臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上更㈠字第19號上 訴 人 雲林縣土庫鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃翎芳 律師複 代 理人 陳姝樺 律師
陳佩吟 律師被 上 訴人 雲林縣私立永年高級中學法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳炳輝 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年3月2
9 日臺灣雲林地方法院第一審判決（94年度重訴字第52號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於98年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨其假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落雲林縣○○鎮○○段32、32-1、33、33-1、33-2、33-3、33-4、34、34-1、34-2地號土地上（下稱系爭土地），如雲林縣虎尾地政事務所（下同）94年11月15日227400號土地複丈成果圖所示編號Ａ至Ｍ部分建物全部拆除，並將上揭地號土地返還上訴人。㈢被上訴人應將坐落同段33地號土地上，如雲林縣虎尾地政事務所97年7月8日119400號土地複丈成果圖所示編號a部分面積4,555平方公尺建物拆除，並將該部分土地返還上訴人。㈣被上訴人應自94 年6月11日起至交還第2 項土地之日止，每年給付上訴人新臺幣（下同）4,002,824 元。㈤被上訴人每半年應給付上訴人1,337,689 元。㈥第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈦准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。
（二）備位聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人每半年應給付上訴人1,573,479 元。㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）先位聲明部分：⒈民法第767條部分：
系爭契約為土庫鎮長「林庭訓」與「游再浮」所簽定，惟「游再浮」並非被上訴人之創辦人，被上訴人之創辦人為「游宣德」，此有被上訴人置於網路之資料及教育部中部辦公室之查詢資料可稽，上訴人既與「游再浮」個人簽立系爭契約，契約即僅存在於上訴人與「游再浮」之間，依債之相對性，被上訴人無權占有系爭土地。又依私立學校法第21、43條規定，創辦人須將財產移交、交付及移轉為財團法人所有，可見創辦人所為之法律行為，其法律效果並不當然歸屬於成立在後之學校，還必須有移交、交付、移轉之行為，學校始取得權利。惟綜觀本件卷證，未見有創辦人將因簽立系爭契約而取得之權利移轉予被上訴人之證據，故被上訴人占有系爭土地，係屬無權占有，上訴人自得本於所有權人地位，依民法第767 條規定，請求被上訴人拆屋還地。
⒉縱兩造間成立系爭契約，該契約核其性質亦屬「使用借貸
契約」，上訴人已終止契約，被上訴人係無權占有系爭土地：
⑴依上訴人提出兩造於59年5月8日經原審法院公證處所公
證之「公證書」，該公證書特別註明「無租金屬借用性質」，是兩造之真意為使用借貸甚明。且上訴人於50年間，因地方交通不便，學風不盛，地方學子升學不便，願共襄盛舉歡迎至土庫鎮設校，嘉惠鎮民學子，故由上訴人提供土地借給被上訴人作為校地之用，雙方並簽定系爭契約。惟今日土庫鎮交通發達，附近學府林立，當年之時空已不復存在，且被上訴人多年亦未對土庫鎮及土庫鎮學子有具體回饋，實際上被上訴人係從事教育營利行為，雙方之使用借貸目的已完成。又系爭土地既係借予被上訴人充建校基地使用，則依該基地之使用性質，其使用方法自必符合相關建築、教育等法令規定，兩造有以建築物應確保學生安全無虞之明示及默示之約定使用方法，此乃當然之理。惟系爭土地上之建築達3 分之2 以上皆屬違章建築，違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第3 條規定，及當時約定之使用方法。故上訴人亦得依民法第470條第1項、第472條第1項第2款終止契約，請求返還借用物。
⑵又土庫鎮鎮立托兒所共14班，分散在各里，皆利用社區
活動中心，實施混合大、中、小班混齡教學，現有設備無法滿足土庫鎮幼教需求，不僅設備老舊，廚房設備狹窄簡陋，幼兒廁所不符規定及不敷使用，幼兒寢室擁擠午休空間嚴重不足，亦有地點地勢低窪經常積水，欠缺活動場所且缺乏遊樂設備，且現今家庭主婦走出家庭進入職場之比例大幅升高，因此幼兒急需由鄉鎮設立托兒所加以照顧，是上訴人急需興建「鎮內聯合托兒所」以解決此一幼教困境，並提升幼教品質及課後輔導，以嘉惠土庫鎮鎮民，本案經上訴人多方評估，以系爭土地為最理想用地，故依土庫鎮鎮民代表會第17屆第6 次定期大會決議，終止兩造間借貸契約，收回系爭土地設立聯合托兒所以嘉惠鎮民，此乃立約當時所無法預見情事，且為自己需用借用物，故上訴人依民法第472條第1項規定終止契約，請求返還借用土地，應屬合法有據。又上訴人曾於94年4月29日，以土鎮民字第0940003455 號函，終止兩造之使用借貸契約；繼於94年6月9日因恐被上訴人誤解該終止契約之意思表示，特再以土鎮民字第0940005108號函為終止契約之意思表示，更於前審以96年5月3日準備書㈥狀繕本之送達，表示終止使用借貸契約之意思表示，並據以主張被上訴人應返還借用物。
⒊若鈞院仍認系爭契約為租賃契約，上訴人主張依民法第450條、土地法第103條第1項第1、2 款，請求返還租賃物：
系爭契約訂立於50年，而民法債編、民法債編施行法於19年5月5日施行，故本件適用19年5月5日施行之舊法。而第449條第3 項「租用基地建築房屋者，不適用第1項之規定。」之規定，為89年5月5日施行，且於債編施行法中並未有「溯及既往」之規定，故本件應無現行民法第449條第3項之適用。系爭契約為50年所簽立，期限逾20年，應縮短為20年，故系爭契約應於70年到期，到期後上訴人即得依民法第450條、土地法第103條第1項第1款規定，訴請被上訴人拆屋還地。另被上訴人於系爭土地上興建許多違章建築，自是違反建築法第25條及實施區域計畫地區建築管理辦法第 3條規定，此亦經上訴人提出雲林縣政府函文為證，被上訴人以基地供違反法令之使用，至為顯然。上訴人亦得依土地法第103條第1項第2 款規定，終止與被上訴人間之租賃關係，並於前審以96年5月3日準備書㈥狀繕本之送達，表示終止租賃契約之意思表示，並據以主張被上訴人應返還租賃物。
⒋相當於租金之損害金部分：
系爭契約終止後，被上訴人仍繼續無權占有使用，因而獲得相當於租金之不當得利，致上訴人受有損害，上訴人本於不當得利，依土地法第105 條準用第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。而第97條規定城市房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限。故依上開規定計算，每年不當得利為：申報地價×面積×10％，亦即42,543,153元×10％＝4,254,315 元，上訴人僅就其中4,002,824 元為請求。又被上訴人因無償使用系爭土地達40餘年，獲得相當龐大利益，且目前土地附近繁榮土地價值甚高，以10％計算，應屬適當。
⒌返還部分土地部分：
⑴按「耕地租約期滿時，如出租人有自耕能力，且其所有
收益不足維持一家生活者，依法固得主張收回自耕，但承租人倘因地被收回致家庭生活失所依據，亦非兩全之道，故法院為兼顧業佃利益起見，酌情命為一部收回一部續租之判決，仍非法所不許。」最高法院著有47年臺上字第 732號判例足參，該判例所參考之法條即為權利濫用與誠信原則之條文。若鈞院認為收回全部土地為無理由，另斟酌返還一部分土地，上訴人擬收回如雲林縣虎尾地政事務所97年7月8日土地複丈成果圖所示之編號ａ部分所示之土地。該部分土地，目前為永年中學之停車場及網球場，並非教室或校舍，上訴人請求拆除各該部分建物並返還該部分土地，供上訴人興建土庫聯合托兒所，對於被上訴人經營學校乃影響最小之程度，而能同時兼顧兩造之使用土地需求，上訴人收回此部分土地更無權利濫用之疑慮。爰追加如先位聲明㈢、㈤所示返還部分土地，及給付相當租金之損害金。
⑵被上訴人雖抗辯該土地複丈成果圖所示編號ａ部分係法
定空地，不得轉讓或分割，上訴人主張返還ａ部分無理由云云。惟該ａ部分是否為法定空地，並非無疑，此應由被上訴人就系爭土地依建築法規定，建蔽率比率為何？計算結果建築基地面積及應保留之法定空地面積為多少平方公尺？在系爭土地上何部分規劃為法定空地？應提出相關證明文件以實其說。又參諸建築基地法定空地分割辦法第3、4條，分別規定「建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。」、「建築基地空地面積超過依法應保留之法定空地面積者，其超出部分之分割，應以分割後能單獨建築使用或已與其鄰地成立協議調整地形或合併建築使用者為限。」等語。故以系爭土地面積推估結果，系爭土地扣除合法興建之教室、活動中心、宿舍等建物外，其餘之部分應為法定空地，且預留之法定空地應超出依法應保留之法定空地面積。是以參諸上開條文規定，既有超出應保留之法定空地，則ａ部分基於物盡其用之原則，應可予以分割而歸還與上訴人供興建托兒所使用。⑶被上訴人另抗辯上訴人仍有閒置中之公有土地清冊計有
22筆，可為托兒所之用，並非無其他土地可用，本件訴訟應無實益乙節。因被上訴人所舉之文化段 905、1038、1054、1054-1地號，面積狹小，分別僅89、61 、5、
2 平方公尺，且不相連接，不足以作為托兒所使用。文化段1163、1163-1、1173、1173-1、1173-2、1173-3、、1173-4、1175、1177 地號，面積狹小，僅1平方公尺至48平方公尺不等，且四面建築物、土地包圍，無道路進出，不足以為托兒所使用。文化段1191、1195地號土地，因上訴人財政拮据，經鎮民代表會決議通過，為雲林縣政府核准在案公告標售處分之土地，且二土地並不相連，單獨面積亦不足為托兒所使用。菜園段1576地號土地，為承租戶承租之土地，面積僅28平方公尺，不足為托兒所使用。菜園段1577、1577-1地號土地因上訴人財政拮据，經鎮民代表會決議通過，為雲林縣政府核准在案公告標售處分之土地，面積亦不足為托兒所使用。
菜園段1586地號土地，面積僅54平方公尺，四面住戶建築物、土地包圍，無道路進出。菜園段1599、1600地號土地，地處偏僻，四面住戶建築物、土地、水圳包圍，無道路進出。菜園段1604地號為水圳，該土地並非如被上訴人所述位在土庫鎮公所與土庫國中周邊。越港段552-1 地號土地，目前為承租戶承租地，面積僅16平方公尺，亦不足為托兒所使用。
⑷設立托兒所為自治機關之自治事項，不受司法審查：
大法官釋字第550 號蘇俊雄協同意見書，即指出：「地方自治係具普遍性價值的理念，雖無法否認其內容會隨歷史發展而在概念上有所變異，但終有其在理論及實務上共同承認之內客，包括自治立法權、自治事項執行權、自治財政權、自治組織與人事權等，此皆構成地方自治制度上之核心領域，國家法規範不得任意對各該權限予以創奪，如欲限制該權限之行使，亦應視其所涉自治權限之類型，而有不同之規範密度。就本件所涉自治財政權而言，各地方自治團體，關於其自治施政所需之經費，享有財政自主原則之適用，即中央立法應賦予地方為執行自治事項，得享有自主財源收入以負擔之權限，此即地方政府之財稅高權。」上訴人設立托兒所一案，係依地方制度法第20條第1項第4款規定，為地方自治事項，且經土庫鎮民代表會第17屆第6 次定期大會臨時動議決議通過，依同法第38條規定，土庫鎮公所對於鎮民代表會之議決案自應予執行。若鎮民代表大會之決議有違法之情形，依同法第43第4 項條規定，應由雲林縣政府予以函告；而若土庫鎮公所辦理設立托兒所之自治事項有違法者，依同法第75條第6 項，亦由雲林縣政府予以撤銷、變更、廢止或停止執行。不論土庫鎮民代表大會之決議是否有違法情形，或土庫鎮公所辦理自治事項是否有違法者，均應由雲林縣政府予以函告或撤銷，而非由司法機關介入審查。縱認為司法機關得審查上訴人之決定，然依最高行政法院92年度判字第1426號判決意旨，亦不能審查行政機關如何決定始更符合行政目的。
因此土庫鎮公所欲在系爭土地上興建托兒所，且依民法規定終止契約，自屬合法之行為，司法機關不能代替土庫鎮公所決定，應在另筆土地興建托兒所。故被上訴人主張上訴人另有他筆土地得設立托兒所一事，鈞院不應審查被上訴人之主張，否則即逾越司法院審查之權限，越俎代庖介入行政機關之選擇空間。
（二）備位聲明部分：⒈系爭土地59年公告地價總額為1,122,712 元，94年公告地
價總額為104,898,644元，94、95申報地價總額亦達42,543,153 元，可證系爭土地價值今非昔比，飆升甚多。又從雲林縣土庫鎮公所出版之文獻資料「土庫街屋采風情」一書內附之照片，對照今日之照片，建築物外觀及土庫鎮容，已有顯著之進步及繁榮。此外系爭土地從土庫鎮行政區域圖觀之，位於越港里，而越港里、宮北里、中正里為土庫鎮之行政中心。土庫鎮衛生所、戶政事務所、郵局、農會、鎮立圖書館、土庫分駐所、農田水利會土庫工作站、土庫鎮公所、土庫鎮民代表會皆在此行政中心，現今此區域之發展欣欣向榮，土地價值已非昔日價值。目前臺西古坑高速道路橫○○○鎮○○○○路亦縱貫土庫鎮，交通便利，又系爭土地往東方向觀之，位於158甲縣道與145縣道交叉口附近，地處交通樞紐，往西方向觀之，接近土庫鎮市中心，該等發展景象今非昔比，有系爭土地附近照片數幅，今日土地價值自不可同日而語。綜上可證簽立系爭契約時與今日發展情況相較，目前交通便利，居住生活機能完整，商業活動繁榮，與兩造締約時之情形已有變更，此項變更顯非締約當時所得預見，上訴人主張情事變更及增加給付租金，應有理由。
⒉系爭契約於50年3月5日成立，當時土庫鎮地處偏僻，系爭
土地價值甚低，未料45年後之今日，交通便利發達，土地價值飆昇，此非契約成立當時所得預料，而契約原有之效果為無償，若持續此一效果，被上訴人不需給付任何代價，即可無限期使用上訴人所有之土地，此契約原有之效果，顯失公平。又依雲林縣公私立國民中小學95年度第 1學期學雜費收取基準，總計每一學生每一學期約需繳交35,615元，而被上訴人約有1,400 位學生，預估每學期被上訴人可收取49,861,000元之費用，扣除必要開支，被上訴人獲利甚豐。上訴人獲此龐大利益，然歷經45年卻未繳納任何費用，此有違使用者付費原則，從另一層面而言，被上訴人無償使用土庫鎮公所土地，亦等於讓土庫鎮民無法使用該土地，妨害鎮民使用鎮有土地之權利。故依民法第227條之2及債編施行法第15條規定，追加備位聲明請鈞院將無償契約變更為有償契約，並請求增加給付租金如備位聲明㈡所示之金額。
⒊按最高法院93年臺上字第2446號判例，亦認為民法第 422
條規定，乃有關情事變更原則態樣之一，非謂除上開情形外，於有其他之情事變更，非契約成立當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人亦不得聲請法院增減其租金。本件契約成立後，土地價值飆升，土庫鎮繁榮發展，業如上述，若鈞院認上訴人所主張之借用物返還請求權及無權占有仍無理由，且鈞院認為系爭契約為租賃契約，於請求之基礎事實同一之情形下，追加依民法第 442條、第227條之2及債編施行法第15條之規定，請求鈞院依情事變更原則調整租金，並請求被上訴人給付上訴人租金。
⒋再依附近之雲林縣虎尾鎮公所租予「雲林縣私立大成高級
商工職業學校」、「雲林縣揚子高級中學」之公有基地租賃契約，及虎尾鎮鎮有基地租金或損害賠償金徵收底冊，契約書所約定之租金計算方式為：「本約租金按訂約當時公告地價總額及租金率5％ 計算。」又依雲林縣縣有非公用基地出租作業要點第3 點規定，出租供學校作業目的使用者，按應繳租金率六折計收，可知租金計算方式為：地號土地面積×公告地價×5％×0.5（即半年）×60％。而揚子中學與永年中學同在145 線道上，相距不遠，上訴人主張依相同之計算標準計算使用公有基地之對價，應屬合理。另上訴人於前審95年7 月21日以準備書㈡狀提出，該書狀被上訴人於95年7 月24日收受，此有回執影本一份足憑，故上訴人備位聲明中以95年7 月25日為計算之時點，即被上訴人使用系爭土地每半年對價，依上揭計算式為1,573,479元。
⒌被上訴人雖抗辯上訴人捨棄租金之請求，而以被上訴人學
校設立對於嘉惠學子及附近環境繁榮作為對價，與租金無約定不同，並非無償使用云云。惟被上訴人對所指之上開對價為租金，必須舉證，未舉證難認為真實，又嘉惠學子及附近環境繁榮並未在契約中明文將之列為對價，故難認被上訴人主張為真。若被上訴人主張對價為嘉惠學子、附近環境繁榮云云為真，則此為租賃契約必要之點，必載明於契約之中，然何以系爭契約中「未」有隻字片語？可見被上訴人主張不實。況今日附近環境繁榮，實難認為全是因被上訴人設立學校而產生，應係與整體土庫鎮大環境進步的關連性較大，被上訴人以附近環境繁榮為其對價，顯然與事實不符。又設立學校本即必須招收學生、教育學生，難認為招收學生、嘉惠學子為契約對價。另被上訴人既自認附近環境繁榮，則被上訴人備位請求增加租金，即有理由。至被上訴人抗辯依私立學校法第49、61條必須讓受或租用，顯見系爭契約為租賃云云乙節，上訴人認契約應探求當事人真意，不能以契約名稱或其他法律規定必須讓售或租用，即逕認為系爭契約是租賃。況私立學校法規定之「租用」，究為租賃或使用，亦有疑義。
（三）依最高法院45年臺上字第105號、71年臺上字第737號判例，及86年臺上字第1840號判決意旨，可知權利濫用的情形，必須以損害他人為「主要」目的，且一方之利益「極小」而他方之損害「甚大」之情形，若當事人行使權利雖足以使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，行為僅圖利己而已則不屬權利濫用。又權利的社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民法之基本原則，倘為了公共利益而必須剝奪私權，則此必須在極為不公平之情形下，司法機關始得為此認定，因此對於權利濫用之不確定法律概念，適用上自應力求嚴謹審慎。再者憲法第15條即明定財產權應予保障，因此倘權利濫用之認定標準過於寬鬆，輕易為了維護一方之利益而去限制、犧牲他方財產權利，此將違反憲法之規定。被上訴人為一財團法人，為一私立學校，完全免費占有系爭土地長達46年之久，不需支出任何成本，其向學生收取之學雜費等利益，全數歸該財團法人所有，可謂財源廣進。反觀上訴人自身財政困難，債務舉債金額已高達92,769,000元，95年度至97年度歲入、歲出預算數均呈現遞減現象，95、96、97三個年度均出現資金缺口、預算數短絀情形，而且有日愈擴大現象，並因財源困窘，經費使用上業已實施經費裁減措施，雇用員工人數亦精簡控管減核，若系爭土地由被上訴人繼續永久無償使用，私立財團獲利甚豐，而財源窘困之土庫鎮公所將損失甚大。又系爭土地為上訴人所有，上訴人在自己所有土地上興建托兒所，是成本最低之方案，實無理由要求財源困窘之上訴人，另向他人租地使用以改善幼兒教育。況土庫鎮現有幼兒收托場所，為借用鎮內各「社區活動中心」（影響鎮民使用活動中心權益甚大），因限於場地面積限制，無法有效充實與規劃相關設施，更無法滿足幼兒教育需求，環境擁擠不堪，致長久以來績效不佳，鎮民怨聲四起，急需收回系爭土地以興建聯合托兒所，以符合「臺灣省托兒所設施規範」第二章托兒所環境設施中每名幼兒應有之活動空間要求，並規劃具有專用場所兼具安全性、教育性的室內活動空間與戶外遊戲場所，讓幼兒在一座安全又舒適的環境中成長。至於被上訴人提出之教職員工名單部分，此乃財團法人經營學校所必須聘用之員工，為人事成本，無關公共利益，況亦僅103人，人數不多，影響非鉅，而被上訴人之建物係於58年即興建，且為未保存登記之建物，歷經38年後計算折舊及評估安全性，該建物價值早已所剩無幾，況僅有三棟建物為合法建築物，其餘均為違章建築，是上訴人請求拆屋還地，對被上訴人之損失並不大。另機械儀器及設備、圖書及博物、其他設備，此乃當被上訴人遷校時得一併搬走之物品，被上訴人遷校不會受有此部分損害，而創校基金、特種基金達35,000,000元，此更與遷校毫無相關，被上訴人遷校不會受有此部分損害。又依被上訴人96年度第一學期學生人數統計表，目前學生中實際為土庫鎮籍學生僅佔10％左右，若被上訴人遷校，學生得先轉至土庫鎮轄區內之土庫國中、馬光國中就讀；而外鄉鎮籍學生，占全校90％左右，大部分為經濟狀況良好家庭之子弟，若遷校學生亦可先轉至另外兩所同屬財團法人天主教會學校─雲林縣私立文生高級中學、雲林縣私立正心高級中學就讀，影響不大。是被上訴人免費使用土庫鎮民的土地已長達46年，受有甚大利益，若本案認定土庫鎮公所權利濫用，且不得請求返還土地，則土庫鎮公所的財產權又要如何保障？公告現值1億零400多萬元的系爭土地，供被上訴人永遠免費使用，始符合公共利益？本件僅是訴訟標的物之價額甚高而已，不能認定「請求私立學校遷校」即是「以損害他人為主要目的」，而係屬濫用權利。
（四）被上訴人雖又抗辯上訴人興辦托兒所是臨訟理由，於原審並未提出規劃案，亦未送代表會云云。惟上訴人於原審起訴之日期為94年9月6日，而上訴人需用系爭土地興建托兒所，早已於94年5月30日經土庫鎮鎮民代表會第17屆第6次定期大會決議通過，嗣於94年8 月土庫鎮民代表會第17屆第4 次臨時大會，亦再次議決要求土庫鎮公所關於設立聯合托兒所一案，應儘速辦理，上訴人亦已編列 2千萬之預算，用於興建聯合托兒所，是上訴人於起訴「前」即已決議興建聯合托兒所，並於起訴狀內主張，非如被上訴人所指於原審並未主張。
（五）被上訴人雖又抗辯上訴人未配合提出申請方使學校建物成為違章云云。惟依建築法第30、71條、臺灣省建築管理規則第11條規定，申請建造執照、使用執照必須提出土地使用同意書，被上訴人於58年即已興建違章建築在先，嗣於
92、93年始向上訴人申請出具「土地使用同意書」，用以向雲林縣政府申請「部分違章建築」之「建築執照」及「使用執照」，上訴人於92、93年亦出具該土地使用同意書，然被上訴人於92、93年間並未就所有建物向上訴人申請出具土地使用同意書（僅申請小部分建物），被上訴人任由自己建築物成為違章建築，此乃可歸責於被上訴人自己之事由所致，況縱上訴人出具土地使用同意書，老舊建物亦難通過縣政府之安全鑑定，故被上訴人抗辯上訴人未配合提出申請方使建物成為違章云云，並不實在。上訴人於94年4月29日、94年6月9 日分別發函被上訴人終止契約，請求返還借用物，至此被上訴人已無使用土地之權源，上訴人當然不再發給被上訴人土地使用同意書。故系爭土地上之建物成為違章，乃因被上訴人違法在先，其一是自行違法建築，其二是因可歸責於自己之事由，未於92、93年間，將所有建物完成申請建築執照及使用執照之程序，任由建物成為違章建築，並非因上訴人於終止契約後不發給土地使用同意書始成為違章建築，被上訴人抗辯上訴人未配合提出申請方使建物成為違章云云，似有因果倒置之情形。
三、證據：除引用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出被上訴人置於網路之資料影本1 份、教育部中部辦公室之查詢資料影本1份、公證書影本1份、土庫鎮聯合托兒所興建計畫書影本1份、土庫鎮民代表會第17屆第6次定期大會會議記錄臨時動議決議記錄影本1份、94年8月土庫鎮民代表大會第17屆第4次臨時大會議案影本1份、96年度土庫鎮總預算案影本1份、96年度土庫鎮總預算案節本1份、雲林縣政府違章建築勘查結果通知書影本4 份、雲林縣虎尾地政事務所虎地三字第0950003322 號函影本1份、系爭土地地價第二類謄本影本10份、系爭土地土地登記謄本影本10份、雲林縣虎尾地政事務所虎地三字第0960002531號函影本1 份、土庫街屋采風情一書及內附土庫鎮土庫消防分隊舊照片影本1 張、土庫鎮土庫消防分隊今日照片影本2張、土庫市場舊照片影本1張、土庫市場今日照片影本1張○○○鎮○○路舊照片影本1張、中山路今日照片影本2張○○○鎮○○路舊照片影本1張○○○鎮○○路今日照片影本2張、土庫鎮行政區域圖影本1份、土庫鎮地圖影本1 份、系爭土地附近照片18張、雲林縣公私立國民中小學95年度第1學期學雜費收取基準影本1份、最高法院93年臺上字第2446號判例影本1 份、雲林縣私立大成高級商工職業學校及雲林縣揚子高級中學之公有基地租賃契約影本各1 份、虎尾鎮鎮有基地租金獲損害賠償徵收底冊影本1份、雲林縣縣有非公用基地出租作業要點影本1份、回執影本1份、最高法院45年臺上字第105號判例、71年臺上字第737號判例、86年臺上字第1840號判決影本各1份、內政部96年8月2日內授中民字第0960732509號函、財政部96年9月4日臺財庫中字第09603911270號函影本各1份、96年度總預算收支簡明比較分析表均影本 1份、95、96、97年度歲入歲出簡明比較分析表各影本1 份、土庫鎮公所95年12月11日土鎮主字第0950012581號函影本1 份、土庫鎮公所人事室製作之附表影本1 份、土庫鎮各社區托兒所照片44張、宏吉測量工程顧問有限公司所繪製之平面實測圖影本1份、內政部96年5月3日臺內訴字第0950600979號訴願決定書影本1份、文生中學、正心中學學校資料各1份、公有土地經營及處理原則影本1份、雲林縣虎尾地政事務所94年11月21日土地複丈成果圖影本1份、蘋果日報2008年1月3日A2版報導影本1份、自由時報
20 07年5月14日A1、A5版報導影本1 份、建築基地法定空地分割辦法影本1 份，及聲請向教育部調閱永年中學之籌設審核許可相關資料、永年中學董事會之核備相關資料、永年中學之立案相關資料、及永年中學創辦人與上訴人簽立「公有土地租用契約書」而取得之權利移轉給永年中學之文件、永年高中現有學生人數表，暨聲請雲林縣虎尾地政事務所，丈量94年11月21日土地複丈成果圖所示ａ部分之面積，並繪製土地複丈成果圖為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）兩造間存有租賃關係：⒈按當事人就租賃標的物及其租金，互相同意，即成立租賃
關係，民法第153條、421條、及最高法院著有70年臺上字第1217號判例、85年臺上字第165 號判例可稽，苟當事人合意以所給付者為使用租賃物之對價，即成立租賃關係，不以其給付數額確定，且與承租物之使用，收益相當為必要，亦有最高法院86年臺上字第1326號判例足參。兩造於50年3月5 日就系爭標的物及租金達成約定，並於59年5月8日經原審法院公證處59年公字第497號公證在案，堪認兩造就系爭土地已達成租賃無誤。雖系爭租約內容第5 項載明「租用人使用土地不向出租人支付任何租金」，惟係因上訴人捨棄租金之請求，而以被上訴人學校設立對於嘉惠學子及附近環境繁榮作為對價考量之依據，故仍有相當對價關係存在，與租金無約定不同。又依合約內容「二、租用人為建設永年中學覓求校址起見茲徵得出租人土庫鎮公所同意願將右列鎮有公地無條件出租與租用人充建校基地…四、土地租用期限經雙方約定為無限期永久租用。五、租用人使用土地不向出租人支付任何租金。」俱見標的物及期限、租金給付方式均有約定，應依兩造合意成立之內容履行。而雙方約定一方交付他方標的物，以供管理、使用、收益，而他方交付對價，即係租賃，不因其合約書未標明為租賃，其對價未標明為租金而有異，最高法院著有70年臺上字第2991判例可佐，兩造間既約定租金之交付方式為「租用人使用土地不向出租人支付任何租金」，並非「無償使用」即與使用借貸有異，上訴人片面曲解契約合意內容，顯無足採。
⒉次按租用建築房屋之基地，非有⑴契約年限屆滿時。⑵承
租人以基地供違反法令之使用時。⑶承租人轉租基地於他人時。⑷承租人積欠租金額除以擔保現金抵償外，達2 年以上時。⑸承租人違反租賃契約時，出租人不得收回，此為土地法第103 條基地租賃收回之限制規定，系爭土地依合約係作基地建校之用，即應受此拘束，上訴人僅以自己需用系爭土地以供建屋，暨土庫鎮交通發達，附近學府林立，當年時空已不復存在，且未有具體回饋等空泛理由，主張收回，揆之上開法規所示，並未提出任何明確證據之核示資料作佐證，亦顯無理由。且依合約無限期永久租用，及不向出租人支付任何租金，被上訴人依合約履行，並無違約，上訴人終止合約，並無根據，亦不生效力，上訴人請求不當得利損失之給付，即於法無據。
⒊又「租金之數額，除有特別規定，或當事人間有特約，或
該處有特別習慣不得增減外，應以當事人雙方意思之合致定之。」最高法院著有17年上字第1165號判例足參。故解釋雙方合約對於租金既約定不向出租人支付任何租金，即應以此意思合致為主，非如上訴人辯稱未約定租金即非租賃關係，再者「如果訂約時雙方有使其租賃關係永久存續之意思，則其租賃契約除有特別情事，可認為當事人之真意別有所在外，自應解為定有逾20年之期限，雖依民法第449條第1項之規定應縮短為20年，究不得謂為未定期限之租賃，得隨時終止租賃契約。」亦有最高法院30年上字第1524號判例可稽。故解釋本案永久租用之意義，逾20年後應仍為不定期永久租用之法律關係，若無法律理由，不得隨意終止，況本案為基地租建，應受土地法第103 條規定之限制。
⒋再按「私立學校因校務所需之公有或公營事業土地，得專
案報請主管教育行政機關商同土地管理機關依法讓售或租用。」、「私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29條第2 項但書之決議，並報經主管教育行政機關核准後辦理。」分別為私立學校法第49條、第61條所明定。本項規定係為顧及學校乃公益事業，必須使其不動產之相關權益趨於確定，而不致有妨害學生就學及校務之健全發展，否則若得任意終止租約，使其權益無法落實，被上訴人前為「私立中學」，因有系爭校產之規劃現已經教育部核定擴展為「高級中學」，依專案申請即必須為「讓售」或「租用」，系爭土地始符上開法規限制，顯示上訴人一再陳稱為使用借貸，亦有未符。退步言之，上訴人主張為使用借貸之終止返還系爭土地，亦不生終止之效力，依民法第472 條終止之規定，亦必須「一、貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者……四、借用人死亡者。」始得終止，被上訴人亦不符該終止之要件。即上訴人實係因被上訴人未回饋土庫學子而終止租賃契約，亦與上揭規定不符，且上訴人亦非不可預知之情事，上訴人欲收回係因臨訟始由土庫鎮民代表會於94年8月第17屆第4次臨時大會提案，該提案人李俊興擬請鎮公所收回越港段32、32-133、33-1、33-2、33-3、33-4、34、34-1、34-2地號鎮有土地以設立聯合托兒所，顯係因應此提案，並未見上訴人設立之具體計畫方案，經費、師資等計畫提出，且依其起訴狀所載，係為因應財政困難必須標賣系爭土地，其餘始作托兒所之規劃，顯見其收回理由前後矛盾，並不符上揭終止之要件。
（二）上訴人收回系爭土地係屬權利濫用：⒈上訴人明知與被上訴人有契約關係，目前被上訴人有數千
名學生及教室在使用中，卻故意濫用權利選擇以此部分土地作為規劃托兒所之用，亦有履行契約不依誠實信用原則之違反，且非屬不可預見之規劃行為，上訴人其他公有土地財產尚可為之規劃使用，卻偏以此作規劃，其週邊設施尚有未合，亦未作相關配套措施，足見係臨訟所為。又被上訴人之教室建物，因上訴人不配合辦理申請使用執照，致成違章建物，此與作違法使用尚有異致，亦不足作為收回之事由。另「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148 條定有明文，上訴人自出租系爭土地予被上訴人迄今已近40年，系爭土地上已建滿教室、房屋，耗費甚鉅，請求拆除地上物交付土地核其情形顯係權利之濫用，有違誠信原則（最高法院56臺上1708號判例參照）。況權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益與他人及國家社會，因其權利行使所受之損失，比較以衡量定之。倘其權利之行使，自已所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，不得不視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，亦有最高法院71臺上737 號判例足參。
⒉上訴人請求拆屋還地之理由，無非以標售公產及籌設托兒
所為主要論據，惟查目前上訴人財政尚稱充裕，且土庫鎮里村托兒所林立，是否有再辦聯合托兒所之必要，以容納數名小朋友所需尚非無疑，衡諸目前被上訴人學校國中部及高中部學生合計千餘名學生，來自全臺各地，培育社會英才無數，其社會功能不言可喻，顯見上訴人之訴求取回系爭土地，其實際仍係為被上訴人未回饋上訴人，始為收回之主張，自非不得視為以損害他人為主要目的，上訴人空言指陳收回事由，亦不足採。
（三）有關上訴人更正追加上訴聲明為先後位聲明，並請求給付金額部分，於程序上該部分之追加及更正金額，已為最高法院判決駁回確定在案，上訴人重複追加及更正自有違已確定之事項，重複上訴追加之違法，應予駁回。又上訴人請求鈞院依民法第227條之2及債編施行法第15條規定，依情事變更原則判決將系爭契約變更為有償契約並增加給付對價或增加給付租金乙節，被上訴人於原審即已表示不同意其變更追加之法律主張，且本案上訴屬濫用權利，亦不符情事變更之原則，上訴人請求每半年給付對價自95年 7月25日起調整為按當期公告地價總額租金率 5％，及雲林縣有非公用基地出租作業點計算，自有違誤。因上訴人既否認為出租關係，自無上開要點之適用，且綜觀本案屬民事糾葛非行政訴訟，亦不受該要點之拘束。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出原審法院96年度訴字第512號民事判決影本1份為證。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，此觀同法第446條第1項規定自明。又同法第255 條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理程序繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後續請求之審理中予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭者即屬之。上訴人於原審法院原主張系爭土地係其所有，兩造於50年間就系爭土地訂立無償使用借貸契約，嗣經其依法終止，被上訴人已無占有使用權源，爰依借用物返還請求權、物上請求權、不當得利之法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人拆屋還地及給付相當於租金之損害金。嗣經原審法院判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴並於本院言詞辯論終結前，預慮其上揭之拆屋還地等請求為無理由時，在先位之訴部分，追加聲明請求被上訴人應將坐落同段33地號土地上，如雲林縣虎尾地政事務所97年7月8日119400號土地複丈成果圖所示之編號a部分面積4,555平方公尺建物拆除，並將該部分土地返還上訴人，及被上訴人每半年應給付上訴人1,337,689 元；及依民法第227條之2及債編施行法第15條規定，主張情事變更，請求將系爭契約變更為有償契約，及增加給付對價或增加給付價金，而追加備位之訴聲明被上訴人每半年應給付上訴人1,573,479 元等語。經核上訴人先位所追加之訴，核係減縮原訴之聲明。另原先位聲明與追加之備位聲明，前者係依借用物返還請求權請求給付，後者係依情事變更原則而變更契約為增減之給付，兩者為訴訟標的之法律關係雖異，且屬不能同時併存；然該二訴請求之基礎，既均源於同一系爭契約，所請求之標的為拆屋還地及依土地面積計算租金，又皆關涉相同之系爭土地，亦見兩者間之利益有其關連性，自可援用原請求之訴訟資料及證據，以達訴訟經濟，與上揭規定相符。其上揭追加先位及備位之訴，應予准許。又上訴人所為上揭追加備位之訴部分，雖經本院前審予以裁定駁回，惟經上訴人抗告後既經最高法院裁定予以廢棄發回，而有各該裁定在卷足憑，則被上訴人抗辯該追加備位之訴部分，已經裁定駁回確定，上訴人不得再追加該備位之訴云者，顯屬誤會。又被上訴人雖係於本院前審言詞辯論時，始為權利濫用之抗辯，惟因如不許其提出該抗辯將顯失公平，爰認被上訴人在本院仍得為該抗辯，均合先敘明。
二、上訴人起訴主張：系爭土地（重測○○○鎮○○段116-6、12-1、13-4、13-2、13-3、11-5、12-3 地號土地）為其所有，50年間因被上訴人願至土庫鎮設校嘉惠轄內學生，乃由其無償提供系爭土地予被上訴人作為校地之用，兩造雖訂有「公有土地租用契約」，實係使用借貸關係。惟被上訴人多年來並無具體回饋地方，僅從事教育營利行為，且其90％以上學生均非土庫鎮民，應認雙方之使用借貸目的已完成，加以被上訴人之建築物3分之2以上皆屬違章建築，亦違反當時約定之使用方法，且上訴人復因不可預知情事，日後自己需用系爭土地，除欲標售系爭部分土地充實鎮庫嘉惠鄉民外，擬以部分系爭土地成立聯合托兒所，上訴人遂於94年4月及6月初，依民法第470條、第472條規定，函知被上訴人終止系爭使用借貸契約。爰依借用物返還請求權、物上請求權、及不當得利之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地上如原審判決附圖所示編號Ａ至Ｍ部分建物全部拆除返還土地，並自94年6月11日起至交還土地日止，每年給付上訴人4,002,824元等語。上訴本院後另追加如先位聲明㈢、㈤所示返還部分土地，及給付相當租金之損害金；及追加如備位聲明㈡所示之租金給付金額等語。
三、被上訴人則以：兩造訂約時，就租賃標的物、期限、租金給付方式均有約定，至該租金部分之所以約定：「租用人使用土地不向出租人支付任何租金」，係上訴人考量嘉惠學子及促進地方繁榮而捨棄租金之請求，兩造間仍有對價關係存在，應認系爭契約為有償性質之租賃契約。況被上訴人租用系爭土地建築校舍，具有基地租賃契約性質，且系爭契約內容所示之永久使用，又係指租至被上訴人結束興學為止，上訴人自不得依土地法第103 條規定，以需用系爭土地及使用借貸目的已達成為由，終止系爭租賃契約。縱認系爭契約係屬使用借貸契約性質，然上訴人既無不可預知自己需用系爭土地之情事，且被上訴人興建之學舍，並無違法使用情形，上訴人終止系爭契約，亦不生效力。況上訴人明知被上訴人現有眾多學生在校，刻正使用現有校舍，卻主張收回系爭土地，擬予標賣以解決財政困難，或僅部分土地充供興建托兒所使用，尤屬權利濫用，有違誠信原則。至上訴人追加備位之訴，請求依民法第227條之2及債編施行法第15條規定，依情事變更原則，判決將系爭契約變更為有償契約，並增加給付對價或增加給付租金，亦不符情事變更之原則等語，資為抗辯。
四、經查上訴人前鎮長林庭訓，與被上訴人創辦人游再浮，於50年3月5日訂立「公有土地租用契約書」，約定上訴人所有系爭土地交予租用人使用充建校基地，租用人使用土地不向出租人支付任何租金，土地租用期限為無限期永久租用，系爭土地上現有被上訴人興建如原判決附圖所示編號Ａ至Ｍ之建物，且上訴人曾於94年4月29日、同年6月9 日通知被上訴人，終止系爭契約並收回土地，被上訴人並已收受各該通知等情，不惟已有系爭10筆土地登記謄本、公有土地租用契約書、土庫鎮公所函、回執聯等件影本，附於原審卷足稽，並經原審於94年11月21日會同雲林縣虎尾地政事務所人員勘測現場，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖，存於原審卷可佐（見原審卷第47至50頁），復為兩造所不爭執，自堪信實。
惟上訴人另主張兩造訂立之系爭契約，屬於無償之使用借貸契約性質，被上訴人借貸系爭土地之使用目的已完成，且被上訴人違反約定之使用方法，上訴人復因不可預知情事，自己需用借用物，而經上訴人終止系爭使用借貸契約後，被上訴人仍繼續使用系爭土地，即屬無權占有，上訴人自得依法訴請拆屋還地，並請求賠償相當於租金之損害等情，既為被上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。
是本件所應審究者，厥為被上訴人占用系爭土地是否無權占有？系爭契約究係無償之使用借貸契約抑或有償之租賃契約？被上訴人使用系爭土地目的是否已完成，是否有違約使用？上訴人得否終止系爭契約請求返還土地？上訴人訴請拆屋還地是否為權利之濫用？上訴人得否主張情事變更，請求將系爭契約變更為有償契約及增加給付？各情，茲更詳細說明如下：
（一）首查系爭契約書之前言已載明「公有土地租用人土庫鎮私立永年初級中學今向土庫鎮公所租用公地七筆．．．」；其契約書後署名處亦記載「租用人雲林縣土庫鎮私立永年初級中學創辦人游再浮」等情，既有該經法院公證且為兩造所不爭執真正之系爭「公有土地租用契約書」足稽，顯見該契約之租用人為雲林縣土庫鎮私立永年初級中學，而游再浮則是以創辦人之身分代表簽約。至上訴人提出之被上訴人置於網路之學校背景資料（見本審卷一第61頁），其上雖載有游宣德神父創辦字樣，然考該學校背景資料全文內容，游宣德神父僅係最初與各界奔走會商，促成永年中學決定在土庫鎮設校之人士，真正決定設校後之包括取得系爭土地等法律程序，則均未再敘及與游宣德神父有關，且依教育部中部辦公室97年1 月15日函覆本院有關被上訴人聲請籌立之相關資料，亦記載游再浮為被上訴人之創辦人（見本審卷一第237 頁），是依系爭契約署名處記載「租用人雲林縣土庫鎮私立永年初級中學創辦人游再浮」等語，及上揭向教育部聲請籌立相關資料，亦記載游再浮為被上訴人之創辦人等事實，足認游再浮確係被上訴人法律上之創辦人無訛。上訴人徒以上揭被上訴人置於網路登載創辦人為游宣德乙情，主張系爭契約既為土庫前鎮長林庭訓與游再浮所簽定，而游再浮非被上訴人之創辦人，依債之相對性，該契約僅存在於上訴人與游再浮間，而不及於被上訴人，誠屬誤會，不足採信。又游再浮既以被上訴人創辦人之身分，代表被上訴人與上訴人簽訂系爭契約，且簽約後被上訴人即憑向教育部聲請建校，並登記為財團法人，招生教學迄今數十年，亦已足證代表創校之創辦人游再浮，已依私立學校法第21、43條規定，將財產移交、交付及移轉為財團法人所有，該創辦人所為之法律行為，其法律效果當然歸屬於成立在後之學校取得。上訴人片面以游再浮非被上訴人之創辦人，及本件卷證未見有創辦人將因簽立系爭契約而取得之權利移轉予被上訴人之證據，而認被上訴人占有系爭土地，係屬無權占有，上訴人得本於所有權人地位，依民法第767 條規定，請求被上訴人拆屋還地，洵非的論，不應准許。
（二）次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464 條定有明文，是以使用借貸必係無償，有償則非使用借貸，此與當事人之一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金，以為使用對價之有償契約不同，最高法院著有67年臺上字第2488號判例足參。又按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，亦有最高法院19年上字第453號判例、85年度臺上字第517號判決意旨可佐。卷查兩造所不爭執真正之系爭契約內容，第1條係就契約當事人、標的物土地坐落位置為約定。第2條係約定契約目的：租用人為建設永年中學覓求校址起見，徵得出租人土庫鎮公所同意，願將鎮有土地無條件出租與租用人使用，充建校基地。第3 條係約定行政監督：上項租用土地業經出租人同意外，並經本鎮第6屆第9次鎮民代表會議決通過。第4 條係定契約期限：土地租用期限經雙方約定為無限期永久租用。第5 條係約定使用對價：租用人使用土地不向出租人交付任何租金等事項，既有系爭「公有土地租用契約書」存卷足憑（見原審卷第21頁）。
據此被上訴人使用系爭土地，依約既不必交付租金，亦無支付任何相當於租金之使用系爭土地之對價，足認被上訴人使用系爭土地確為無償使用無疑。又系爭契約第4 條就使用之期限雖載為「無限期永久租用」一語；惟物者於大自然中原無「永遠存在」可能，是該「永久」一語核係形容使用期限長久之意，亦難據此推論貸與人即永遠無收回借用物之日。又系爭契約雖載「永久租（使）用」，然約定之使用期間太長，且無明確屆滿時限者，無異於未定期限；參酌兩造訂立系爭契約之目的，原在供被上訴人使用作為建校基地，則解釋兩造簽訂系爭契約之真意，堪信上揭條款所載：「永久租（使）用」一詞，應係指被上訴人若在系爭土地上興辦學校，即得永久使用系爭土地之意，此亦為系爭使用借貸契約之借貸目的。是兩造訂立之系爭契約，名雖為「租用」，實係無償之使用借貸契約，且使用借貸契約雖未定有明確期限，仍應依系爭契約之借貸目的使用完畢，即被上訴人終止在系爭土地上興辦學校之日為止。對此被上訴人雖抗辯上訴人考量嘉惠學子及促進地方繁榮，致捨棄租金之請求云云，縱屬非虛，惟此等因被上訴人在系爭土地上興辦學校，帶動社區繁榮，及為對當地就學學子所為回饋方案，核與租賃契約之承租人以支付租金，作為使用標的物之代價，而互為對價關係之情形不同，要不得因此而變更系爭契約係屬無償契約之性質，被上訴人執此仍認系爭契約為有償之租賃契約，委無足採。
（三）又按借用人應於契約所定期限屆滿時返還借用物，未定期限者應於依借貸之目的使用完畢時返還之，但經過相當時期可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，借貸未定期限亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470 條第1、2項分別定有明文。系爭契約係未定期限之使用借貸契約，被上訴人使用系爭土地之目的在於興辦學校，既均有如上述，是系爭土地應於借貸之目的使用完畢時返還之，亦即本件既約定系爭土地以充作建校基地為借貸目的，則系爭契約之借貸目的使用完畢，即係被上訴人終止在系爭土地上興辦學校時，乃當然之解釋。惟被上訴人現仍繼續在系爭土地上興辦學校，既為兩造所不爭執，自不得謂被上訴人使用系爭土地之借貸目的已完成，灼然明甚。至被上訴人是否確未對上訴人或上訴人轄內學生為具體回饋，被上訴人是否係以從事教育為其營利行為等等，無關系爭使用借貸契約之使用借貸目的是否已完成。上訴人主張被上訴人未對土庫鎮及鎮內學子具體回饋，僅從事教育營利行為，且90％以上學生並非土庫鎮民，足認系爭契約之使用借貸目的已完成，應負返還借用物義務云者，亦非有據，而無足取。
（四）復按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，或借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第472 條第1、2款定有明文。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，亦為民法第148 條第1項、第2項所明定。另權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，復有最高法院71年臺上字第737號判例足參。
⒈上訴人雖執雲林縣政府違章建物勘查結果通知書4 紙（見
前審卷第161至164頁），認被上訴人在系爭土地上興建之建築物，高達3分之2以上屬於違章建築，被上訴人使用系爭土地違反約定之使用方法，其得依民法第472條第2項終止系爭契約云云。惟查被上訴人之建築物係屬違章建築者，僅為⑴增建鋼架餐廳採光罩、⑵增建採光罩及ＲＣ造走道、⑶宜德大樓、圖書館之ＲＣ、鋼架造增建，面積1168.05 平方公尺、⑷宿舍及回收室之磚木、ＲＣ造增建，面積1,127.25平方公尺等建物，既有各該違章建物勘查結果通知書足稽，且各該在系爭土地上增建之所謂違章建物，均係充供被上訴人作為學舍使用，復為上訴人所不否認，則各該違章建物之使用，既無違兩造當初訂立系爭契約之宗旨，由上訴人交付系爭土地，供被上訴人興辦學校使用之目的相符，即難謂被上訴人使用系爭土地，有違反約定使用方法之情事。至各該建物之所以成為違章建築，姑不論其係被上訴人怠惰疏於申請使用執照，抑或如被上訴人所指上訴人故意不出具土地使用同意書所致，因違章建築僅係違反政府主管機關對於建物管理之行政法令規章而已，究非不得事後循正常規定申請補正，使之成為合法之建築，且各該違章建築之供被上訴人教學使用功能，亦與其他合法建築之供被上訴人教學使用功能一致，並無違兩造所訂使用土地有何違反約定使用之情事。上訴人主張依民法第472條第2款規定，終止系爭使用借貸契約，亦屬無據，不應准許。
⒉上訴人雖又執聯合托兒所興建計畫書、照片、鎮代表會大
會議案等件（見前審卷第116至129、150至160頁），認兩造訂立系爭契約後，因不可預知之情事，自己需用借用物，其得依民法第472條第1款規定終止系爭契約云云。惟查上訴人主張其因不可預知之情事，自己需用系爭土地者，依其所提出之聯合托兒所興建計畫書、照片、鎮代表會大會議案等件，參照上揭最高法院判例所示，原不以是否因正當事由而有收回之必要，只須自己需用借用物之原因事實為已足之意旨，固堪信上訴人確有該興建聯合托兒所之計畫。然上訴人主張其因不可預知情事，自己需用系爭土地者，係為收回系爭土地後，標售部分土地以充實鎮庫，其餘土地則設立聯合托兒所之用，既亦為上訴人迭在歷次審理時所自陳在卷。是上訴人主張終止兩造間之系爭契約，其目的僅在標售土地，及設立聯合托兒所之用，雖可獲得一定之利益以增益鎮庫收入，並得藉由成立聯合托兒所以嘉惠鎮內學齡前之學生。然相對於被上訴人係一合法立案之中學，現有來自全國各地之國中及高中學生合計1,57
5 名（見本審卷二被上訴人學校學生人數統計表），且十年樹木百年樹人，教育本係長期投資之事業，作育英才蔚為國用更無地域之分，此觀全國各階層名校遍及各地，招生亦無地域之分自明，是被上訴人所招收之學生，因囿於人學考試程度之鑑別，雖絕大多數非屬上訴人所轄子弟，然被上訴人為有意願及有能力進入其學校就讀之全國各地學生，培育國家未來各類人才之功能則一，其對國家公共利益所為之無形貢獻至鉅，其對國家社會所增生之功能價值，絕不亞於上訴人取回系爭土地所增加之利益。況上訴人終止系爭土地之使用借貸契約後，需拆除所有校舍，返還借用之土地，將致就讀之學生流散外校，並因遷校事宜無法專心於課業，而損及被上訴人全體學生之受教及教職員工之工作權益，所致公共利益之損害亦難以估計。而上訴人之財政困窘及成立聯合托兒所，為時下各地方政府所常見，非不得另循其他行政管道謀求紓困解決，亦非必以拆校收回系爭土地方能達成。綜上縱認上訴人有不可預知情事，自己需用系爭土地，然其目的既僅係為收回系爭土地後，標售部分土地以充實鎮庫，及興建聯合托兒所，則揆之上揭權利行使之實務見解，比較衡量上訴人因權利行使所能取得之利益，與被上訴人因上訴人權利行使所受之損失，顯見上訴人權利之行使所得利益較少，而被上訴人所受之損失較大，即非不得視上訴人係以損害被上訴人為主要目的，而屬於權利之濫用，被上訴人執此認上訴人係權利之濫用，尚非無據。從而上訴人以有不可預知情事，自己需用系爭土地為由，其得終止系爭契約云者，仍不應准許。
（五）綜上各情，兩造訂立之系爭契約，固屬無償之使用借貸契約，惟系爭契約之使用目的既尚未完成，被上訴人復無違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物情事，另上訴人主張因不可預知情事，自己需用借用物，主張收回系爭土地，其目的僅在標售部分土地及設立聯合托兒所，所得利益遠較被上訴人使用系爭土地興辦學校所得之利益低，並損及被上訴人學校全體師生之公共利益，係以損害被上訴人為主要目的，屬於權利之濫用。從而上訴人主張其本於上揭事由，已先後於94年4月29日以土鎮民字第0940003
455 號函終止系爭契約，繼於94年6月9日再以土鎮民字第0940005108號函終止系爭契約，更於本院前審以96年5月3日準備書㈥狀繕本之送達終止系爭契約，並依借用物返還請求權、物上請求權，及不當得利等法律關係，求命被上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示編號Ａ至Ｍ部分建物全部拆除將系爭土地返還上訴人，及自94年6 月11日起至交還系爭土地之日止，按年給付上訴人4,002,824 元損害金之判決，即屬無據，不應准許。至上訴人退而求其次先位追加請求如認返還全部土地為無理由時，請判准被上訴人將系爭土地如虎尾地政事務所97年7月8日119400號土地複丈成果圖所示編號a部分面積4,555平方公尺建物拆除，並將該部分土地返還上訴人興建聯合托兒所部分，姑不論該附圖ａ部分土地，是否屬於法定空地，亦因該附圖ａ部分土地現係供被上訴人經營學校停車場及網球場使用，亦為被上訴人興辦學校及教學所不可或缺之用地，如將該附圖ａ部分土地返還上訴人，勢必將影響被上訴人整個學校之運作及經營，且上訴人請求返還系爭全部土地，既無理由不應准許，而有如上述，則其請求返還此部分土地充供其興建聯合托兒所，及被上訴人每半年應給付上訴人1,337, 689元部分，亦無理由，不應准許。又本院既認系爭契約為使用借貸契約，則上訴人退而求其次請求就系爭契約為租賃契約之性質及給付租金部分為審判，核無審酌之必要。
（六）末按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項第1項定有明文。又所謂情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎之客觀事實有所遽變，無因可歸責於當事人之事由所引起，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，始有其適用。是上揭規定之基本精神及立法意旨，係在於訂約後之客觀情事有所變更，而此客觀情事之變更，並非於訂約當時所得預料，為避免依原約為履行時，對一方當事人造成損失，而使他方當事人受有利益，藉由法院之職權行使為公平合理之調整，故如該客觀情事之變更為當事人訂約時所得預料，或依約履行之結果，並無使兩造間損害及利益間顯失其衡平時，自無該條項之適用。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。上訴人既主張系爭土地，於兩造簽立系爭契約時，與今日發展情況相較，目前交通便利，居住生活機能完整，商業活動繁榮，與當初兩造締約時之情形已有變更，此項變更顯非締約當時所得預見，且被上訴人無償使用上訴人公有土地，即係妨害鎮民使用鎮有土地之權利，故得依民法第227條之2及債編施行法第15條規定，請求判決將無償契約變更為有償契約，及請求增加給付對價或增加給付價金，如備位聲明請求被上訴人每半年給付上訴人 1,573,479元云云。則依舉證責任分配法則，上訴人自應就本件有情事變更原則之適用，即應就契約成立後，客觀情事之變更，並非於訂約當時所得預料，及如按原約定給付顯失公平等情，負舉證責任以實其說。惟查上訴人與被上訴人之所以簽訂系爭契約，旨在藉被上訴人在系爭土地上興辦學校，以提升該地教育水準兼帶動社區繁榮為目的，故使被上訴人於該使用借貸目的達成前，得以無償使用系爭土地，既有如上述，顯見上訴人於訂約之初，即係基於公益目的，且已預見日後客觀環境有所改變時，仍願使被上訴人無償使用系爭土地，始與被上訴人訂立系爭無償使用借貸契約，，而非有償之租賃契約。況隨社會進步人口聚集交通發達，土地價值本就會隨之增值水漲船高，此乃眾所週知而為一般人客觀上所能預見之常識，上訴人為地方自治團體，對建設地方本有其義務，且亦樂見系爭土地價值得以逐日高漲，於訂約之初復本於公益目的，捨棄收取租金之方式，招徠被上訴人在系爭土地上設校，豈可因日後社會繁榮進步，致系爭土地價值高漲，而謂情事變更且不可預見，矧系爭土地為公有土地，縱土地價格增漲，亦與私有土地之所有人受有利益不同，亦難謂上訴人受有損害，而有顯失公平情事。是上訴人聲請本院應依情事變更原則，將系爭契約變更為有償契約，並請求增加給付對價或增加給付價金，如備位聲明請求被上訴人每半年給付上訴人1,573,479元，仍非有據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人本於借用物返還請求權、物上請求權，及不當得利等法律關係，求命被上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示編號Ａ至Ｍ部分建物全部拆除將系爭土地返還上訴人，及自94年6 月11日起至交還系爭土地日止，按年給付上訴人4,002,824 元損害金之判決，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原審本於同上見解，為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合，上訴人猶執上揭情詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人退而求其次先位追加請求如認返還全部土地為無理由時，請判准被上訴人將系爭土地如虎尾地政事務所97年7月8日119400 號土地複丈成果圖所示編號a部分面積4,555 平方公尺建物拆除，並將該部分土地返還上訴人興建聯合托兒所，及被上訴人每半年應給付上訴人1,337,689 元部分；暨請求本院依情事變更原則，將系爭契約變更為有償契約，備位聲明請求被上訴人每半年給付上訴人 1,573,479元部分，亦均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許，而均應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。