臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度重上更㈡字第21號上訴人即原告 甲○○訴訟 代 理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師莊信泰 律師上訴人即被告 台灣糖業股份有限公司台南區處法定 代 理人 丙○○上訴人即被告 乙○○共 同訴訟 代 理人 葉天祐 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年七月十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第三五號）自各提起上訴，判決後由最高法院第二次發回，本院於九十七年十一月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○、台灣糖業股份有限公司台南區處連帶給付超過新台幣伍佰萬叁仟叁佰叁拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○、台灣糖業股份有限公司台南區處其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人乙○○、台灣糖業股份有限公司台南區處連帶負擔十分之六，餘由上訴人甲○○負擔。
原判決准上訴人甲○○供擔保得假執行之金額，變更為新台幣壹佰陸拾陸萬柒仟元；准上訴人台南區處、乙○○供擔保免假執行之金額變更為新台幣伍佰萬叁仟叁佰叁拾壹元。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）新營廠，因公司內部組織調整，其業務已移由台南區處接管，台南區處現任經理為丙○○乙情，此有台灣糖業公司台南區處九十七年九月二十二日南新資字第０九七０００二八三七號函在卷（本審卷第一四六頁）可參；台糖公司因內部組織調整，新營廠業務已移交由台南區處接管，其法定代理人並已變更，上訴人台糖公司台南區處（以下簡稱台南區處）聲明承受訴訟（本審卷第一四八頁），核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此參民事訴訟法第二百五十六條規定至明；查：本件上訴人甲○○於原審起訴主張之損害項目及金額分別為：①醫藥費新台幣（下同）四十三萬七千一百九十元、②慰撫金一百萬元、③增加生活費用四百七十六萬三千三百九十九元、④喪失勞動能力六百零三萬四千九百七十二元，合計共一千二百二十三萬五千五百六十一元；經原審、本院上訴審、更一審迭次為上訴人甲○○部分勝訴、部分敗訴之判決後，上訴人甲○○就其不利部分，並未全部聲明不服。嗣本件由最高法院第二次發回更審後，上訴人甲○○在本審主張之損害項目及金額則為：①醫藥費四十九萬五千五百七十六元、②慰撫金一百萬元、③增加生活費用四十六萬九千四百五十二元、④喪失勞動能力六百零三萬四千九百七十二元，合計共八百萬元等語（參見本審卷第九二頁至第九四頁、第一四五頁）。上訴人甲○○主張之上開損害中，除慰撫金及喪失勞動能力之損害金額仍然維持不變外，其餘就醫藥費及增加生活用之損害金額則有更正，惟其聲明請求上訴人台南區處、乙○○連帶賠償之總額為八百萬元，並未超過歷審聲明請求之金額。是上訴人甲○○在本審主張之損害項目及金額，雖與歷審之主張者略有不同，核係基於同一侵權行為所生請求權，所為更正事實及法律上之陳述；上情，並為上訴人台南區處、乙○○所不爭執（參見本審卷第一四五頁），依首開說明，上訴人甲○○在本審所為上開損害項目及金額之更正，並非訴之追加或變更，先予敘明。
三、上訴人甲○○主張：被上訴人乙○○與原審同案被告吳義宏均為被上訴人台南區處之受僱人，分別擔任台南區處接管業務前之新營廠所有小火車內燃機（下稱小火車）之車長及司機。民國八十六年二月五日下午二時四十五分許，吳義宏、乙○○在台南縣柳營鄉人和村五六號台糖公司新營副產加工廠（下稱新營副產加工廠）內，執行職務操控小火車拖運卸貨完畢之空車廂時，原應注意使用牽引機牽引卸貨完畢後之空車廂至空車線軌道時，應待牽引機停機後將鋼索掛鉤取下，始得聯結小火車拖運空車廂；詎吳義宏、乙○○竟疏未注意牽引機牽引至空車線軌道時，最後一節空車廂之鋼索尚未取下，即發動小火車行駛拖運空車廂，致當時在新營副產加工廠內擔任勞務作業現場管理工作之伊，遭斷裂之鋼索擊中，伊並因此受有外傷性腦損傷併左側大腦顱內出血、硬膜下出血、合併右側肢體癱瘓及構音困難及兩側大腿骨幹骨折、左側遠端尺骨骨折等重大傷害。伊因乙○○過失不法侵害，受有：①醫藥費四十九萬五千五百七十六元、②增加生活需要（即自八十六年二月五日起至九十七年二月五日止之看護費用）四十六萬九千四百五十二元、③喪失勞動能力損害六百零三萬四千九百七十二元、④精神慰藉金一百萬元，合計共八百萬元之損害；台南區處係乙○○之僱用人，就乙○○因執行職務所為之不法侵害行為，應同負連帶賠償責任。爰依侵權行為損害賠償法律關係，求為命台南區處、乙○○連帶給付八百萬元及按法定利率計算利息之判決；原審判決台南區處、乙○○應連帶給付部分固無不合，惟就駁回伊其餘請求部分，則尚有未洽。並聲明：㈠原判決駁回伊請求台南區處、乙○○再連帶給付二百零五萬九千七百二十三元本息部分廢棄。㈡上廢棄部分，台南區處、乙○○應再連帶給付二百零五萬九千七百二十三元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（即請求總額八百萬元本息）。㈢台南區處、乙○○之上訴駁回。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由台南區處、乙○○負擔【上訴人甲○○就：①請求乙○○、台南區處連帶給付逾上開金額部分、②請求原審共同被告吳義宏應連帶給付部分，經原審及本院前審判決敗訴後均已確定，不在本院審理範圍】。
四、上訴人台南區處、乙○○則以：渠並無過失。本件事故係因現場承包貨物裝卸、搬運工作之承攬人永峰機械工程行（下稱永峰行）所屬負責操作牽引機之人員未將掛鉤卸下，及甲○○違反道路交通安全規則第一百三十五條第二款之規定，擅自進入鐵道內追趕火車自陷危險而發生。伊所屬新營副產加工廠為定作人，承攬人因執行承攬事項而不法侵害他人之權利，定作人並未有何過失之指示，依民法第二百二十四條及第一百八十九條規定，並無將責任歸於台南區處之理。縱認上訴人乙○○與有過失，惟永峰行係甲○○之父林春忠所經營，該行工作人員之過失行為，應視同甲○○與有過失，伊亦得依民法第二百十七條、第二百二十四條主張減免賠償金額。又甲○○尚能從事輕中度工作，並非已喪失百分之百的勞動能力；其自八十六年三月二十六日起即可自行活動、走路、照顧自己，並無受看護之必要，其主張受有增加生活需要之損害，顯屬無據；此外甲○○請求之精神慰撫金額亦過高等情詞，資為抗辯。並聲明：㈠原判決關於渠等敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢甲○○之上訴駁回。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔。㈤如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、上訴人甲○○主張：乙○○與原審同案被告吳義宏均為台糖公司台南區處之受僱人，分別擔任台南區處接管業務前之新營廠所有小火車之車長及司機。於八十六年二月五日下午二時四十五分許，吳義宏、乙○○在新營副產加工廠內，執行職務操控小火車拖運卸貨完畢之空車廂時，因最後一節空車廂之鋼索尚未取下，即發動小火車行駛拖運空車廂，伊為避免危險發生，自後追趕該已發動之小火車欲前往通知吳義宏、乙○○。嗣伊追至南側軌道時，牽引機之鋼索突然斷裂，擊中伊腦部，致伊受有外傷性腦損傷併左側大腦顱內出血、硬膜下出血、合併右側肢體癱瘓及構音困難及兩側大腿骨幹骨折、左側遠端尺骨骨折之重大傷害等情，有上訴人甲○○提出而為上訴人台南區處、乙○○所未爭之國立成功大學附設醫院（下稱成大醫院）診斷證明書、重大傷病免自行部分負擔證明卡附卷（原審卷第七頁至第十頁）足憑。其次，上訴人乙○○因上開行為涉有過失傷害罪嫌，經台南地檢署以八十六年度營偵字第一０八一號提起公訴後，因被害人甲○○逾期為告訴之表示，由刑事法院判決公訴不受訴在案並已確定者，並經本院依職權調閱上開刑事偵審卷宗（含台南地院八十七年度交易字第一九號、台南高分院八十八年度上易字第九四０號）核閱無誤，堪認上訴人甲○○之上開主張為真實。
六、上訴人甲○○另主張：本件事故之發生，應由上訴人乙○○負侵權行為損害賠償之過失責任，伊並無過失等語，則為上訴人台南區處、乙○○所否認，並以上情置辯；是本件事故發生之原因及責任歸屬為何？上訴人甲○○是否與有過失？其過失比例為何？上訴人甲○○得請求上訴人台南區處、乙○○連帶賠償之金額為何？厥為本件訴訟首要審究之爭點。
七、查：
（一）新營副產加工廠與台灣鐵路管理局貨運服務總所台南貨運服務所（下稱台南貨運所）訂立物料運輸合約，就台糖公司柳營站物料運輸事宜之裝卸、搬運、押運、包裝、整理、代僱工人等有關工作委託台南貨運所承攬辦理。台南貨運所就其中砂糖物料、飼料原料等運輸、貨物裝卸、搬運、包裝及整理等作業另外委託訴外人永峰行再承攬施作，雙方並訂立運輸勞務承攬書等情，此有上揭「物料運輸合約」（參見本院上訴卷第八八頁至九一頁）、「運輸勞務承攬書、台糖公司新營副加工廠函、工作安全教導紀錄表（參見台南地院八十七年度交易字第一九號刑事卷第二八頁、第二九頁、第三五頁、第三六頁─另行影印附於本審卷第一六四頁至第一六八頁）可參。
（二）原審共同被告即事故發生當日之小火車司機吳義宏，於台南地檢署八十六年六月四日訊問時到場供陳：「我照車長（按即乙○○）之指示開車。鋼索是卸完玉米後用來拖空車用，空車拖在一起連結後，鋼索應該拆下，再將列車連結，不料有一條拖空車之鋼索本應拆下，結果沒有拔下，車長未注意到，即指示我開車，我開車後鋼索斷裂，鋼索打傷甲○○，甲○○在危險區」等語；上訴人乙○○則供陳：「我是車長，指揮列車之運轉。（為何未注意鋼索未拔下？）因鋼索在後面，我曾問旁邊工人卸貨完否，他說卸完了，我即指揮開車；鋼索都由卸貨之人拔下」等語（參見台南地檢署八十六年度營偵字第一０八一號偵查卷第一六頁反面、第一七頁─另行影印附於本審卷第一七０頁至第一七二頁）。此外證人即台糖公司新營總廠之車長蕭文財於刑事法院審理時亦到場供證：「伊與乙○○是一樣的職務，負責台車連結及載運。鋼索是廠商操作，我們只負責連結，看交流道，未行駛之前看車下有無障礙物」等語（參見台南地院八十七年度交易字第一九號刑事卷第五七頁─另行影印附於本審卷第一七四頁）；另證人即台南貨運所經理王忠信於刑事法院審理時亦結證：「現場操作工作轉包給永峰行，負責玉米卸貨工作。整個工作流程是火車過來駛至下貨現場，鋼索是固定貨車卸貨。我們貨運所工作只是將重車貨卸下來。他們要拖走時一定要確認鋼索是否已取下，巡視車體安全是他們應該做的」等語明確（參見上揭刑事一審卷第六八頁至第六九頁反面─另行影印附於本審卷第一七八頁至第一八０頁）。至於證人即永峰行負責人林春忠於原審法院履勘現場時則到場證述：「事故發生當日是我小女兒及女婿在重車線那邊操作，拆卸鍊條是我們責任」等語明確（參見原審卷第七三頁、第七四頁）。
（三）又，台糖公司新營副產加工廠之廠區內，在牽引機座旁之牆上懸掛有「鋼索牽引機操作程序」公示牌，警示：「１．．．。２、牽引機運轉時，鋼索之張力特大，操作人員必須遠離鋼索，以免因鋼索斷損或掛鉤脫落時，鋼索彈擊造成人員傷害。．．．。４牽引機停機後，即放下鋼索掛鉤，切記不可在未停機之狀況下接近鋼索或企圖卸下掛鉤。．．。」者，此亦有現場照片附於上揭偵查卷第三二頁─另行影印附於本審卷第一六九頁）可參。
（四）綜參上開各情：⑴本件事故之發生，係擔任小火車車長、司機之乙○○與吳
義宏於八十六年二月五日下午二時四十五分許，在新營副產加工廠內操控小火車拖運卸貨完畢之空車廂時，最後一節空車廂之鋼索尚未取下，乙○○即指揮吳宏義發動小火車行駛拖運空車廂；經上訴人甲○○在場發現上情後，因急欲通知吳義宏、乙○○，乃進入小火車鐵道內自後追趕。嗣甲○○追至南側軌道時，牽引機之鋼索突然斷裂，彈擊甲○○腦部，致甲○○因而受有外傷性腦損傷併左側大腦顱內出血、硬膜下出血、合併右側肢體癱瘓及構音困難之重大傷害者，已如上述，且為兩造不爭執之事實。
⑵上訴人乙○○於本件事故發生時，係小火車之車長，參照
證人蕭文財證述：車長之職責為台車之連結及載運，未行車前，應看車下有無障礙物等語，併上訴人乙○○亦自陳：「我是車長，指揮列車之運轉。」等語以觀，堪認擔任小火車車長之乙○○，負有指揮調度小火車之行進、停止，併確保車體四周環境之行車安全之職責至明。
⑶其次，新營副產加工廠之廠區內，有關物料運輸之裝卸、
搬運事宜，係由台南貨運所交付永峰行再承攬，而由永峰行人員實際負責物料卸貨工作，永峰行人員對於物料卸貨後，並應負責將牽引空貨車廂之鋼索卸除者，並經證人即永峰行負責人林春忠證述明確；益見永峰行之現場人員對於本件事故發生時，對於卸除空車廂鋼索之事務，亦有應行注意之義務。
⑷至於牽引貨車廂之鋼索，於使用中因產生之張力甚大，相
關人員原應避免靠近，以免因鋼索斷損或掛鉤脫落時，鋼索彈擊而造成損傷。苟將鋼索一端予以固定，再經強力拉扯，勢將發生鋼索斷裂之結果，此係一般眾所週知之常情，並為事故發生現場之牆上所懸掛「鋼索牽引機操作程序」公示牌警示之重要注意事項，足見在場作業之相關人員應已事前知悉上情者，亦堪肯認。
⑸本件事故之發生，係因小火車所拖運空車廂之最後一節車
廂上之鋼索未取下，致鋼索經強行拉扯而斷裂時，彈擊上訴人甲○○頭部而肇禍。訴外人永峰行之現場工作人員對於已卸貨之空車廂，負有即時卸除鋼索之注意義務，其等應注意且並無不能注意情事，竟疏未注意，而未即時卸除鋼索，任令小火車將空車廂逕行拖離，應負過失之責。至於上訴人乙○○係小火車之車長，亦負有指揮調度小火車之行進、停止，併確保車體四周環境之行車安全之注意義務，於本件事故發生時，原應注意檢查車體四週，以確認鋼索是否確已卸除，且按當時情形並無不能注意情事，乃竟僅憑現場工作人員報稱已卸貨完畢，疏未注意即通知司機員開車，其過失之責，亦委無可辭。再者，上訴人甲○○係永峰行之安全衛生管理員，負責廠房內安全衛生管理工作，惟不包括卸除及確認卸除貨車掛鉤責任者，為兩造不爭執之事實（參見本審卷第一一八頁、第一一九頁）；其在現場發現上情，急欲通知小火車司機員及車長時，原應注意避免靠近鋼索，以免鋼索斷裂時，遭彈擊而受傷，且按當時情形並無不能注意情事，乃因一時情急不加深思，即冒然進入小火車鐵道內自後追趕，致因鋼索斷裂彈擊而肇致本件事故發生。綜此，堪認訴外人永峰行之現場工作人員、上訴人乙○○及上訴人甲○○等，均應就本件事故之發生同負過失之責。
⑹本件事故發生之相關責任事項，經原審法院囑託成大研究
發展基金會鑑定結果雖認：「乙○○、新營糖廠、永峰行與甲○○，均應為本件事故負擔過失責任」等語，此有該基金會八十八年三月九日（八八）成大研基建字第二九０號函附鑑定書，及八十八年七月一日（八八）成大研基建字第九五一號函附鑑定書在卷（參見原審卷第三三頁至第三四頁、第七七頁至第九五頁）可佐；惟新營糖廠（原有業務已移交台南處接管）既係乙○○之僱用人，難認其本身對本件事故之發生，有何過失行為，乃鑑定報告竟認定新營糖廠應另負百分之二十之過失責任者，顯非可採。上開鑑定報告既有如上之重大瑕疵，所為上開鑑定報告即難憑採。
⑺本院審酌本件事故之發生，肇因於小火車之車長乙○○於
指揮小火車行駛前，並未確實查核空車廂上之鋼索是否已卸除，即逕行通知司機員開車，加上負責卸除鋼索之永峰行人員亦未確實盡責將鋼索卸除，併上訴人甲○○貿然闖入鐵道，自後追趕小火車之緣故，已如上述。惟上訴人乙○○及永峰行之現場人員就檢查空車廂上鋼索是否已卸除乙事，原係其等應盡之職責；且依序檢查，逐一核對者並非難事，在時間上亦無急迫情事，苟其等確實盡責，應可從根本上防杜本件事故之發生。至於上訴人甲○○因事出突然，為避免鋼索斷裂造成人員或財產之損傷，而起意自後追趕小火車，雖亦有應注意而未注意之過失之責；然衡情，一般人處於同樣之時間緊迫情況下，多數亦不及深思而有自後追趕小火車之舉措。是本件事故之發生，雖應由乙○○、永峰行現場人員、甲○○同負過失責任，惟參照上情，足認上訴人乙○○及訴外人永峰行人員應負之注意程度較大，至於上訴人甲○○其所負注意程度較小；就本件事故發生之過失責任比例分配，應由乙○○及訴外人永峰行人員同負十分之七之過失責任，由上訴人甲○○負十分之三之過失責任者，較符實情而堪肯認。
八、再按數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條第一項前段、第一百八十八條第一項前段分別定有明文。至按民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任者，並經最高法院著有六十七年台上字第一七三七號判例可資參照；查：本件事故之發生，係因訴外人永峰行人員疏未注意將已卸貨完成之空車廂取下牽引之鋼索掛鉤；上訴人台南區處之受僱人乙○○於執行職務時，亦疏未注意確實核對空車廂之鋼索是否取下，即通知小火車司機開車；上訴人甲○○則因乍見上情，為避免危害之發生，未及深思即冒然進入鐵道內，致遭斷裂之鋼索擊中，而受有外傷性腦損傷併左側大腦顱內出血、硬膜下出血、合併右側肢體癱瘓及構音困難及兩側大腿骨幹骨折、左側遠端尺骨骨等傷害，已如上述，堪認上訴人乙○○及訴外人永峰行人員之過失行為，與上訴人甲○○之過失行為，同為本件事故發生之共同原因，且與上訴人甲○○所受上開傷害間並有相當因果關係；依首開說明，即應由上訴人乙○○與訴外人永峰行人員對於上訴人甲○○負連帶賠償責任。又，上訴人甲○○僅就上開損害賠償之連帶債務人之一乙○○請求為全部給付者，核與民法第二百七十三條第一項規定亦無不合。從而，上訴人甲○○主張：上訴人乙○○係上訴人台南區處之受僱人，於執行職務時因過失不法侵害伊身體法益，致伊受有損害，應由上訴人台南區處、乙○○負連帶賠償責任，洵屬有據。
九、第按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。
又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段分別定有明文。次按慰藉金之賠償以人格權遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院五十一年台上字第二二三號判例參照）。本件事故之發生，應由上訴人台南區處、乙○○連帶負損害賠償責任者，既如上述，爰就上訴人甲○○請求之項目及金額逐次審酌於後：
（一）醫療費四十九萬五千五百七十六元部分：上訴人甲○○主張其因本件事故受有如上傷害，合計支出必要之醫療費用為四十九萬五千五百七十六元者，業據其提出而為上訴人台南區處、乙○○所不爭，總金額合計共五十萬四千零六元之成大醫院保險醫療費用證明、成大醫院收據，及收費明細在卷（參見原審卷第一一頁至第一四頁、第二四一頁至第二九八頁）為證，上開費用經扣除伙食費八千四百三十元後，其餘四十九萬五千五百七十六元部分，均屬於必要之醫療費用者，此亦有成大醫院八十八年十二月二十三日成附醫事字第一一０九三號函在卷（原審卷第三三六頁至第三三八頁）足憑；即上訴人台南區處、乙○○對於上訴人甲○○請求上開醫療費用時，亦陳明：「有單據的部分均承認」等語（參見本審卷第一一九頁），核係不爭執之意。則上訴人甲○○請求上訴人台南區處、乙○○連帶賠償醫藥費四十九萬五千五百七十六元，即無不合。
（二）增加生活需要之看護費部分：上訴人甲○○主張其因本件事故受有傷害，且因頭部手術後，頭部左側遭切除而罹患癲癇，並伴有右側肢偏癱、言語失用、兩側股骨骨折，若無人照顧，恐有不測。自八十六年二月五日起至九十七年二月五日止（其餘保留），有由他人看護必要。以每月四千七百二十六元計算，合計共四十六萬九千四百五十二元之看護費用，係增加之生活需要等語；惟查：
⑴按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看
護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則（最高法院九十四年度台上字第一五四三號判決要旨參照）。
⑵上訴人甲○○因本件事故受有兩側骨幹骨折、右側股骨頭
骨折、左側尺骨骨折、左側額葉顱內出血等傷害；於八十六年二月五日至成大醫院入院診治，於八十六年三月二十六日出院；其後於骨科門診治三次，於八十六年九月五日再次入院，於同年月十一日出院者，此參卷附之診斷證明書（原審卷第七頁）自明。其次，甲○○因頭部外傷，右額部腦出血，術後癲癎，尚可自行活動、走路、照顧自己。亦可從事輕中度工作，並未達完全喪失語言或行動能力，約喪失百分之三十勞動力。八十六年九月五日再度手術，是因為由床上跌下所致，和同年二月九日之手術有因果關係，因手術後骨折未癒合，手術處股骨較弱、較易骨折。甲○○自八十六年三月二十六日出院後，可自行照顧自己生活，不須特殊看護者，並有成大醫院八十八年九月三十日（八八）成附醫病歷字第八二一０號函、同年十月二十二日（八八）成附醫病歷字第八九六七號函，及各附病患診療資料摘錄表在卷（原審卷第一九八頁、第一九九頁、第二０二頁、第二０三頁）可參。此外，本院前審囑託中國醫藥大學附設醫院於九十五年三月十七日鑑定上訴人甲○○身體現況結果為：「病人為一頭部外傷患者，合併雙腿及右上臂骨折，九年前曾接受開顱術及骨折內固定術，術後留有癲癎之後遺症。目前狀況：神智清醒，但判斷力及認知有障礙，記憶力減退，語言含糊不清，不易溝通，有溝通上障礙。可以自己照顧自己，但社會行為退縮，無法終身從事任何工作」者，此亦有鑑定報告在卷（本院更一審卷第一九三頁）可按。
⑶基上，上訴人甲○○因本件事故受有如上之傷害，雖因此
造成術後癲癇，而須終生服藥，惟其發生率約一至二月一次，但可用藥物改善者，此有成大醫院八十八年十二月二十日（八八）成附醫字第一一０八０號函附診療資料摘錄表（原審卷第三二四頁、第三三五頁）可佐；參以成大醫院及中國醫藥大學附設醫院於九十五年三月十七日鑑定結果，均認上訴人甲○○已可自行照顧自己等語，且證人即上訴人甲○○之母林吳麗華於原審亦證述：「吃飯、上廁所、洗澡等事皆由他自己來，但有時發生癲癇時，須有人身邊幫忙照顧」等語（參見原審卷第一八七頁）以觀，堪認上訴人甲○○雖因罹患癲癇，且伴有右側肢偏癱、言語失用、兩側股骨骨折，惟仍可自行照顧自己日常作息所需至明。其次，看護之目的乃在於照顧病患之日常基本生活必需，例如梳洗，吃飯，上下廁所等等個人飲食、衛生之基本生活起居，無法獨力完成之事項者是；至於因罹患癲癇，固然因無法預期何時發生，可能造成日常生活上困擾，惟仍與病患因此非由他人照顧，無法獨力完成個人之飲食、衛生基本生活起居事項者不同；上訴人甲○○主張自八十六年二月五日起至九十七年二月五日止，均有由他人看護必要云云，其中自八十六年三月二十六日出院後之部分，即嫌無據。
⑷綜此，上訴人甲○○因本件事故受有如上之傷害，其傷勢
不輕，堪認其自八十六年二月五日起至同年三月二十六日止之五十日住院期間，及自八十六年九月五日起至同年月十一日止之七日住院期間，確有由他人從旁協助照料日常生活起居之看護必要。本院參酌台南市住院病患家事服務職業工會所屬看護工，每小時費用為一百元，日夜班為二十四小時者，有卷附該工會八十八年十月二十二日（八九）南市住工總字第二五號函（原審卷第四六二頁）可佐；上開看護費用之計算，對照台灣地區一般醫療院所定價格行情，尚稱合理；則本件上訴人甲○○得請求看護費用之期間為五十七日，其得請求之看護費用為十三萬六千八百元（計算公式：2,400元×57天= 136,800元），逾此之請求，即嫌無據。
（三）減少勞動能力之損失部分：⑴按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存
勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，最高法院著有六十一年台上字第一九八七號判例可資參照。
⑵上訴人甲○○因本件事故受有兩側骨幹骨折、右側股骨頭
骨折、左側尺骨骨折、左側額葉顱內出血等傷害，經治療後遺存頭部外傷，顱內左額部出血併發失語症，口語表達有問題，無法清楚與人溝通，右側腿長較左側腿短四公分，行走不便，無法從事長時間站立及負重工作等情，此參卷附之診斷證明書、勞工保險殘廢診斷書（參見原審卷第七頁、第二二三頁至第二二四頁）自明。
⑶又，成大醫院八十八年九月三十日（八八）成附醫病歷字
第八二一０號函（原審卷第一九八頁、第一九九頁），雖認：「上訴人甲○○並未達完全喪失語言或行動能力，約喪失百分之三十勞動力」等語，惟上開認定係依據甲○○局部遺存頑固神經症狀，加上部分癲癇所為之判定乙情，此參卷附成大醫院八十八年十二月二十日（八八）成附醫字第一一０八０號函附診療資料摘錄表（原審卷第三二四頁、第三三五頁）亦明。是成大醫院上開函示意見所為之判定，並未考量諸如：甲○○口語表達有問題，無法清楚與人溝通，右側腿長較左側腿短四公分，行走不便，無法久站等足以影響工作能力等事項，難認係周延、妥適。上揭成大醫院函示意見既有如上之欠缺，要難逕為上訴人甲○○減少勞動能力之認定依據。
⑷其次，上訴人甲○○之神智清醒，但判斷力及認知有障礙
，記憶力減退，語言含糊不清，不易溝通，有溝通上障礙。可以自己照顧自己，但社會行為退縮，無法終身從事任何工作者，為本院前審囑託中國醫藥大學附設醫院於九十五年三月十七日鑑定上訴人甲○○身體之現況（參見本院更一審卷第一九三頁），已如上述；參照成大醫院於八十八年四月二十八日出具之「勞工保險殘廢診斷書」，亦診斷：「甲○○右側腿長較左側短四公分，以致行走不便，無法從事長時間站立及負重工作。其頭部外傷併發失語症，以致口語表達有問題，和他人溝通有障礙」；勞工保險局因此以甲○○符合「勞工保險殘廢給付標準表」第七等級，其殘廢後已不能繼續工作，函請填具退保申報表辦理退保，俾便發給勞工保險給付等情，此亦有卷附之勞工險局八十八年七月二十二日八八保給字第六０二七八五五號函及勞工保險殘廢診斷書（原審卷第一二一頁、第一二二頁）可參。上揭中國醫藥大學附設醫院所為鑑定報告，與勞保局因成大醫院出具診斷書而認定上訴人甲○○已無法繼續工作者，兩相一致，所為鑑定及認定意見，同堪信採。上訴人甲○○據以主張其因本件事故受有傷害，已致完全喪失勞動能力者，核與實情相符，應堪採信。
⑸上訴人台南區處、乙○○雖抗辯：中國醫藥大學附設醫院
之鑑定意見，既認甲○○具有自我照顧能力，卻又認完全喪失勞動能力，顯有矛盾之處云云；惟自我照顧能力乃指對於吃飯、睡覺、洗澡等日常生活行為，不須他人之幫助可自己完成，而勞動能力尚須具有能與他人溝通之社會行為，是勞動能力與自我照顧能力顯有程度上之差異至明。
上訴人台南區處、乙○○之上開抗辯，委無足採。
⑹此外，上訴人甲○○係000年0月00日生，此有戶籍
謄本乙份在卷（原審卷第一五頁）可參；其於八十六年二月五日本件事故發生時，年滿二十四歲又四月，迄至依九十七年五月十四日修正公布勞動基準法第五十四條規定之強制退休年齡六十五歲時止，尚有三十年又八月有餘，上訴人甲○○主張其喪失勞動能力之損害，應計算至其年滿六十歲之日止者，既在其得請求範圍內，即無不合。
⑺又，上訴人甲○○主張其原係從事勞力工作，且有駕駛負
荷重在一公噸以上堆高機操作及吊升五公噸以上固定式起重機操作技術者，固據其於原審提出之結業證書四紙在卷（參見原審卷第一七頁、第一八頁）為證；然上開證書僅證明上訴人甲○○曾參與訓練班之訓練而已，至於上訴人甲○○並未提出已有受僱駕駛堆高機司機資格之相關證照，其空言主張應以每年收入三十三萬三千元計算其喪失勞動能力之損害者，即嫌無據。惟上訴人甲○○於本件事故發生前，係受僱於永峰行擔任安全人員者，為兩造不爭執之事實，參照其於八十三年度確有收入者，並有其提出之扣繳憑單二紙足憑（參見原審卷第一六頁），益見上訴人甲○○於本件事故發生前確有工作能力至明。其因本件事故發生而受傷致完全喪失勞動能力，迄至其年滿六十歲之日止，自得按行政院發布實施之基本工資，請求喪失勞動能力之損害。從而：
①就八十六年二月五日起至八十六年十月十五日止，合計
共八個月又十一天部分，參照行政院八十五年八月三十一日發布實施之基本工資為每月一萬五千三百六十元、每日五百十二元者，則上訴人甲○○此部分之勞動能力損失為：十二萬八千五百十二元（計算式：【15,360元×8月】＋【11天×512元】＝128,512元）。
②就八十六年十月十六日起至九十六年六月三十日止，合
計共一百十六個月又十五天部分，參照行政院八十六年十月十六日發布實施之基本工資為每月一萬五千八百四十元、每日五百二十八元者，則上訴人甲○○此部分之勞動能力損失為：一百八十四萬五千三百六十元（計算式：【15,840元×116月】＋【15天×528元】＝1,845,360元）。
③就九十六年七月一日起至九十七年十一月四日本院言詞
辯論終結時止，合計共十六個月又四天部分，參照行政院九十六年六月二十二日發布實施之基本工資為每月一萬七千二百八十元，每小時為九十五元，折合每日為七百六十元者，則上訴人甲○○此部分之勞動能力損失為：二十七萬九千三百六十元（計算式：【17,280元×16月】＋【4天×720元】＝279,360元）。④自九十七年十一月五日起至年滿六十歲即一百二十一年
九月十七日止，合計共二十三年十月又十三天，折合為二百八十六．四月；參照行政院於九十六年六月二十二日公布自同年七月一日起：修正基本工資為每月一萬七千二百八十元者，則經依霍夫曼式計算法扣除期前利息後，於本院言詞終辯論終結時，上訴人甲○○得請求之勞動能力損失為三百二十六萬二千零八元【月別5/12%複式霍夫曼計算法（第一個月不扣除中間利息），其計算式為：[17280*188.00000000（此為應受扶養286月之霍夫曼係數）+17280*0.39999*（189.00000000-000.00000000）]=3,262,008元（小數點以下四捨五入）】⑤合計上訴人甲○○因本件事故，受有喪失勞動能力損失
為五百五十一萬五千二百四十元（計算式：128,512元＋1,845,360元＋279,360元＋3,262,008元＝5,515,240元。
（四）精神慰撫金部分：上訴人甲○○因本件事故受有如上之重大傷害，並致終生無法繼續工作，堪認其精神上受有莫大痛苦，其請求賠償慰藉金者，洵屬有據。本件上訴人台南區處係一國營事業，其組織規模甚為龐大，至於上訴人乙○○係台南區處之受僱人，擔任小火車之車長者，為兩造不爭執之事實，堪認上訴人乙○○有相當程度之經濟能力。本院審酌上訴人甲○○原受有堆高機操作、勞工安全衛生管理及廢棄物清除技術等多項訓練結業，有卷附之結業證書可參，並參酌兩造之上開身分、地位、經濟能力、及上訴人甲○○所受上開傷害不輕，以致終身無法工作，更且因術後遺存癲癇症狀，不定時受癲癇發作之苦，堪信其所受痛苦甚深等一切情狀，認其請求非財產上之損害一百萬元者，尚屬相當，應予准許。
（五）綜上，上訴人甲○○因本件事故所生之損害額為：①醫療費四十九萬五千五百七十六元、②增加生活需要之看護費十三萬六千八百元、③喪失勞動能力損害五百五十一萬五千二百四十元、④精神慰藉金一百萬元，合計共七百十四萬七千六百十六元。
十、上訴人台南區處、乙○○雖抗辯：本件事故完全係台南貨運服務所之使用人永峰行之過失所致，且定作人新營副產加工廠並未為任何過失指示，依民法第二百二十四條及第一百八十九條規定，要無將責任歸予新營糖廠之理云云；惟查：本件事故之發生，應由訴外人永峰行人員及上訴人乙○○，依民法第一百八十五條第一項前段規定，負共同過失不法之侵權行損害賠償責任；另由上訴人台南區處、乙○○依民法第一百八十八條第一項前段規定，同負連帶賠償責任者，已如上述。是本件上訴人甲○○係本於侵權行為損害賠償請求權為請求，應由上訴人乙○○與永峰行人員負共同過失不法侵害之損害賠償責任；至於上訴人乙○○與訴外人永峰行人員就本件損害賠償事件，究竟應各負多少之過失比例，核係其二人於受上訴人甲○○求償履行給付義務後，得否依民法第二百八十條規定，請求平均分擔義務之內部求償問題，要不影響其二人對外應對於上訴人甲○○負連帶賠償之責。上訴人台南區處、乙○○抗辯：上訴人甲○○係永峰行之使用人，應承擔永峰程行之過失責任，且定作人新營副產加工廠亦未為任何過失指示，依民法第二百二十四條及第一百八十九條規定，要無將責任歸予台南區處之理云云，核係將上訴人甲○○本於侵權行為損害賠償法律關係所為之請求，與永峰行和台南貨運所，及新營副產加工廠間之承攬法律關係為相互混淆；其所為上開抗辯，委無足採。
、末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。本件事故之發生，應由上訴人乙○○負十分之七，上訴人甲○○負十分之三之過失責任，已如上述；爰依法減輕上訴人台南區處、乙○○連帶負擔之損害賠償金額十分之三。則上訴人台南區處、乙○○應連帶賠償上訴人甲○○之金額為：五百萬三千三百三十一元（7,147,616元×0.7＝5,003,331元）（元以下四捨五入）
、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人台南區處、乙○○連帶賠償五百萬三千三百三十一元，及自八十八年八月十六日原審準備書狀繕本送達翌日即八十八年八月二十二日（送達證書附於原審卷第一五六頁、第一五八頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。
⑴就上訴人甲○○請求之上開應准許部分，原審命上訴人台南
區處、乙○○如數連帶給付，並依兩造聲請，酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，於法均無不合，上訴人台南區處、乙○○上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由。
⑵就上訴人甲○○請求之不應准許部分：
①原審判命上訴人台南區處、乙○○連帶給付超過五百萬三
千三百三十一元，及自八十八年八月二十二日起算法定利息部分，自有可議，上訴人台南區處、乙○○上訴指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
②至於就上訴人甲○○其餘請求而不應准許部分，原審為上
訴人甲○○敗訴判決（確定部分除外），及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨聲明廢棄改判，則為無理由，應予駁回。
⑶又本件命被上訴人連帶給付部分已有變更，爰依職權就原審
判決供擔保為准免假執行金額，分別變更為如本判決主文第六項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，上訴人甲○○之上訴為無理由，上訴人台南區處、乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。