臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上更㈨字第22號上 訴 人 丁 ○ ○（蕭佛助即富華營造廠之承受訴訟人）
甲 ○ ○（蕭佛助即富華營造廠之承受訴訟人）
戊 ○ ○蕭佛助.
庚 ○ ○蕭佛助.
己 ○ ○蕭佛助.
辛 ○ ○蕭佛助.被上 訴人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 李 明 益 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國71年05月14日臺灣高雄地方法院第一審判決（70年度訴字第3271號），提起上訴，判決後，經最高法院第九次發回更審，本院於98年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）、擴張之訴訴訟費用，均由上訴人等連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。本件被上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司原法定代理人劉憲同已於本院審理前（即95年08月23日）卸任，由乙○○繼任，並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀一份在卷可參（見本院卷㈡第148至149頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。
二、本件上訴人丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○及辛○○（下稱上訴人等）經合法通知均無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
三、訴外人丙○○於本院審理時雖以其係上訴人等之被繼承人即原審原告蕭佛助（下稱蕭佛助）之遺囑執行人，請求准予聲明承受蕭佛助之訴訟，並提出上訴人蕭佛助於七十年八月八日所訂經台灣高雄地方法院公證之協議書（70年度公字第14723號）影本一份為證（見本院卷㈡第0177至180頁）。惟此部分前已經本院前審（即重上更㈧）認定：「‧‧依上開協議內容以觀，聲明人丙○○僅係受‧‧蕭佛助委任就本件合建房屋紛爭，辦理有關民、刑事訴訟之受任人，並非蕭佛助所指定之遺囑執行人至明，從而聲請人丙○○本於蕭佛助遺囑執行人身分聲請准予聲明承受訴訟，並無理由，應予駁回」等理由，裁定駁回其聲請，有本院九十三年度重上更㈧字第十三號裁定影本一份在卷可稽，嗣訴外人丙○○以其為上訴人，先後對於本院前審判決（89年度重上更㈦字第28號及93年度重上更㈧字第13號），提起上訴，惟經最高法院認定：「原判決並未以上訴人（指訴外人丙○○）為裁判對象，其對於該判決提起第三審上訴，自非合法」等語，以其上訴為不合法，裁定駁回其上訴，則有最高法院九十三年度台上字第一三一○號及九十六年度台上字第二四二一號裁定影本各一份在卷可憑。至訴外人丙○○於本院前審（重上更㈧）以其係已故蕭佛助生前指定之遺囑執行人，聲請追加其為上訴人部分，亦經本院前審認定：「聲請人（指訴外人丙○○）並非契約之當事人，與上訴人請求之基礎事實非同一，且民事訴訟法第446條但書不包括同法第255條第1項第7款在內，其聲請追加為上訴人，於法不合，應予駁回」等語，裁定駁回其聲請，有本院九十三年度重上更㈧字第十三號裁定影本一份附卷可參。據上，顯見訴外人丙○○並非本件民事訴訟事件之上訴人，至為明顯。詎訴外人丙○○於本審審理中，又具狀聲明記載其為本件訴訟之上訴人暨聲明承受訴訟，於法顯有未合，併予敘明。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人等之被繼承人蕭佛助生前於原審起訴主張：被上訴人於五十年二月六日與其訂立契約（下稱系爭契約），雙方約定由被上訴人提供其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號等筆土地（7,267 坪，下稱系爭土地），而由其出資建築房屋，每建三十三間，由其分得二十三間，被上訴人則分得十間。嗣於訂定系爭契約後，於五十年間即完成填土整地及第一批五十七間房屋之基礎工程，詎被上訴人因經濟窘困，無法償還該土地所設定之抵押債權，致不能取得「抵押權設定土地建築使用同意書」，而未能及時領得建築執照，使工程被迫停工。迄六十二年六月二十八日被上訴人竟將系爭土地出賣於訴外人林進丁等人，其因契約所負之債務陷於給付不能，上訴人自得請求賠償因此所受之損害；即整地費及房屋基礎工程費，暨依約定應分得房地所失利益，總計為新台幣（下同）四千六百六十萬三千零九十六元。爰本於系爭契約所衍生之損害賠償請求權之法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人四千六百六十萬三千零九十六元，及其法定遲延利息之判決等語（原審為上訴人等敗訴之判決，又上訴人等請求被上訴人給付所受損害即整地費及房屋基礎工程費3,002,804元部分，已判決上訴人勝訴確定在案；至上訴人請求房屋及土地所失利益284,013,571元中之95,535,790元部分﹝包括起訴請求之土地所失利益28,781,721元及於本院前審擴張請求之66,754,069元﹞，則經最高法院發回本院更審）。至上訴人等於本院審理時未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
貳、被上訴人則以：被上訴人與蕭佛助所訂之系爭契約為承攬之法律關係，蕭佛助依約應於五十二年八月六日完成全部工程，因蕭佛助資力不足，致無法完成。縱系爭工程之建築執照未能領得，係可歸責於被上訴人未能提供「抵押權設定土地建築使用同意書」所致，惟蕭佛助之損害賠償請求權，至其提起本件訴訟之日止，亦已罹於時效而消滅。再者，本件契約性質應係承攬，並非互易；兩造所訂系爭契約，已因雙方同意而解除；此外，上訴人等並未舉證證明系爭契約建築房屋之資金、計劃及轉售之可能，其空言主張所失利益，應不足採等語，資為抗辯。並答辯聲明，求為判決駁回上訴人等之上訴及擴張之訴暨其假執行之聲請。
叁、兩造爭執之事項：
一、兩造間於五十年二月六日所訂立之「合作建屋」系爭契約，究其法律性質係屬「承攬」契約或「互易」契約？
二、兩造間之系爭契約是否已解除？
三、被上訴人應否負「給付不能」之損害賠償責任？
四、上訴人等之請求權是否罹於時效而消滅？
五、若被上訴人應負損害賠償或債務不履行責任，則應負之賠償金額為多少？
肆、本院之判斷：
一、兩造間於五十年二月六日所訂立之「合作建屋」系爭契約，究其法律性質係屬「承攬」契約或「互易」契約？㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。又所謂互易，乃指當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，民法第四百九十條第一項及第三百九十八條分別定有明文。次按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容而定，不能一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如契約言明建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承攬契約（最高法院72年度台上字第3796號及76年度台上字第2499號判決參照）。
㈡經本院核閱蕭佛助與被上訴人所訂系爭契約所載，即依系爭
契約書第四條、第五條及第七條之約定，係以雙方連名申請建造執照，且以被上訴人為其分得部分房屋之原始所有人，而非以上訴人名義申請建造執照；且係由被上訴人提供系爭土地，由蕭佛助建造房屋，房屋之型式、大小、配置，並非由被上訴人依其所欲達成之目的予以指定，而係由蕭佛助自行設計施工，被上訴人僅就所建築完成之房屋，有依一定比例請求分配之權利；據此，系爭契約之性質並非重在蕭佛助為被上訴人完成一定之工作，而係因被上訴人有土地、缺乏資金，而蕭佛助有資金卻無土地，乃經由系爭契約之訂立，各提供原所有以換取原所無者，俾達到雙方均能擁有房屋及基地之目的，亦即蕭佛助以分配予被上訴人之房屋而換取其所配得房屋之基地。則揆諸前揭說明，系爭契約之法律性質係屬承攬契約，並非互易契約，應堪認定。被上訴人主張系爭契約係屬承攬性質，應堪採信。
二、兩造間之系爭契約是否已解除？㈠按解釋意思表示應探究當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第九十八條定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；易言之，解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院17年上字第1118號及18年上字第1727號判例參照）。
㈡查被上訴人公司救濟案處理小組於五十年十二月十日曾以五
十組高唐債發字（第0063號）函檢附一新契約書草案通知蕭佛助「必須重新訂立（新）具體契約」（見原審卷第15頁），可見被上訴人係主張解除系爭（舊）契約，另訂新契約。嗣蕭佛助接到該通知函後，即於同年月十八日以函提出對新契約書草案之意見，而附言「懇請 鈞小組鑒核擬俾使速予訂約」（見原審卷第116至118頁），益徵雙方對於解除契約之意思表示，確已明確一致。再參諸被上訴人與蕭佛助於五十四年一月二十日會談時，蕭佛助亦曾明白表示：「同意解除50年2月6日所訂之合作契約（按指原審卷原證一號契約書）」等語，有蕭佛助蓋章之紀錄一紙附卷可稽（見原審卷第119至120頁）以觀，足證兩造所訂之系爭契約，已經雙方合意解除，而無契約之關係存在甚明。依此，舊契約既於五十年間既已不存在，而新契約則未成立，雙方自無受系爭契約關係之拘束。
三、被上訴人應否負「給付不能」之損害賠償責任？㈠如上所述，系爭契約既已解除，被上訴人與蕭佛助間並無契
約關係存在，則被上訴人於六十二年六月二十八日將系爭土地全部出賣予他人，依法自不負給付不能之損害賠償責任。㈡蕭佛助（尚未承受訴訟前）生前於本院前審已陳述：「不是
唐榮公司原因，而是我自己無錢蓋（指未建部分是否因唐榮公司因素而未能蓋好）。」「不是（指是否另有不能蓋之原因）。」「如有抵押我負責塗銷與唐榮無關。」等語；而當時承審法官訊問其年齡及身體狀況時，蕭佛助則陳稱：「民前00年0月000日生，今身體很好，神智清楚。」（見本院上字卷第50頁）。依此，蕭佛助當時對於自身出生年月日尚能明確回答，並自承身體很好，神智清楚，足見其上揭所為自認並非出於錯誤，且無與事實不符之處。又蕭佛助為上開自認同時雖陳述其已蓋好五十多間房屋給被上訴人，被上訴人即應分錢給他云云，惟衡情此應係蕭佛助所虛構有利於己之陳述，雖與事實不符，然與其記憶減退無關。此外，上訴人等迄今仍未能就蕭佛助前開自認係出於錯誤，及蕭佛助既已自承無資力完成建築，嗣能否繼續履約，而獲得預期利益等情，提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，自尚不能採為有利上訴人等之認定。
㈢被上訴人公司與蕭佛助所簽訂之系爭契約並未約定蓋建多少
房屋，故蕭佛助能換取若干土地，於系爭契約成立時尚未確定，亦即須待蕭佛助實際蓋建房屋完成後始能確定；因之，若約定建築之房屋因蕭佛助無資力而無法完成，則因無法移轉房屋所有權予被上訴人以俾完成互易，其並不能向被上訴人公司請求移轉土地所有權，自無獲得土地所失利益之預期利益可能。另按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，依民法第二百二十六條第一項、第二百十六條第一項之規定，債權人固得請求債務人賠償其所受損害及所失利益，惟債務人之原來給付義務，既已陷於給付不能而無法履行，嗣後債權人即無繼續遭受損害或失去預期利益之可言，故債權人因給付不能而得請求賠償者，似應以給付不能當時之債權人所受損害及所失利益為限，又就互易契約而言，此項以物易物之契約如因可歸責於債務人之事由，致其物給付不能時，債權人所得請求者除因該物給付不能所受之損害外，如無特別情事，似無利益損失之可言。據此，蕭佛助於被上訴人將系爭土地所有權移轉予他人後，既已無法繼續蓋建房屋俾供與被上訴人互易系爭土地，則上訴人所得請求者除因該物給付不能所受之損害外，並無利益損失之可言。
㈣至上訴人等主張蕭佛助生前曾委請呂石鑄建築師就系爭土地
，依蕭佛助之兩計劃（即完成三○六棟房屋興建之佈局計劃及基地面積使用計劃）作建築規劃，俾申請建造執照之用，惟因被上訴人無法提供抵押權設定土地建築使用同意書，以致建造執照之申請被退件等語，則為被上訴人所堅決否認，且上訴人等迄仍未能提出有關呂石鑄建築師對於三○六棟房屋之建築規劃資料以實其說；自尚難僅憑渠等無法查與事實相符之陳述即逕認蕭佛助應已著手興建房屋必備之建造執照申請，易言之，究之僅能認其興建房屋計劃僅是訂定系爭契約後之紙上作業階段而已，難謂係屬依通常情形可得土地出售之預期利益，而具客觀確定性，自尚不能採為有利上訴人等之認定論據。
四、上訴人等之請求權是否罹於時效而消滅？㈠經本院核閱蕭佛助與被上訴人所訂系爭契約所載，依系爭契
約第一條及第三條之約定，房屋分六批建築，第一批房屋，蕭佛助應於系爭契約成立後六個月完成建築，嗣後每隔四個月應完成建築一批，蕭佛助如有一批延遲完成建築時，除因雨季影響工作天經被上訴人同意延期外，被上訴人得將其餘各批基地供給第三人建築，蕭佛助不得異議；依此，蕭佛助依約應於五十年八月六日前履約興建完成第一批房屋，否則，即屬逾期違約。按蕭佛助因欠缺資金及未完成申請建築執照之設計圖說與申請文件，致未完成第一批房屋，已如前述，並為本審所認定，惟蕭佛助係於六十八年十一月二十八日提起本件訴訟，縱認其對被上訴人有損害賠償請求權，亦因蕭佛助於五十年八月六日前未完成第一批房屋違約，致已罹於時效而消滅之。
㈡上訴人縱以被上訴人有債務不履行為原因，請求金錢損害賠
償，惟本件債務不履行之損害賠償請求權應自債權成立日（即50年2月6日）起算，而蕭佛助係至六十八年十一月二十八日始提起本件訴訟，要之其請求權亦已因逾十五年之時效而消滅。
㈢按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：‧‧商人、
製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價；又當事人約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第一百二十七條第八款及第三百九十八條分別定有明文。因之，縱認系爭契約之法律性質為互易，則蕭佛助依約得向被上訴人請求移轉之土地所有權，乃為蕭佛助蓋建房屋並移轉所有權予被上訴人之代價，茲因蕭佛助為一建商，係屬民法第一百二十七條第八款所規定之商人及製造人，則其基於互易契約請求將所蓋建房屋移轉所有權予被上訴人之代價即土地所有權之移轉請求權，即有二年短期時效之適用。
㈣又按因給付不能而生之損害賠償請求權，為原債權之繼續，
亦即系爭損害賠償請求權為原債權之變形及延長，究其性質與原債權並無不同，對時效之適用亦應為同一認定。本件上訴人主張因可歸責被上訴人之事由致給付不能，無法依約移轉土地予蕭佛助，而請求被上訴人損害賠償，縱認屬實，惟該損害賠償請求權既係土地移轉請求權之延長及變形，當亦有民法第一百二十七條第八款規定之二年短期時效的適用。是以系爭損害賠償請求權時效應自被上訴人出售系爭土地時（即68年06月28日）起算，則上訴人於本院前審（自更㈤審後）審理中所為擴張之訴，當均已罹於二年之消滅時效而消滅。否則若認為系爭損害賠償請求權消滅時效，仍應依民法第一百二十五條規定，時效期間為十五年，則將發生上訴人依原契約請求被上訴人土地所有權移轉有二年消滅時效之適用，然於原債權變形為債務不履行之損害賠償，主張之土地所有權移轉預期利益之損害，卻在無任何法令規定之情況延長消滅時效為十五年；致發生同係請求被上訴人土地所有權之移轉權利或利益，然時效卻無端延長之不合理情形。
㈤再者，縱認為系爭損害賠償請求權之消滅時效，仍應適用民
法第一百二十五條有關十五年時效期間之規定，則上訴人等於本院前審審理中所為擴張之訴亦已罹於時效而消滅，蓋：本件上訴人最先係於本院更五審審理中（即81年06月15日）以書狀及所附之算定書，就「所失利益」為擴張請求，嗣於更六及更七審審理中，就所失利益部分，亦分別有所擴張請求。惟按如前所述，上訴人在被上訴人於六十二年六月二十八日出售系爭土地時即可為損害賠償之請求，惟其迄八十一年六月十五日以後，始為擴張之訴，則參諸就損害金額乃一部分先行確定，個別產生既判力，亦即損害金額既得分次請求，個別確定，當然時效亦得分別起算，分別罹於時效；依此，是上訴人於更五審後歷次所為擴張之訴之請求權，應認已罹於十五年之消滅時效。
五、若被上訴人應負損害賠償或債務不履行責任，則應負之賠償金額為多少？㈠查系爭土地之填土工程部分，係由被上訴人交予訴外人黃學
賢所填，費用亦由被上訴人負擔，由於被上訴人積欠黃學賢費用，已經黃學賢向原審法院訴請判決確定後，並聲請原審法院民事執行處執行（55年執字第3444號），嗣被上訴人與黃學賢達成和解，有協議和解契約影本一份在卷可憑，參以蕭佛助於五十年十二月十八日函被上訴人表示將未經填土之部分應由被上訴人負責填平等語，可見上訴人等主張係由其填土云云，尚非事實。
㈡有關上訴人等請求基礎工程費用部分，固據其提出陳瑞霖建
築師鑑定書為證，惟按陳瑞霖為蕭佛助之女婿，衡情其鑑定難免偏頗，致有可議。被上訴人在上訴人聲請保全證據案內已具狀聲明，並經原審法院另行囑託台灣省建築師公會鑑定，鑑定結果全然不同，顯見陳瑞霖之鑑定為不實，尚難憑此遽認蕭佛助有施作系爭基礎工程。
㈢依原審法院（65年度聲字第0109號）保全證據卷宗所示，當
時系爭土地上並無房屋，僅有在高雄市○○路與中都街轉角處看到在土中之鋼筋柱（五分鋼筋四支、四分鋼筋二支），易言之，建築物結構體全部尚未施作，僅有六支鋼筋插在地上，且四週並無磚牆，顯然蕭佛助並未作四十間房屋之基礎工程，更未建造完成房屋並交屋予被上訴人，應堪認定。上訴人主張其已在系爭土地上建造第一批五十七棟之房屋基礎工程，嗣於本院前審又擴張房屋數量為二百四十七棟，進而請求所失之利益（土地及房屋可得預期利益）二億八千四百零一萬三千五百七十一元（含擴張之訴部分），於法尚屬無據。
㈣又蕭佛助既自認其無資力履行系爭契約，則縱未有出售系爭
土地予第三人之事由，蕭佛助因無資力仍不能依系爭契約履行，即無法享有合建之利益，則上訴人自無受有所失利益損害之可言。此外，上訴人等復未舉證證明其欲建築之房屋已推出預售，並已有相當之客戶群（購屋者）已簽訂買賣契約預購其房屋，及其於被上訴人將系爭土地轉售第三人時，其已將之出售予第三人（購屋者），致有何可得預期之利益損失。因此，被上訴人縱令應負損害賠償責任，然上訴人因此項給付不能僅得請求被上訴人給付所受之損害（即本件上訴人請求所受損害部分，已經判決被上訴人應給付上訴人3,002,804元確定在案）外，其他部分並無利益損失之情形。
伍、綜上所述，本件上訴人之被繼承人蕭佛助（生前）於原審起訴主張：被上訴人於五十年二月六日與其訂立系爭契約，雙方約定由被上訴人提供其所有之系爭土地，而由其出資建築房屋，每建三十三間，由其分得二十三間，被上訴人則分得十間。嗣於訂定系爭契約後，於五十年間即完成填土整地及第一批五十七間房屋之基礎工程，詎被上訴人因經濟窘困，無法償還該土地所設定之抵押債權，致不能取得「抵押權設定土地建築使用同意書」，而未能及時領得建築執照，使工程被迫停工。迄六十二年六月二十八日被上訴人竟將系爭土地出賣於訴外人林進丁等人，其因契約所負之債務陷於給付不能，上訴人自得請求賠償因此所受之損害及依約定應分得房地所失利益，暨法定遲延利息；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院前審審理中擴張請求所失利益（即66,754,069元）及法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行部分，亦無理由，應予駁回。
陸、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段及第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 張世展
法 官 高明發法 官 李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 29 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。