臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上更㈡字第13號上 訴 人 丙○○
丁○○乙○○戊○○己○○庚○○甲○○ （即吳春重之承受訴訟人）上七人共同訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師黃小舫 律師被 上訴 人 張秋季 （即祭祀公業張鑑公管理人）訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國92年7月25日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度重訴字第290號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行聲請均駁回。㈢第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人就系爭土地確有租賃關係存在，並非無權占有，有以下事證可資證明：
⑴證人張振亮於原審民國（下同）91年6月17日言詞辯論中證
述：「．．．在民國七十多年．．．張邦雄向台南縣政府撤銷管理人．．．我被推選為代理管理人，．．．向被告丙○○、被告丁○○收取田租，．．．以前的帳都是這樣收取，我接手之後也是根據以前的人留下的書面資料，．．．」，張振亮於台南地檢署81年偵字第6998號竊佔乙案（下稱竊佔案）81年10月7日偵訊中亦證稱：「問：（提示收據五張）這是否你出具的收據？答：是的」、「問：這是租那裏地段的租金？答：目前他們占有本件的房屋」，而且，上述收據上被上訴人之印章，確屬真正，亦為被上訴人所自認，且有內政部警政署刑事警察局92年1月3日刑鑑字第0910340937號鑑驗通知書附原審卷可稽，可證被上訴人確有向上訴人收取系爭土地之租金。
⑵證人張和淡、張朝居、張德利於上述竊佔案81年10月7日偵
訊中證稱：「（問：本件被告有無承租占用的土地？）我們任職張鑑公祭祀公業十幾年來都有向被告（即上訴人）收取租金，這是沿襲以往收取的慣例，但是沒有書面的契約」，亦可佐證上訴人對系爭土地有租賃關係存在。
⑶對於上訴人所提附原審卷之被上訴人出具之租金收據影本，
被上訴人亦稱：「原告（即被上訴人）那裏有正本。收據的章看起來跟起訴狀上的章應該是一樣，章的真正我們沒有意見．．．」等語。
⑷上訴人丙○○自己居住之部分，於59年11月間曾拆除重建，
並依法申請建築執照，建築完成後並申獲建物使用執照，此已據原審向台南縣政府工務局調取59年11月8日建都字第789號營建執照內被上訴人出具之土地使用同意書及相關資料在案可參,倘若上訴人就系爭土地無租賃關係，為無權占有，被上訴人豈會同意出具土地使用權證明書予上訴人申請建造執照及使用執照？⑸證人張振亮曾以被上訴人代理人之身分於81年間對上訴人提
起竊佔刑事告訴，經台南地檢署81年偵字第6998號偵結不起訴，亦認定上訴人係基於租賃之法律關係占有系爭土地，有正當權源，無竊佔可言，亦有該不起訴處分書附原審卷可查。
㈡原審為不利上訴人之認定，不外以①上訴人所提租金收據未
註明承租地號，不足證明就系爭土地有租賃關係。②證人張振亮、張和淡等人另證稱：按年收取的田租根據何來我不清楚，只是按照前人的收取方式，是沿襲以往收取的慣例云云，以此認張振亮等四人之其他證詞並無法證明上訴人就系爭土地有租賃關係。③上訴人所提之收據，其上記載「甘藷租」或「田租」，與上訴人所稱繳納租金云云不符。④本件租賃未以書面字據訂立。⑤土地使用權同意書上蓋章之管理人張崁、張蕃薯、張什等，當時均已死亡，上述同意書不生效力云云為其論據，惟：
⑴上訴人提出之租金收據，乃來自證人張振亮，而該租金即是
繳付使用系爭土地之租金，已據證人張振亮於前述竊佔案中證明在案「檢問：（提示收據五張）這是否你出具的收據？張答：是的」「檢問：這是租那裏地段的租金？張答：目前他們占有本件的房屋」，是原審謂租金收據不足證明上訴人就系爭土地有租賃關係云云，顯已未洽。
⑵證人張振亮、張和淡等人固證稱：不清楚按年收取的田租根
據何來，係沿襲以往的收取慣例云云，惟租賃契約以當事人間就租賃物之使用收益及租金之支付為合意之約定，契約即告成立，至為意思表示之原因或根據，此乃締約之動機問題，除成立意思表錯誤並依法撤銷意思表示外，否則仍難謂雙方之租賃契約非合法有效，此已據第一次最高法院發回意旨指明在案，因此，原審以張振亮等人上開証述，遽認渠等證詞無法證明上訴人就系爭土地有租賃關係云云，亦顯未合。⑶再上訴人所提之租金收據，証人張振亮業已證明確為其代理
被上訴人所出具，且確有收取租金，已如上述，故上開收據已足證明上訴人繳納租金之事實，應無疑義，此一事實不因收據上之記載如何，而受影響。至收據記載甘藷租云云等語，應僅係被上訴人換算租金之標準而已，此見被上訴人所提附原審卷之「繳租明細表」亦均為繳納租金即明，是以，原審以上述記載抹剎出具該收據之人即張振亮之明確證詞，亦顯可議。
⑷復按：「租賃契約在法律上並無必須訂字據之規定，自不容
上訴人以未經訂立字據，主張未與上訴人發生租賃關係，不負給付租穀之義務」最高法院37年上字第6763號著有判例可稽，且為本件最高法院兩次發回意旨一致指明在案，就此，原審以本件租約未以書面字據訂立即予否認本件租賃關係，亦有違誤。
⑸上訴人所提之59年間土地使用權同意書上蓋章之3名管理人
即張崁、張蕃薯、張什等，於立該同意書時固已死亡，惟59年時，系爭土地登記簿謄本上所載被上訴人之管理人仍為張坎等3人，有土地登記簿謄本附原審卷可參，因此，該土地使用權同意書載管理人張崁等3人，其目的無非係為符合土地登記簿上形式之登記名義管理人而已。更何況，不論有無此同意書，依證人張振亮、張和淡、張德利、張朝居等人之上開證詞及租金收據，已足證明本件租賃關係之存在。是則，即使此同意書無效，亦不影響本件租賃關係存在之事實。㈢至被上訴人另主張①上訴人丙○○曾另以時效取得地上權為
由，訴請確認地上權存在，故認上訴人於本件主張承租系爭土地，與前此主張不合。②證人張振亮非被上訴人之管理人，故其無權代理被上訴人收取租金。③證人張振亮於台南地檢署告訴竊佔乙案中，否認上訴人有租賃關係，最高法院以張振亮之證詞為有利上訴人之理由而發回，尚有誤會云云，然：
⑴上訴人丙○○固曾對被上訴人提起確認地上權之訴，惟上訴
人於該訴訟中，仍係主張對系爭土地有租賃關係，且亦係因如此主張，而遭法院以上訴人之租賃主張與時效取得地上權之要件不合而判敗訴，此有該判決附原審卷可稽，故被上訴人稱上訴人本件主張與上開確認地上權之主張不合云云，顯與事實不符，並不足取。
⑵再證人張振亮於原審業已到庭證述：「．．．在民國七十多
年．．．張邦雄向台南縣政府撤銷保管人後，我被推選為代理管理人．．．向丙○○、丁○○收取田租，．．．」，且張振亮亦持有被上訴人之印鑑章、存款簿、租金收據及其他被上訴人公業之各項資料，此為被上訴人所不爭執，而上述物品及資料均屬重要物件，若未經被上訴人之授權，張振亮豈有可能拿到印鑑章、存款簿？且若被上訴人未為授權，被上訴人將上述物件交張振亮持以對外行使收取租金之行為，亦應成立表見代理，被上訴人亦應負授權人之責任，尤其，依原審卷附被上訴人派下員族親大會紀錄，其中被上訴人管理委員會89年度工作報告中記載：「．．．張振亮對張鑑公印鑑、存款簿，以及各項資料收金額交代乙案，．．．張振亮部分同意提出歷年來利息，再付806000元成立．．．」，被上訴人既已承認並接收張振亮以前對包括上訴人在內之全部承租人收取之全部租金，則被上訴人已對張振亮之收租行為予以承認，是縱認張振亮前此之收租行為未得被上訴人之授權而為無權代理（上訴人仍否認之），但被上訴人嗣後既已承認，依民法第170條規定，該代理行為仍對被上訴人發生效力，被上人不得主張上訴人為無權占有。
⑶又本次最高法院發回意旨，係以証人張振亮於告訴上訴人丙
○○二人涉嫌竊佔之案件中，已供述其所開立之收據所收取之租金，即係「目前丙○○等人占用系爭土地之租金」，因此認鈞院前審判決以該收據未載地號，無法証明所收租金之土地即為系爭土地為由，而為不利上訴人之判決，有判決不備理由之違法。最高法院上開發回意旨，與証人張振亮是否於上述竊佔告訴案中承認上訴人有承租系爭土地之事實無涉（張振亮於該案件中告訴上訴人等竊佔，自不可能在告訴時承認上訴人之租賃關係），因此，被上訴人主張最高法院認張振亮於上述竊佔案中承認上訴人有承租系爭土地之事實，與張振亮於該案中之供述不符，尚有誤會云云，實屬曲解最高法院發回意旨之旨趣。
⑷另上訴人引用證人張振亮於上述竊佔告訴案中之供述，及本
件一審法院之證詞，重點並不在張振亮是否親口說出上訴人就系爭土地有無租賃關係，而係在張振亮下列證詞：①在民國70多年，其被推選為代理管理人，並曾持被上訴人之租金收據，向上訴人收取租金。②上開持租金收據收取租金之標的，即係上訴人使用之系爭土地。③其係根據以前的代理人張田、張德利、張和淡留下之帳冊，向上訴人收取租金，依沿續慣例做事。④張和淡、張德利、張朝居於上述竊佔案中亦證述「我們任職張鑑公祭祀公業十幾年來都有向被告（丙○○、丁○○）收租金，這是沿襲以前收取的慣例，沒有書面契約」，與張振亮之供述完全相符。基上證詞，足資證明在張朝亮向上訴人收取租金「以前十數年」，被上訴人即已向上訴人收取租金繼續十數年之久，準此，足證上訴人對系爭土地確有租賃關係，要無疑義。至於被上訴人主張張振亮嗣後否認並未再向上訴人收取租金，甚或對上訴人提出竊佔告訴，此均不影響雙方早已存在之租賃關係，因此，被上訴人執張振亮嗣後否認租約而為主張，亦不足採。
三、證據：援用第一審及本院前審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠緣坐落台南縣○○鎮○○段1616、1616之2、1610、1610之2
、1611之2、1609地號土地均為被上訴人祭祀公業張鑑公所有，管理人為張秋季，此有土地登記謄本在卷可證。詎上訴人丙○○、丁○○無正當權源，占有上開土地建造建物如原判決附圖所示，分別出租予其餘上訴人乙○○等人占有使用，其中上訴人乙○○在上開土地上如附圖所示Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建物供其經營亞成汽車修配廠作為倉庫及檳榔攤使用；黃金源（已判決確定）在上開土地上如附圖所示Ｃ部分之建物居住使用；上訴人戊○○在上開土地上如附圖所示Ｂ部分之建物開設永淨壇使用；上訴人己○○在上開土地上如附圖所示Ａ部分之建物開設尚鼎料理餐店使用；上訴人吳春重在上開土地上如附圖所示Ｇ部分之建物經營土雞店生意；上訴人庚○○在上開土地上如附圖所示Ｅ部分之建物經營家庭理髮及住家使用，均屬無權占有，此各有現場照片7張可證，上開上訴人等確實占用位置及面積分別如附圖所示，且有使用之事實，為上訴人等所自認。按對於物有事實上管領之力者為占有人；又承租人基於租賃關係對於租賃物為占有者，出租人為間接占有人，仍係現在占有人。民法第767條規定所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內（最高法院82年台上字第1178號判決參照）。為此，被上訴人本於所有權作用，請求上訴人丙○○、丁○○應將坐落上開土地之建物拆除，並將上開土地交還被上訴人。另請求上訴人乙○○、戊○○、己○○、吳春重、庚○○與黃金源（此部分已判決確定）應自其各人占有之建物遷出。
㈡上訴人丙○○、丁○○曾向第一審法院提出確認地上權存在
事件之訴訟（85年度訴字第498號），其二人在上開訴訟中主張：「緣原告（指丙○○）之父張昌於48年間，就坐落於台南縣○○鎮○○段白河小段284之8地號土地（76年重劃後更改為中興段1616地號，下稱系爭土地）上建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，並依法繳納房屋稅。又原告於59年向縣政府申請建照建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，至今已20餘年，期間均依法繳納捐房屋稅，原告已合法且繼續保有建物達20餘年。則原告以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾20年。已完成法定取得地上權時效，自可取得地上權」云云，足見上訴人丙○○、丁○○原主張係以行使地上權之意思，無權占有系爭土地，因時效取得地上權，嗣後於本件復改稱有租賃權云云，前後主張不一，自不足採信。
㈢訴外人張振亮、張振興另向被上訴人承租坐落台南縣○○鎮
○○段1842、1691之1、1598地號土地之三七五租約，上開土地與本件系爭土地相鄰不遠，同為被上訴人祭祀公業所有，如有出租，必依法定程序訂立三七五租約並向台南縣白河鎮公所辦理登記在案，絕不可能僅以口頭約定，又無土地地號、面積範圍及租賃期限，顯與經驗法則有違。
㈣上訴人所提出之收據，僅其中極少數幾年（72、73、74等3
年份）之收據，殘缺不全，並無連續性，亦無承租土地地號、面積之記載，無從認定是否為系爭土地之租金，且係由無處分權之人張振亮所出具（未經過全體派下員同意或授權代收取租金），自無可採。
㈤依據上訴人丁○○向被上訴人承租另一筆土地即坐落台南縣
○○鎮○○段○○○○號土地之三七五租約，證明倘若上訴人丁○○如確有向被上訴人承租系爭土地，亦必定簽訂三七五租約，否則，即不可能有租賃關係存在。亦可證明上訴人丁○○雖為派下員，仍須依法向被上訴人承租，始有占有使用土地之權利，非謂派下員即有當然占有使用及處分系爭土地之權利。
㈥上訴人另提出土地使用權同意書，證明在白河段284之8號面
積783平方公尺土地上有權建造一樓房屋乙節，被上訴人亦予以否認，蓋上開土地使用權同意書未經當時祭祀公業張鑑公管理人表示同意，應不生同意之效力。且其中表示同意者張崁，早已於19年4月10日死亡、張蕃薯已於13年4月3日死亡、張什已於39年3月20日死亡，不可能於59年仍表示同意。況取得同意者至多僅有上訴人丙○○1人，且其範圍僅限在上開房屋之基地而已，尚難據此認定上訴人等就系爭全部各筆土地均有正當權源。
㈦按上訴人所提出之收據，係由無處分權之人張振亮所出具。
被上訴人現任管理人為張秋季，前任管理人為張邦雄，於69年6月19日起任職，張邦雄於88年6月17日變更為張秋季，此有土地所有權狀背面變更登記紀要及台南縣稅捐稽征處函可證，依據上開證據五、六及一審卷第94頁至99頁所附新舊土地登記謄本顯示，自69年6月19日起至88年6月17日止之期間管理人為張邦雄，並非張振亮，張振亮自無權處分系爭土地。訴外人張振亮並非被上訴人之管理人，其在上開收據上亦非以被上訴人及當時合法管理人張邦雄名義為「本人」，並以張振亮為「代理人」之名義出具，核與表見代理之要件不合，自不可能發生表見代理之效力。至於上訴人所提張秋季工作報告內容，係因張振亮未經全體派下員依法定選舉之程序，亦未經全體派下員之同意或授權擅自管收土地租金，影響被上訴人之權益。為此，被上訴人管理人張秋季乃向張振亮追討上開款項，以維護公產，並非謂承認張振亮為祭祀公業管理人。
㈧上訴人於第一審回答法官問：「為何蓋建物卻以作物繳納租
金？」時稱：「可能是以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物」等語，核與上訴人提出之收據6紙，其上所記載「甘藷租」、或記載「田租」等語不符，且系爭土地之地目均為「田」地，此有土地登記謄本6件在卷可稽，焉會以建築房屋為目的而出租予張昌？又若係以建築房屋為目的而成立租賃契約，其租金焉會無法固定，而需每年順便估算？且焉會以建物佔用面積來估算如是耕作應繳納的作物租金？又租地建屋多為長期租賃，且占用面積又廣達957平方公尺，焉會不以書面字據訂立之？凡此均與常情有違，上訴人所辯委無足採。
㈨訴外人張振亮既非被上訴人當時合法管理人，亦非表見代理
人，縱然以其本人張振亮名義出具3張收據（72年、73年、74年），其上面所載，並無地號、面積及租金期間之記載，尚難據此遽認兩造間有土地租賃關係之存在，張振亮於第一審證稱：「但是後來我有發現丙○○、丁○○有問題．．．收取的田租根據何來，我不清楚．．．後來到開路的時候才知道他們（指上訴人丙○○、丁○○）沒有承租權。」等語；其於檢察官偵查中亦證稱：（檢察官問：本件土地被告【即上訴人丙○○、丁○○】有無向祭祀公業承租？）沒有…被告根本就沒有租。」等語，益見兩造間確無租賃關係存在。
㈩被上訴人祭祀公業張鑑公於87年12月10日向臺南縣白河鎮公
所申報其派下全員證明，經臺南縣白河鎮公所依規定公告期滿無人異議，而於87年12月10日（87）所民字第15186號准予出具證明書所示，被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員計有張丁全等358人，而依其所附之派下全員系統表所示，張鑑公於遜清死亡，育有長男張智春、次男張仕敬、三男張仁孚、四男張景南；而此4位男子於遜清死亡，亦均有後嗣即繼承人多人（詳見該系統表），其中三男張仁孚於遜清死亡，亦有後嗣即長男張元丈、次男張瑞祥、三男張國珍；此三位男子於遜清死亡，亦均有後嗣，其中次男張瑞祥於遜清死亡，亦有後嗣即長男張壽、次男張祿、三男張查某、四男張銀勞；而此四位男子於遜清死亡，亦均有後嗣，其中四男張銀勞之後嗣即長男張俊、次男張兌；此二位男子於遜清死亡，亦均有後嗣，其中長男張俊之後嗣即長男張崁、次男張庚、三男張君、四男張主、五男張龍水；而此5位男子死亡後，亦均有後嗣，長男張崁死亡後育有長男張昌、次男張庚育有五男即長男張見裕（亡絕）、次男張萬生、三男張萬得（亡絕）、四男張木杉、五男張木村，而次男張萬生有養子張慶興、四男張主死亡後育有三男張冬、五男張龍水死亡後育有長男張福龍、次男張恭、三男張寬、四男張信、五男張明（詳見第一審卷132之5頁派下全員系統表，及第一審卷外放之台南縣白河鎮公所90年8月31日90所民字第8131號函第一審之被上訴人所有申請資料及其派下全員名冊、系統表等資料），而第一審卷53、54頁之土地使用權證明書記載同意之被上訴人派下員為「張昌、（上訴人）丙○○、（上訴人）丁○○、張慶興、丁○○、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等12人，依台南縣白河鎮公所59年11月6日（59）11、6白鎮秘室字第14549號之證明書所記載被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員亦為「張昌、（上訴人）丁○○、張慶興、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等11人（見第一審卷56頁），但依台南縣白河鎮公所87年12月10日（87）所民字第15186號准予出具證明書所示，被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員計有張丁全等358人，且依所附之被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員系統表之記載，於59年間，被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員非僅「張昌、（上訴人）丙○○、（上訴人）丁○○、張慶興、丁○○、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等11人，此張昌等11人僅占小部分而已，並非被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員全部，故依台南縣白河鎮公所59年11月6日（59）11、6白鎮秘室字第14549號之證明書所記載被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員為「張昌、（上訴人）丁○○、張慶興、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等11人，自無可採。從而，上訴人辯稱被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員全部同意上訴人丙○○使用上開土地，亦無可取。況第一審卷53頁之59年土地使用權同意書僅載同意上訴人丙○○在台南縣○○鎮○○段284之8地號（重測後為中興段1616、1616之1、1616之2、1616之3地號）土地上建築房屋，尤難據此即認上訴人丙○○、丁○○係基於租賃關係而使用系爭全部土地，是上訴人此部分辯解亦無可採。
至於被上訴人管理委員會89年度工作報告記載「張振亮對張
鑑公 (即被上訴人)印鑑、存款簿以及各項資料收據金額交代乙案．．．溝通結果．．．張振亮同意提出歷年來利息，再付806,000元成立，．．．」（見第一審卷111頁）等情。
被上訴人對此項記載解讀為: 「此乃係因訴外人張振亮未經被上訴人祭祀公業張鑑公全體派下員依法定選舉之程序，亦未經祭祀公業張鑑公全體派下員之同意或授權擅自管收土地租金，影響被上訴人之權益。為此，被上訴人管理人張秋季乃向張振亮追討上開款項，以維護公產，並非謂承認張振亮為祭祀公業管理人，質言之，因張振亮有違法才會把歷年來收的租金交還給管理委員會，如果有合法就不生返還的問題，張振亮每年就交給管理委員會」等語。惟上訴人就此部分解讀為：「被上訴人已承認並接收張振亮以前對包括上訴人在內之全部承租人收取之全部租金」云云，並進而辯稱：「被上訴人既已對張振亮之收租行為予以承認，是縱認張振亮前此之收租行為未得被上訴人之授權而為無權代理，但被上訴人嗣後既已承認，該代理行為仍對被上訴人發生效力，被上訴人不得主張上訴人為無權占有」云云，兩造就此部分解讀不同，惟如上述，被上訴人堅詞未授權張振亮向上訴人丙○○、丁○○收租金，且此部分記載非必然解讀為「被上訴人有授權張振亮向上訴人丙○○、丁○○收租金」，上訴人又未舉證以實其說，是上訴人此部分辯解自無足採。
上訴人另提出檢察官不起訴處分書為證，核其內容至多僅能
證明上訴人2人竊佔之犯罪嫌疑不足而已，尚難確切證明其2人有租賃權存在之事實。民事法庭審酌檢察官未予調查之上開各項證據，而認定上訴人丙○○、丁○○無租賃權存在，並無不當。
三、證據：援用第一審及本院前審所提證據。理 由
壹、程序方面：按「訴訟程序於裁判送達後當然停止者，其承受訴訟之聲明，由為裁判之原法院裁定之。」民事訴訟法第177條第3項定有明文。又訴訟程序於判決送達後、提起上訴前，發生當然停止之原因，依民事訴訟法第177條第3項規定，當事人承受訴訟之聲明，尚且應由為裁判之原法院裁定之。茲訴訟程序於裁判送達前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，承受訴訟之聲明，尤應由為裁判之原法院裁定之，是為當然之解釋（參照最高法院76年7月6日第10次民事庭會議決議意旨）。查，本件原上訴人吳春重於最高法院發回前之本院93年度重上字第23號（下稱本院前初審）事件於93年8月24日言詞辯論終結前之93年7月4日業已死亡，有其除戶戶籍謄本可稽，而其繼承人原為吳蘇丹（配偶）、甲○○（長子）、吳幸娟（長女）、吳佩玲（次女）、吳幸娥（三女）、吳鵬如（四女）等6人，亦有渠等戶籍謄本可按，然其繼承人中之吳蘇丹（配偶）、吳幸娟（長女）、吳佩玲（次女）、吳幸娥（三女）、吳鵬如（四女）等5人於原上訴人吳春重死亡後已於法定期間內向臺灣臺南地方法院聲明拋棄繼承，並經該院准予備查在案，復有該院93年11月1日93南院慶民家繼1036字第093004602號函附於最高法院95年度台上字第626號卷可稽，足見其僅由長子甲○○1人繼承，則原上訴人吳春重之繼承人甲○○具狀聲明承受該部分之訴訟，自無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落台南縣○○鎮○○段16
16、1616之1、1610、1610之2、1611之2、1609地號等土地為祭祀公業張鑑公所有，被上訴人為該公業管理人，上訴人丙○○、丁○○（下稱丙○○2人）無正當權源占有該土地中如附圖所示編號Ａ、Ａ１、Ｂ、Ｂ１、Ｃ、Ｃ１、Ｃ２、
Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ７、Ｄ８、Ｄ９、Ｄ１0、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２等部分土地（下稱系爭土地），面積合計957平方公尺，並將其中Ａ、Ｂ、Ｅ、Ｇ，以及Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分上之建物（下稱系爭建物），依序分別出租予上訴人己○○、戊○○、庚○○、吳春重（於93年7月4日死亡，由上訴人甲○○承受訴訟）以及乙○○占有使用。爰基於系爭土地所有人之排除侵害請求權，求為判命：⑴上訴人乙○○應自系爭地段1610、1610之2、1609號土地上如附圖所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２之建物遷出。⑵上訴人戊○○應自系爭地段1616號土地上如附圖所示編號Ｂ之建物遷出。⑶上訴人己○○應自系爭地段1616號土地上如所示編號Ａ之建物遷出。⑷上訴人甲○○應自系爭地段1610號土地上如附圖所示編號Ｇ之建物遷出。⑸上訴人庚○○應自系爭地段1610號土地上如附圖所示編號Ｅ之建物遷出。⑹上訴人丙○○、丁○○應將系爭地段1616、1616之2、1
610、1610之2、1611之2、1609號土地上如附圖所示編號Ａ（面積33平方公尺）、Ｂ（面積124平方公尺）、Ｃ（面積151平方公尺）、Ｄ（面積196平方公尺）、Ｄ１（面積15平方公尺）、Ｄ７（面積15平方公尺）、Ｄ８（面積13平方公尺）、Ｄ９（面積19平方公尺）、Ｅ（面積58平方公尺）、Ｆ（面積36平方公尺）、Ｇ（面積79平方公尺）、Ｈ（面積27平方公尺）、Ｈ１（面積3平方公尺）、Ｈ２（面積8平方公尺）部分之地上建物拆除，並將此部分土地連同如附圖所示Ａ１（面積6平方公尺）、Ｂ１（面積5平方公尺）、Ｃ１（面積8平方公尺）、Ｃ２（面積1平方公尺）、Ｄ２（面積6平方公尺）、Ｄ３（面積7平方公尺）、Ｄ４（面積15平方公尺）、Ｄ５（面積39平方公尺）、Ｄ６（面積87平方公尺）、Ｄ１０（面積6平方公尺）之土地交還被上訴人之判決等語（被上訴人另對第一審共同被告黃金源請求其自占有附圖所示編號Ｃ部分之建物遷出部分，因黃金源於92年5月23日死亡，經第一審於92年7月25日判決被上訴人勝訴後，其繼承人於本院前重上字審未據提起上訴而確定）。
二、上訴人則以：系爭土地上之建物為上訴人丙○○2人之父張昌於34、5年台灣光復當時向系爭祭祀公業租地建造，繳納租金至74年後，因被上訴人拒收租金始依法提存。況上訴人丙○○2人同為祭祀公業張鑑公之派下，亦有占用系爭土地之權源。其餘上訴人經丙○○2人同意占有系爭土地，尤非無權占有等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：㈠坐落台南縣○○鎮○○段1616、1616之2、1610、1610之2、
1611之2、1609地號土地均為祭祀公業張鑑公（下稱系爭祭祀公業）所有，前任管理人為張邦雄，於69年6月19日起任職，張秋季於88年1月5日經依法選任為管理人，此有土地登記謄本1份、土地所有權狀背面變更登記紀要及台南縣稅捐稽徵處函各1紙及台南縣白河鎮公所88年1月5日、25日（八七）、（八八）所民字第15426、1015號函文2紙在卷可證（見原審卷第6至10、40、41、132之3、132之4頁）。
㈡上訴人丙○○、丁○○占有上開土地建造建物如附圖所示，
分別出租予其餘上訴人乙○○等人占有使用，其中上訴人乙○○在上開土地上如附圖所示Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分之建物供其經營亞成汽車修配廠作為倉庫及檳榔攤使用；黃金源（已判決確定）在上開土地上如附圖所示Ｃ部分之建物居住使用；上訴人戊○○在上開土地上如附圖所示Ｂ部分之建物開設永淨壇使用；上訴人己○○在上開土地上如附圖所示Ａ部分之建物開設尚鼎料理餐店使用；上訴人吳春重在上開土地上如附圖所示Ｇ部分之建物經營土雞店生意；上訴人庚○○在上開土地上如附圖所示Ｅ部分之建物經營家庭理髮及住家使用，此各有現場照片7張可證（見一審卷第11至14頁），並經原審法院到現場履勘，製有勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第139至142頁），上開上訴人等確實占用位置及面積分別如原判決附圖所示。
四、被上訴人另主張上訴人丙○○2人無正當權源占有上開部分土地，並將系爭建物依序分別出租予上訴人己○○、戊○○、庚○○、甲○○及乙○○占有使用，為此請求上訴人己○○、戊○○、庚○○、甲○○、乙○○分別自其占有之建物遷出，上訴人丙○○2人應將系爭土地上之建物拆除，交還該土地予被上訴人等語，然為上訴人所堅決否認，並以前揭情詞置辯；從而本件應予審究者厥為：上訴人就系爭土地有無占有權源? 亦即系爭土地上之建物是否為上訴人丙○○2人之父張昌於34、5年台灣光復當時向被上訴人租地建造?兩造就系爭土地是否存有租賃關係? 經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條固定有明文；又按租賃契約以當事人間就租賃物之使用、收益及租金之支付為合意之約定即告成立，並不以訂立書面為必要。倘出租人因錯誤之意思表示而成立租賃關係，並為收取租金之行為，在其依法撤銷該錯誤之意思表示前，仍難謂雙方之租賃契約非合法有效。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，復為民事訴訟法第277條前段所明定。再以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所具備之特別要件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（參照最高法院85年度台上字第1120號判決、48年台上字第887號判例意旨）。查，本件被上訴人既已證明其為系爭土地所有權人，並主張上訴人為無權占有人，請求返還系爭土地，則上訴人就渠等所抗辯為有權占有之事實，應負舉證之責。
㈡上訴人丙○○2人辯稱: 系爭土地上之建物為上訴人丙○○
、丁○○之父張昌於34、5 年台灣光復當時向被上訴人承租系爭土地，用以建造系爭房屋使用至今。承租系爭土地之範圍是白河段284地號土地中的一部分，亦即其父張昌建屋的範圍，因為時代已久遠，且張昌也死亡，並不清楚何時開始承租，租金每年都由系爭祭祀公業派人收錢時順便估算，每年都有差異。張昌承租是為了蓋房屋，他本人並沒有在系爭土地上耕作。張昌過世後，渠等二人有繼續繳租金，70幾年是繳給張振亮，也是張振亮來估算租金多少。一直繳納租金至74年，其後因被上訴人無端拒收租金，上訴人丙○○、丁○○乃依法提存，而上開繳納租金之收據上蓋有「張鑑公祭祀公業管理委員會印」之印文，該印文與張秋季任管理人時，召開89年4月3日派下員族親大會所發之89年2月23日通知單之「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文，以及向訴外人張麗鐘收取租金收據之「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文，均屬相同，訴外人張振亮顯然經由本人之系爭祭祀公業授與代理權，至少亦已構成表見代理之關係等語，已據其提出自70年至74年之租金收據（影本）7紙（見原審卷76至81頁）、向訴外人張麗鐘收取租金之收據（影本）1紙（見原審卷第119頁）、提存自75年至81年租金之原審82年度存字第146號、提存84、85年租金之86年度存字第3027號、提存86至88年租金之89年度存字第921號等提存書（影本）3紙（見原審卷82至84頁）、89年被上訴人派下員族親大會通知單及工作報告、台灣台南地方法院檢察署81年度偵字第6998號不起訴處分書等各1份在卷（見原審卷第34、35、108至115頁）為證。而上開73年7月3日、74年7月30日等2張收據上「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文（見原審卷第80、81頁）確屬真正，亦為被上訴人所自認（見原審卷第183頁），且經原審送內政部警政署刑事警察局鑑定結果: 與被上訴人於88年間向〈白河鎮公所〉提出申請書上「張鑑公祭祀公業管理委員會印」印文相符，此有該局92年1月3日刑鑑字第0910340937號鑑驗通知書可稽（見原審卷第216至218頁），堪認上開租金收據上「祭祀公業張鑑公」之印文係真正。而該等租金收據記載甘藷租等語，應僅係系爭祭祀公業換算租金之標準而已，此見被上訴人所提附原審卷之「繳租明細表」亦均為繳納租金即明。是則，上開租金收據已足證明上訴人繳納租金之事實，應無疑義。雖該等收據無地號記載，惟持該收據收取租金之張振亮曾於告訴丙○○2人涉嫌竊占系爭土地（案列台灣台南地方法院檢察署81年度偵字第6998號），檢察官亦認定上訴人丙○○、丁○○2人係基於租賃之法律關係占有系爭土地，有正當權源，無竊佔可言，而予以不起訴處分，有該不起訴處分書（附原審卷可查）中載明張振亮供述該收據所收租金即係目前丙○○等人占用系爭土地之租金等語，又證人張振亮於原審證稱：「……在民國70多年張邦雄叫30個人組成祭祀公業，後來有人檢舉，張邦雄向台南縣政府撤銷管理人，撤銷之後沒有人管理，派下員推選一個理事、一個會計、一個管理人，我被推選為代理管理人……向丙○○、丁○○收取田租，……，那是根據以前的代理人張田、張得利（張德利）、張何但（張和淡）留下來的，以前的帳都是這樣收取，我接手之後也是根據以前的人留下的書面資料（收取租金），……我們只是沿著慣例做事而已……」等語（見原審卷第184、185頁），核與證人張和淡、張德利、張朝居於上開竊佔案件中證述：「我們任職張鑑公祭祀公業十幾年來都有向被告（丙○○、丁○○）收租金，這是沿襲以往收取的慣例，沒有書面的契約」（見上開竊佔案件偵查卷第53頁背面、原審卷第34至35頁該竊佔案件不起訴處分書）之證詞相符，足見祭祀公業張鑑公有向張昌或上訴人丙○○2人收取系爭土地租金之慣例存在至明。而証人張振亮如上已證述被推選為代理管理人…向丙○○、丁○○收取田租等情，參以被上訴人管理委員會89年度工作報告中記載：「…張振亮對張鑑公印鑑、存款簿，以及各項資料收金額交代乙案，…張振亮部分同意提出歷年來利息，再付806,000元成立…」等語，有該工作報告1份在原審卷足稽（見原審卷第111頁），足見張振亮確實持有系爭祭祀公業之印鑑章、存款簿、租金收據及其他該公業之各項資料，此復為被上訴人不爭執。而上述物品及資料均屬重要物件，若未經被上訴人之授權，證人張振亮豈有可能持有印鑑章、存款簿，憑以對外收租，益見証人張振亮上述被推選為代理管理人乙詞為真，堪予採信。因之，系爭祭祀公業將上述物件交張振亮，授權其持以對外行使收取租金之行為，應堪認定，則系爭祭祀公業自應負授權人之責任。且由上開工作報告中記載，可知被上訴人既已承認並接收張振亮以前對包括上訴人在內之全部承租人所收取之全部租金，則被上訴人已對張振亮之收租行為予以承認。是縱認張振亮前此之收租行為未得被上訴人之授權而為無權代理（上訴人仍否認之），但被上訴人嗣後既已承認，該代理行為仍對被上訴人發生效力，被上訴人不得主張上訴人為無權占有，亦堪認定。
㈢雖依系爭土地所有權狀背面變更登記紀要及卷附新舊土地登
記謄本（見原審卷第94至99、132之3頁）顯示，被上訴人現任管理人為張秋季，前任管理人為張邦雄於69年6月19日起任職，至88年6月17日變更為張秋季。且在70幾年間並無被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員向臺南縣白河鎮公所申請撤銷管理人張邦雄之資格或檢舉管理人張邦雄非法管理情事，雖亦經原審向臺南縣白河鎮公所查明並經該所函覆在卷（見原審卷199頁之臺南縣白河鎮公所91年6月26日所民字第0910007231號函）。然查，系爭祭祀公業之3名管理人即張崁、張蕃薯、張什等，分別於19年4月10日、13年4月3日、39年3月20日死亡，有除戶戶籍謄本3紙在卷足稽（見原審卷第71至73頁），惟於59年7月10日之系爭土地登記簿謄本上所載被上訴人之管理人仍為張坎等3人，亦有土地登記簿謄本附原審卷可參（見原審卷第55頁）；又於88年6月17日被上訴人之管理人變更為張秋季，但依台南縣稅捐稽征處88年6月21日八八南縣稅財字第83083518號函受文者欄仍記載「祭祀公業張鑑公管理人張邦雄」，有該函文1紙再卷足稽（見原審卷第132之4頁），基此可見，尚難遽論上開土地所有權狀背面變更登記紀要、台南縣稅捐稽征處函及卷附新舊土地登記謄本之記載必定與實情相符。況參以證人張振亮持有系爭祭祀公業之印鑑章、存款簿、租金收據及其他該公業之各項資料，並憑之對外行使收取租金之行為，且依上開被上訴人派下員族親大會管理委員會89年度工作報告之上開記載，顯見被上訴人有承認張振亮有代向上訴人收取租金之權，因之，臺南縣白河鎮公所上開函覆內容縱合於實情，亦不影響上訴人丙○○、丁○○2人確係基於租賃之法律關係占有系爭土地之事實。故被上訴人主張「自69年6月19日起至88年6月17日止之期間管理人為張邦雄，並非張振亮。足見訴外人張振亮於開立前開收據期間並非被上訴人祭祀公業之合法管理人，張振亮無權處分或出租系爭土地，自難認其得合法代理被上訴人祭祀公業，且其在上開收據上亦非以被上訴人及當時合法管理人張邦雄名義為「本人」，並以張振亮為「代理人」之名義出具，核與表見代理之要件不合，自不可能發生表見代理之效力，或有表見代理被上訴人祭祀公業之事實，即與張振亮是否為有權代理或表見代理無關云云，不足採取。
㈣又按：「租賃契約在法律上並無必須訂字據之規定，自不容
上訴人以未經訂立字據，主張未與上訴人發生租賃關係，不負給付租穀之義務」，最高法院37年上字第6763號著有判例可參。雖證人張振亮於原審另證稱：「…以前的帳都是這樣收取，我接手之後也是根據以前的人留下的書面資料，但是後來我有發現承租人被告丙○○、被告丁○○有問題，我就不收取他們的租金，至於按年收取的田租根據何來我不清楚，我只是按照前人的收取方式，先前的人也沒有說承租的部分，我們只是沿著慣例做事而已…那時候張清松有告訴我說被告丙○○、被告丁○○在還沒有三七五租約之前就是由他們在承租。後來他們沒有標到三七五租約承租權，我們是到後來開路的時候才知道他們（上訴人丙○○、丁○○）沒有承租權，以前沒有三七五租約以前，土地都是一年標租一次，以前的管理人有告訴我說被告丙○○、丁○○的父親沒有標租到，但是說大家都是自己人，交租金給祭祀公業就讓他們繼續使用土地，後來三七五租約後，我們的土地就沒有在標租了…我是從張邦雄撤銷之後（70幾年）才開始接觸祭祀公業的事情，之前的事我並不清楚」云云（見原審卷第185頁），及證人張和淡、張德利、張朝居於上開竊佔案件中另證稱: 「（檢察官問：本件土地被告【即上訴人丙○○、丁○○】有無向祭祀公業承租？）沒有…被告根本就沒有租。」（見上開偵查卷30頁）云云，然本院如上所述，既認定兩造既有交付、收受租金之事實，雖本件租約未以書面字據訂立，依上開最高法院判例意旨，被上訴人即不能執此否認兩造間自始有租賃契約存在。倘依上開4位證人之證詞而認身為出租人之系爭祭祀公業因錯誤之意思表示而成立租賃關係，並為收取租金之行為，在其依法撤銷該錯誤之意思表示前，仍難謂雙方之租賃契約非合法有效。故尚難憑上開4位證人之證詞遽謂上訴人丙○○、丁○○或其先父張昌與系爭祭祀公業就系爭土地間無存有租賃關係。
㈤再酌以上訴人丙○○自己居住之部分曾於59年11月間拆除舊
屋重建，系爭祭祀公業有蓋章同意上訴人丙○○重建，上訴人丙○○並憑之依法申請建築執照，於建築完成後並申獲建物使用執照，此有上訴人丙○○提出之建築執照申請書及建築物使用執照各1紙，並據原審以90年6月14日九十南院鵬民寅重訴字第290號函，向台南縣政府工務局調取59年11月8日建都字第789號營建執照內土地使用同意書及相關資料，經該縣政府以90年6月26日九時府工管字第91736號函檢附在案可參（見原審卷第36、37、50至54頁）。設若上訴人就系爭土地無租賃關係，為無權占有，衡情系爭祭祀公業應不會同意出具土地使用權同意書予上訴人申請建造執照及使用執照至明，益徵丙○○2人確實有承租系爭土地建屋，自始為有權占有系爭土地無訛。又上開土地使用權同意書上蓋章之3名管理人即張崁、張蕃薯、張什等，於59年立該同意書時固已死亡，有除戶戶籍謄本3紙在卷足稽（見原審卷第71至73頁），惟斯時系爭土地登記簿謄本上所載被上訴人之管理人仍為張坎等3人，亦有土地登記簿謄本附原審卷可參（見原審卷第55頁），因此，上訴人丙○○2人辯稱: 因土地使用權同意書必須蓋土地登記簿謄本上所載管理人姓名之印章，才能取得建照。土地使用權同意書載管理人張崁等3人雖已死亡多年，惟因尚未依法辦理變更登記，因此，對外仍須以登記簿上所載之管理人名義對外行文，其目的無非僅為符合土地登記簿上形式之登記名義管理人而已等語（見原審卷第74頁反面），並非無的放矢。況上開同意書尚有被上訴人全體派下員為「張昌、（上訴人）丙○○、（上訴人）丁○○、張慶興、丁○○、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等12人用印同意，而依台南縣白河鎮公59年11月6日（59）11、6白鎮秘室字第14549號之證明書所記載被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員亦為「張昌、（上訴人）丁○○、張慶興、張木杉、張木村、張冬、張福龍、張恭、張寬、張信、張明」等11人（遺漏上訴人丙○○），有吻合之處，此亦有該土地使用權同意書及台南縣白河鎮公所証明書（証明派下員姓名資料）附原審卷可查（見原審卷第53、54、56 頁）。因之，即使立該同意書時該3名管理人已死亡，亦不影響被上訴人全體派下員同意出具上開同意書之效力。雖依原審卷外放之台南縣白河鎮公所87年12月10日（87）所民字第15186號准予出具證明書所示，被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員計有張丁全等358人，然此係白河鎮公所依據管理人張秋季於87年10月22日申報書所檢附之被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員名冊、系統表，代為公告，內容如有不實情事，概由申報人張秋季負責，此亦有原審卷外放之台南縣白河鎮公所87年11月5日（87）所民字第12992號公告載明可稽，而於上開公告期滿無人異議，台南縣白河鎮公所始依據被上訴人之管理人張秋季之申報書所檢附之被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員名冊、系統表為憑而出具上開證明書表示被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員計有張丁全等358人，非謂上開申報之被上訴人祭祀公業張鑑公派下員人數實際上確實為358人，蓋該鎮公所僅依管理人張秋季申報之派下員人數，予以代為公告而已，事實上內容如有不實，由申報人張秋季負責；亦非謂台南縣白河鎮公59年11月6日（59）11、6白鎮秘室字第14549號之證明書所記載被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員為張昌等11人，有何不實之處。故被上訴人主張「依台南縣白河鎮公所87年12月10日
（87）所民字第15186號准予出具證明書所示，被上訴人祭祀公業張鑑公之派下員計有張丁全等358人，且依所附之被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員系統表之記載，於民國59年間，被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員非僅張昌等11人，此張昌等11人僅占小部分而已，並非被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員全部，故依台南縣白河鎮公59年11月6日（59）11、6白鎮秘室字第14549號之證明書所記載被上訴人祭祀公業張鑑公之派下全員為張昌等11人，自無可採云云，尚乏積極證據以實其說，不足採取。綜上，系爭土地上之建物為上訴人丙○○、丁○○之父張昌於34、5年台灣光復當時向系爭祭祀公業承租系爭土地，用以建造系爭房屋使用至今，一直繳納租金至74年，本院已認定如上述，顯見兩造間就租賃物之系爭土地建屋之占有使用及租金之支付為合意之約定，系爭租賃契約即告成立，至為意思表示之原因或根據，此乃締約之動機問題，除成立意思表示錯誤並依法撤銷意思表示外，否則仍難謂雙方之租賃契約非合法有效。從而，上訴人丙○○、丁○○占有系爭如附圖所示各該部分土地有正當之權源，則向上訴人丙○○、丁○○承租地上建物之上訴人乙○○、戊○○、己○○、甲○○（即吳春重之承受訴訟人）、庚○○對被上訴人祭祀公業，亦堪認有占用各該部分之正當權源。則被上訴人主張上訴人等均係無權占用系爭如附圖所示各該部分之土地云云，自不可採。
㈥被上訴人主張上訴人丙○○曾另以時效取得地上權為由，訴
請確認地上權存在，故認上訴人於本件主張承租系爭土地，與前此主張不合云云；然查：上訴人丙○○、丁○○曾向原審提出確認地上權存在事件之訴訟（85年度訴字第498號），其2人在上開訴訟中固主張：「緣原告（指丙○○，下同）之父張昌於民國48年間，就坐落於台南縣○○鎮○○段白河小段284之8地號土地（76年重劃後更改為中興段1616地號，下稱系爭土地）上建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，並依法繳納房屋稅。又原告於59年向縣政府申請建照建屋，門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○巷○○號，至今已20餘年，未曾間斷，期間均依法繳納房屋稅，原告已合法且繼續保有建物達20餘年。則原告以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地逾20年。已完成法定取得地上權時效，自可取得地上權」等語，但於該訴訟中，仍係主張對系爭土地有租賃關係，且因此主張，而遭原審法院以上訴人係以承租之意思而非行使地上權之意思占有系爭土地，核與地上權之要件不合而判敗訴，此有該判決附原審卷可稽（見原審卷第65、66頁），故被上訴人陳稱: 上訴人本件主張與上開確認地上權之主張不合云云，不足採取。
㈦按祭祀公業之土地，屬於全體派下之公同共有（參照最高法
院69年度台再字232號判決意旨）。而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。固為民法第827條第2項所明定。
然公同共有人就公同共有物並無顯在之應有部分，其權利應及於公同共有物之全部，各公同共有人對公同共有物之特定部分，並不能享有排除他共有人之權利（參照最高法院84年度台上字第195號判決意旨）；何況，祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力（參照最高法院87年度台上字第41號判決意旨）。本院如上所述，已認定上訴人丙○○2人之父張昌前有向被上訴人租地建造系爭房屋，渠等占有系爭土地係屬有權占有至明，茲上訴人丙○○、丁○○另以被上訴人祭祀公業之派下員身分，主張基於公同共有之權利，就如附圖所示特定位置有獨自占有使用收益之權能，依上開最高法院判決意旨，雖無可採取，然無解於本院上述有權占有之認定，附此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人等抗辯上訴人丙○○2人就系爭土地確有租賃關係存在，其餘向上訴人丙○○2人承租地上建物之上訴人乙○○等人對被上訴人祭祀公業，有占用各該部分之正當權源，並非無權占有等情，依法有據。因之，被上訴人之請求為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未酌及被上訴人祭祀公業張鑑公有向張昌或上訴人丙○○2人收取系爭土地租金之慣例存在，且由被上訴人管理委員會89年度工作報告中記載，可知被上訴人既已承認並接收張振亮以前對包括上訴人在內之全部承租人收取之全部租金，是則，被上訴人既已對張振亮有向張昌或上訴人丙○○2人收取系爭土地租金之行為予以承認，顯見兩造間就租賃物之系爭土地建屋之占有使用及租金之支付為合意之約定，系爭租賃契約應告成立，其餘向上訴人丙○○
2 人承租地上建物之上訴人乙○○等人占用各該部分為有正當權源等情，而准許被上訴人請求: ①上訴人丙○○、丁○○應將坐落台南縣○○鎮○○段1616、1616之2、1610、1610之2、16 11之2、1609號土地上如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｄ1、Ｄ７、Ｄ８、Ｄ９、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｈ１、Ｈ２部分面積分別為33、124、151、196、15、15、13、19、58、36、7 9、27、3、8平方公尺之地上建物拆除，並將本部分土地連同如附圖所示Ａ１、Ｂ１、Ｃ１、Ｃ２、Ｄ２、Ｄ３、Ｄ４、Ｄ５、Ｄ６、Ｄ１０部分面積分別為6、5、
8、1、6、7、15、39、87、6平方公尺土地，合計玖佰伍拾柒平方公尺土地交還被上訴人。②上訴人乙○○應自坐落台南縣○○鎮○○段1610、1610之2、1609號土地上如附圖所示編號Ｈ、Ｈ１、Ｈ２之建物遷出。③原審共同被告黃金源應自坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｃ之建物遷出。④上訴人戊○○應自坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｂ之建物遷出。⑤上訴人己○○應自坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ａ之建物遷出。⑥上訴人吳春重應自坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｇ之建物遷出。⑦上訴人被告庚○○應自坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖所示編號Ｅ之建物遷出，並准為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分（除被上訴人對原審共同被告黃金源請求其自占有附圖所示編號Ｃ部分之建物遷出部分，因黃金源於92年5月23日死亡，經第一審於92年7月25日判決被上訴人勝訴後，其繼承人於本院前重上字審未據提起上訴而確定外）指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，不另論述，併此說明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。