九十一年一月七│同上 │三百零五萬一千元 │原告簽發支票交付中華開││ │日 │ │ │發銀行 │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│五│九十一年四月五│同上 │三百零四萬七千五百│同上 ││ │日 │ │六十元 │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│六│九十一年七月五│同上 │三百零四萬七千元 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│七│九十一年十月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│八│九十二年一月六│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│九│九十二年四月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│十│九十二年七月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│十│九十二年十月五│同上 │同上 │同上 ││一│日 │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────────┼───────────┤│十│九十二年七月七│利息 │一百零五萬三千七百│中華開發銀行受償證明書││二│日 │ │五十四元 │ │├─┼───────┴────┴─────────┴───────────┤│合│三千四百四十三萬四千三百十四元 ││計│ │└─┴──────────────────────────────────┘附表三：（訴外人麗敦公司還款明細表）
┌─┬───────┬─────────┬──────┬─────────┐│編│還 款 日 期│還 款 金 額 │還 款 人│備 註││號│ │（ 新 台 幣 ） │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│一│九十年四月六日│三百零五萬六千元 │麗敦公司 │自有資金清償 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│二│九十年七月六日│三百零五萬一千元 │同上 │同上 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│三│九十年十月五日│同上 │同上 │同上 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│四│九十一年一月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│五│九十一年一月三│八百萬元 │同上 │出售動產抵押機器設││ │十一日 │ │ │備還款 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│六│九十一年四月四│四百二十三萬一千四│同上 │質押定存單（含利息││ │日 │百四十元 │ │）解約還款 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│七│九十一年四月八│三百零四萬七千五百│原告 │基於連帶保證人地位││ │日 │六十元 │ │，簽發支票交付中華││ │ │ │ │開發銀行代為清償 │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│八│九十一年七月五│三百零四萬七千元 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│九│九十一年十月七│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年一月六│同上 │同上 │同上 ││ │日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年四月七│同上 │同上 │同上 ││一│日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年七月七│同上 │同上 │同上 ││二│日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│九十二年十月六│同上 │同上 │同上 ││三│日 │ │ │ │├─┼───────┼─────────┼──────┼─────────┤│十│略 │七十三萬八千八百二│同上 │編號七至十三還款之││四│ │十二元 │ │利息總額 │└─┴───────┴─────────┴──────