臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上更㈡字第10號上 訴 人 聯成豐營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 常照倫律師複代理人 蘇若龍律師被上訴人 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡碧仲律師
陳偉展律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國93年4月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度重訴字第59號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年7月17日詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及其假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣五百二十八萬九千三百四十九元，及自民國九十二年三月二十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新台幣一百七十六萬元為被上訴人預供擔保後，得為假執行。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外)及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、伊於民國90年8月24日與被上訴人訂立「桃芝風災149甲線33ｋ＋155內湖橋便道搶修工程契約」（下稱系爭工程契約）承攬該工程（下稱系爭工程），合約金額為新台幣（下同）530萬元，結算金額為5,577,479元，於90年8月24日開工，同年9月11日完工，惟因系爭工程為草嶺地區對外之主要連絡道路，於驗收前，應被上訴人之要求而開放通車，卻於90年9月17日受納莉颱風侵襲又遭沖毀，伊基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後，立即進行損害修復，於90年11月6日再度修復完工，並於91年1月31日經被上訴人驗收通過。伊於上開風災後，即通報被上訴人並向保險公司申請理賠，然保險公司以工程已通車使用，依營造綜合保險基本條款第三條約定，而拒絕理賠，伊所投保之保險，應符合被上訴人之要求，且系爭工程已啟用，危險應由被上訴人負擔，無理由拒絕給付工程款等情。爰依民法第508條第1項後段規定及系爭工程契約之法律關係，求為命被上訴人給付5,289,349元，及自92年3月28日（即原起訴狀繕本送達翌日），起算週年利率5%之利息之判決（上訴人請求超過5,289,349元或因減縮或因更審前判決敗訴確定）。原審就此為伊敗訴之判決，自有未洽，為此提起上訴。
㈡、聲明：⒈原判決除確定部分外廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人5,289,349元，暨自民
國 (下同)92年3月28日即原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
㈠、系爭工程期限應自90年8月24日開工起，至90年9月23日止完工，而上訴人於同年9月11日提早完工，於驗收合格前，已先行啟用通車，致於同年月17日遭納莉颱風侵襲沖毀。伊雖曾就系爭路段之災害、搶通情形，據實製作「公路災害或搶通報告表」，惟非針對系爭工程之「鋼便橋」通車與否，而係就前開路段之實際通阻狀況製作，自不足認定伊曾要求先行開放「鋼便橋」通車，縱有指示先行啟用，亦為契約規範之範圍內，上訴人請求給付上開工程款，顯無理由等語，資為抗辯。
㈡、聲明：⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人聯成豐公司於90年8月24日，與被上訴人第五養工處訂立承攬「桃芝風災149甲線33k+155內湖橋便道搶修」工程之契約，於90年8月24日開工，工程期限30日曆天。該工程原於90年9月11日竣工，承攬之報酬金額為5,300,000元，結算金額為5,577,479元。
㈡、又系爭工程於90年9月11日完工後，上訴人即發函請求被上訴人驗收。因系爭工程為草嶺地區對外之重要連絡道路，於驗收前，已先行啟用；卻於90年9月17日受納莉颱風侵襲沖毀，上訴人基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後立即進行損害修復，其後上訴人於90年11月6日再度修復完工，並於91年1月30日經被上訴人驗收通過，被上訴人已給付決算之工程款5,577,479元，
㈢、上訴人與被上訴人訂約後，依招標時之相關文件規定，就系爭工程投保「營造綜合保險」，保險期間自90年8月24日零時起至同年12月27日24時止。系爭便道於90年9月17日遭納莉颱風侵襲沖毀後，上訴人即通報被上訴人並向保險人新光產物保險公司申請理賠，惟該保險公司以本件工程已啟用通車，依營造綜合保險基本條款第3條保險責任之開始與終止：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至『啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日』終止，並以其先屆至者為準.... 」之規定，視為保險期間已屆滿而拒絕理賠。
㈣、上訴人乃分別於90年10月23日及90年11月22日函請被上訴人給付修復工程款共5,577,479元，為被上訴人所拒絕後，兩造乃就前開事項申請行政院公共工程委員會為仲裁。
㈤、以上各情，有內湖橋便道搶修工程契約書、「內湖橋便道搶修工程」詳細價目單、交通部公路局工程投標須知及附件、交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項、工程決算書等附卷為憑（見原審卷第52至62頁、第63至64頁、第118至123頁，及本院前審卷第226至229頁）；上訴人於90年9月11日所發（聯）公五字第000000-000號函文附卷為憑（見原審卷第65頁）。復有90年9月11日完工通車嗣因納莉風災受創再為修復之照片影本共10幀、相關災情電子新聞數則、驗收證明書可據（見原審卷第66至70頁、本院前審卷第68至75頁）。有新光產物保險營造綜合保險單、營造綜合保險單、保險批單、90年10月23日（聯）五字第000000-000號函、90年11月6日（90）五工養字第9019764號函、90年11月22日（聯）公字第000000－000號函、90年12月28日被上訴人（90）五工養字第9022139號函、行政院公共工程委員會91年9月13日工程訴字第09100396060號函及「調91239」案調解建議等為證（見原審卷第71至86頁、第138至141頁），自可信為真實。
四、至於上訴人主張其已於90年9月11日完成系爭工程，於驗收前應被上訴人之要求通車，致系爭工程遭納莉颱風侵襲受損，申請保險理賠遭拒，依民法第508條第1項後段及系爭工程契約之法律關係，被上訴人應給付系爭工程款等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為：被上訴人有無於系爭工程驗收前，要求上訴人先行啟用通車？系爭工程於驗收前先行啟用通車，致保險不予理賠，上訴人得否請求被上訴人給付受納莉颱風侵襲沖毀前已完工之工程款？等項。經查：
㈠、被上訴人有無於系爭工程驗收前，要求上訴人先行啟用通車？⒈上訴人主張系爭工程係應被上訴人之要求先行開放通行，伊
才開放使用等情，已據其提出電子新聞數則（見本院卷第70-75頁），以證明訟爭工程之草嶺地區之災情及迫切需要通行之情形，被上訴人對此不爭執，應非無據。
⒉上訴人之法定代理人於原審陳稱：「（問：通車是誰決定把
護欄拿掉？）是洪璟以電話通知我們拿掉護欄，而且限期通車，他是何時通知我，時間我忘記了，而且路權是屬於他們的。」、「（問：有無書面證據？）沒有。」；證人楊裕成即上訴人僱請之員工亦供稱：「（問：你曾經代表上訴人與交通部進行調解？）我曾經在91年7月、8月代表上訴人公司去行政院工程委員會調解，調解對方是養工處的段長，沒有會議記錄，他們有口頭承認曾經有指示先行通車，即本件系爭工程內湖橋，先行通車的時間在調解書上有記載。」、「（問：有無講到詳細過程？）沒有。」（見原審卷第132、135頁）；雖為被上訴人所否認，並舉證人即被上訴人之員工洪璟於原審證稱：「（問：是否曾經電話指示內湖便道工程先行通車？）沒有，如果有會以公文通知。只有因林國華的要求要改善工程的便道，並沒有要求通車。」等語（見原審卷第165、166頁）。然按洪璟為被上訴人之員工，其是否指示拿掉護欄限期通車，攸關被上訴人及其自身之責任，其證詞尚難遽信。本院審酌上訴人就系爭工程履約爭議送請行政院公共工程委員會調解，該會調解建議提及「．．．申請人於本工程完工驗收前，為配合嘉義草嶺地區居民通行之需要，在他造當事人指示下先行啟用，．．」等語，此有行政院公共工程委員會91年9月13日工程訴字第09100396060號函檢「調91239」案調解建議1份附卷可參（見原審卷第138至141頁）。而按公共工程會就系爭工程履約爭議所為調解建議，係該會以職權依政府採購法第85條之3第2項前段規定所提出（見原審卷第138頁），依該條項之立法理由所載「調解委員為促成爭議之解決，得斟酌情況，提出調解建議，亦即以提出建議之方式，促機關以該建議為據，完成行政報核程序，促其儘速決定是否接受該建議，並據以決定是否合意成立調解。基於政府採購具公共利益性質，為避免調解程序進行後，機關又任意拒絕調解結果，造成雙方時程及資源之浪費，延宕爭議之解決，故於第2項後段規定機關不同意調解建議者，應先報經其上級機關核准，並向採購申訴審議委員會及廠商敘明理由」。足見公共工程會依上開規定所提出之調解建議，已斟酌當事人爭議之各種情況，並有半強制機關接受之性質，是該調解建議所載：「……申請人（即上訴人）於本工程完工驗收前，為配合嘉義草嶺地區居民通行之需要，在他造當事人（即被上訴人）指示下先行啟用……且該工程係由他造當事人所指示而啟用……」等語（見原審卷第140-141頁），已難認純係當事人之陳述或公共工程會之勸導。
⒊再者，系爭工程上訴人於90年9月11日完工，即發函請求被
上訴人驗收，有該函在卷可參，且上訴人又一再否認有系爭路段之路權，無法決定何時啟用，其又有多次承攬公家機關之工程，對於未經驗收不得開放啟用，為其所明知，亦為公眾週知之事實，此與上訴人是否確已完工，及其是否能順利領得該部分工程款，有重大關係；上訴人承攬之系爭工程，如未經被上訴人驗收，而由上訴人擅自開放使用，於上訴人甚為不利；於一般有理性之正常人或正當經營承攬工程之公司，均不會為上開重大不利於己之行為。衡諸常情，若非被上訴人指示先行啟用，上訴人當無於驗收前即率爾決定啟用，致喪失保險利益而自負風險之理。則上訴人主張該路段係經被上訴人指示先行啟用乙節，與常情無違，應可採信。
㈡、系爭工程於驗收前先行啟用通車，致保險不予理賠，上訴人得否請求被上訴人給付受納莉颱風侵襲沖毀前已完工之工程款？⒈上訴人雖主張「系爭工程於90年9月11日業已完工，並已於
90年9月11日 (聯)公五字第000000-000號函通知被上訴人驗收時，已處於可得受領之狀態，而被上訴人遲不辦理驗收受領，即有受領遲延情形，致系爭工程於同年9月17日另受納莉颱風侵襲而沖毀；依民法第508條第1項後段規定，本件工程於定作人之被上訴人受領遲延期間所發生之危險，自應由被上訴人負擔；從而，系爭受納莉颱風侵襲沖毀前已完工工程之工程款，被上訴人依法仍應給付予上訴人」云云。惟查，不論私營企業或公家機關之工程，驗收均有一定之流程，非立時可就，應屬公眾週知之事實，而上訴人於90年9月11日完工，並於同日函知被上訴人驗收時，距同年月17日另受納莉颱風侵襲時止，僅短短7天，衡情已難令被上訴人於此短時間內完成驗收而負受領遲延之責。且系爭工程契約書第12項、竣工驗收：「㈠工程全部完竣，經甲方派員初驗合格後，再報請上級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收。．．．」可知系爭工程既為交被上訴人依政府採購法所公開招標工程，是該工程之「驗收」程序亦應適用上開法律之相關規定。又按「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」、「採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」、「採購之驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」政府採購法施行細則第92條第2項、第93條及第94條分別定有明文。而被上訴人於辦理依政府採購法所公開招標工程驗收，亦循上開程序規定為之，此有公路總局查核金額以上工程驗收作業程序表可稽（見本院更㈠審卷第154頁)。另參以「台灣省交通處公路局工程竣工驗收標準作業程序」第4.0「說明」之「4.3」：「承包商應於工程竣工後填送工程『竣工報告表』2份陳報工務段 (所)核填工程『竣工報告表』 (表07020B)陳報工程處，超出授權工程處範圍之工程，工程處應轉報公路局核備，一定金額以上之工程並應由公路局轉報交通處及審計處備查。承包商並依合約規定繪製竣工圖送工務段 (所)審核。」此亦有台灣省交通處公路局工程竣工驗收標準作業程序可稽 (見同上卷第157頁)。又系爭工程雖因上訴人於90年9月11日完工並由上訴人發函通知請求被上訴人驗收，然上訴人既無按上開規定將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，併送系爭工程之執行機關斗南工務段，被上訴人無從辦理驗收，系爭工程雖於90年9月11日完工並由上訴人發函通知請求被上訴人驗收，難謂如上訴人所主張系爭工程已處於可得受領之狀態，是以，系爭內湖橋便道工程於90年9月11日完工，雖嗣於同年月17日為颱風所摧毀，然被上訴人並無上訴人所主張「受領遲延」之情事，尚難謂被上訴人應負受領遲延責任。
⒉又按兩造之系爭工程合約第十項係就在完工期限內因天災等
非人力所能抵抗之意外損失，約定其處理依據，其中第3款約定：「已做之工程確因搶救不及遭受損害，並在詳細價目表內有項目者，乙方（即上訴人，下同）得申請甲方（即被上訴人，下同）估驗付款外，並以原訂契約單價辦理修復」。第4款則約定「契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災時一律不予補償，乙方並應賠償受災部份甲方供給之材料及其運費」（見原審卷第56頁)。上訴人又主張其係依前開第3款規定請求給付工程款，而非依4款規定請求補償（見本院卷第57頁），先予敘明。
⒊本件上訴人就內湖橋便道工程曾向新光產物保險公司投保營
造工程財產損失險，總保險金額為530萬元，被保險人為兩造，受益人為被上訴人，保險期間自90年8月24日0時起至90年12月27日24時止，有新光產物保險公司營造綜合保險（含營造工程財產損失險及第三人意外責任險）單影本一份（見原審卷第71-77頁）附卷可稽。而該保險單業經被上訴人審核通過，對之並無異議，上訴人所投保之保險應符合被上訴人之要求。又依該營造綜合保險基本條款第3款第1項約定：
「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至『啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日』終止，並以其『先屆至者』為準。倘承保工程之一部分『經啟用、接管或驗收』，本公司對該部分之保險責任即行終止」（參原審卷第75頁）。查系爭工程因被上訴人指示先行啟用，已如前述，保險人新光產物保險公司早於90年9月11日之保險批單即載，「系爭工程已於90年9月11日完工，並已先行啟用，本公司依據營造綜合保險基本條款第3款不負賠償責任，餘無變更，特此加批」（見原審卷第77頁）。則本件兩造間之系爭工程營造工程財產損失險部分，保險公司之保險責任，已因被上訴人指示上訴人於完工先行通車於90年9月11日即保險事故發生（90年9月17日）前已告終止，災害發生時並無工程合約第10項第4款約定「契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災時一律不予補償，乙方並應賠償受災部份甲方供給之材料及其運費」之情事，且上訴人亦非依上開約定，請求補償，則被上訴人抗辯其依工程合約第10項第4款之約定，無庸補償，即無足取。
⒋又查系爭工程之工程期限自開工日起30日曆天。而本件工程
自90年8月24日開工，即應於90年9月23日完工。上訴人實際完工日為於90年9月11日，為兩造所不爭執之事實，且於完工後驗收前，並應被上訴人之指示先行啟用，致系爭工程營造工程財產損失險於即保險事故發生（90年9月17日）前已告終止，而無從請領保險理賠，前已詳述。雖被上訴人尚無受領遲延之情事，但本件有未驗收，被上訴人即指示先行啟用之情形，且啟用時仍在完工期限內，而兩造之工程合約第10項既就在規定完工期限內因天災等非人力所能抵抗之意外損失，約定其處理依據，其第3款既已約定：「已做之工程確因搶救不及遭受損害，並在詳細價目表內有項目者，乙方（即上訴人，下同）得申請甲方（即被上訴人，下同）估驗付款外，並以原訂契約單價辦理修復」，則系爭工程於完工期限內因天災等非人力所能抵抗之意外損失，自可依該規定請領工程款。又查系爭工程原於90年9月11日完工，於驗收前啟用通車，卻於90年9月17日另受納莉颱風侵襲而沖毀，上訴人基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被上訴人後立即按原規模進行損害修復，於90年11月6日再度修復完工，並於91年1月30日經被上訴人驗收通過，驗收結算金額為5,577,479元，有兩造所不爭執之工程決算書、工程估驗計價表在卷可稽（見本院重上字卷第226-229頁）。則原於90年9月11日完工，於驗收前啟用通車卻於同月17日經納莉颱風沖毀，其總工程款亦原應為5,577,479元，亦可認定，但因上訴人就工程決算明細表第一大項第十五項之營造綜合保險費45,631元部分（見本院重上字卷第228頁），已無須另支付，且部分已減縮而撤回該部分之請求，又第一大項第十七項之包商營業稅242,499元部分，因原工程於決算時已繳付該部分之營業稅，本件重為施作前之損失，不應重複繳交營業稅，故此部分之請求並非有據，上訴人亦於本院前審予以減縮請求，則上訴人請求其餘部分即5,289,349元，經核應屬已做之工程確因搶救不及遭受損害，並在詳細價目表內有項目者，應由被上訴人負給付責任。
五、綜上，上訴人本於兩造工程合約第10項第3款之約定，請求被上訴人給付工程款5,289,349元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即92年3月28日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，為屬有據，應予准許。上訴人就勝訴部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原判決就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，乃有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄原判決，改判如主文第一、二項所示。
六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊、防禦方法或舉證，經審核後於本件判斷之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日
書記官 林鈴香【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。