臺灣高等法院臺南分院民事判決 96年度醫上字第2號上 訴 人即被上訴人 乙○○被上訴人即視同上訴人 行政院衛生署臺南醫院法定代理人 丙○○被上訴人即上 訴 人 甲○○上二人共同訴訟代理人 林錫恩 律師
黃俊達 律師莊信泰 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國96年 9月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度醫字第4 號）分別提起上訴，本院於97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人行政院衛生署臺南醫院、甲○○應再連帶給付上訴人乙○○新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十三年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘之上訴駁回。
上訴人行政院衛生署臺南醫院、甲○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人行政院衛生署臺南醫院、甲○○連帶負擔百分之三十五，餘由上訴人乙○○負擔。
本判決第二項所命上訴人行政院衛生署臺南醫院、甲○○再給付部分，及第四項駁回上訴人行政院衛生署臺南醫院、甲○○上訴部分，於上訴人乙○○以新臺幣捌拾陸萬叁仟捌佰元為上訴人行政院衛生署臺南醫院、甲○○供擔保後，得為假執行；但上訴人行政院衛生署臺南醫院、甲○○如於標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰伍拾玖萬壹仟壹佰肆拾元為上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
上訴人乙○○其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人即被上訴人乙○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人乙○○在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上列廢棄部分，上訴人行政院衛生署臺南醫院（下稱署南醫院）及上訴人甲○○應連帶再給付上訴人乙○○新臺幣（下同）6,255,006 元，及自民國（下同）93年12月15日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人署南醫院及上訴人甲○○負擔。㈣第二、三項聲明准提供擔保宣告假執行。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人署南醫院及上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）原判決七㈠薪資部分，認定上訴人乙○○之考績為丙等，係綜合考量上訴人乙○○請假日數，及工作表現、操行、學識、才能，並非僅以上訴人乙○○請病假過多為由，即將上訴人乙○○之考績評為丙等，與事實不符：
⒈原審卷附上訴人署南醫院96年3月21日函第2頁，因日期黑
暗，前5－7行，都是護理長和上訴人乙○○之談話，並且還曲解原意，自行解釋，說有重要談話錄音，要鬧，有的是精神的，既是上訴人署南醫院所屬護理長所記錄，應舉證其護理長所言為真，又11－12行，17：45已是下班和護理長之對話，表示很害怕及夜裡睡不好，也做為記錄考績「重大優劣事績」，然綜觀全部之頁數內容，全部是和上訴人乙○○之對話，另3 月22日試問醫管會丁○○來電詢問，上訴人乙○○逐一告知護理長，竟然也成為「重大優劣事績」，3 月24日11：00院長及副院長會談，另考績「重大優劣事績」第4 頁記錄連中午午休，上訴人乙○○之談話，也被紀錄，上訴人署南醫院所屬護理長之行為，已是侵害個人之隱私，毫無隱私可言，完全都是在被監視之下，且當時上訴人乙○○因醫療疏失創傷，精神狀態本就不好，還如此惡意監視，侵害人權，可惡至極。
⒉上訴人乙○○只要延長病假回工作單位後，該護理長就連
續監視記錄上訴人乙○○，並且每天記錄，有93年8月9日至8月l3日連著5天都是這樣記錄，93年8 月26日至9月l又連續6 天記錄，此有違行政程序之公平性及一致性，也不符合行政比例原則處置。按醫院之規定，被病患投訴必會告知當事人，請當事人改善，且該護理長根本沒有在工作單位上，告知上訴人乙○○此事，怎知該記錄之真假為何。
⒊上訴人乙○○於93年10月，被院方惡意發出辭職行政處分
，導致失業5 個多月，經行政救濟保訓會撤銷處分後，始於94年3月3日復職，上訴人乙○○之考績已是另考，院方經此挫敗，當然會對上訴人乙○○有負面之考績影響，此有臺北高等行政法院94年度訴字第886 號裁判書，足證上訴人乙○○所言為真，及在該判決理由三說明：「本件原告係做成原處分之機關，復審決定雖撤銷原處分，但係為行政機關內部省思之機會，原告即應受到復審決定之拘束，豈有以復審機關為被告要求撤銷復審決定之理？現行行政訴訟法亦無允許「原處分機關」得就「復審決定」提起撤銷訴訟之類型，原告起訴顯不合法。」而上訴人乙○○於93年7～9 月的品德考核項目中將第一項儀表態度由3分打到剩1 分，然上訴人乙○○之所有穿著，都是依醫院之規定，從未不符規定，何以如此之分數，並且上訴人乙○○也依物品保養使用，未毀損公物，然分數又從3分變2分，也沒有任何說明。又行政管理第三項學習各類偶發事件之預防及處理，上訴人乙○○於8 月l2日遇外籍人士到院作體檢，因量血壓時突然大發雷霆，說話又快，上訴人乙○○外語不好，聽不太懂，立即找高名人醫師處理得當，也未發生事情，事後立即告知護理長，卻又記錄成上訴人乙○○處理不當扣分，到底標準在那裡？上訴人乙○○再提保訓會申訴時，完全不知有上述事項，也是96年經由法院調閱資料始得知，對於上訴人乙○○之權益損害嚴重。且從上訴人乙○○於成大醫院的病歷記錄可知，上訴人乙○○自92年4 月21日起多次至成大醫院精神科求診，其間多次提及其對上開腹腔鏡手術、剖腹探查手術失敗之不滿，經多次精神科診療後，成大醫院精神科醫師診斷上訴人乙○○有「憂鬱狀態」、「憂鬱症」，可見上訴人乙○○之「憂鬱狀態」、「憂鬱症」，確與91年12月9日、10 日之腹腔鏡手術、剖腹探查手術有關。
⒋綜上所述，上訴人乙○○之精神及身體狀態，皆是虛弱不
已，仍須持續休養，也願意配合醫院之要求，返院上斑，但無奈因醫療疏失，導致上訴人乙○○精神及身體虛弱，時常無法負荷進入醫院，就帶給上訴人乙○○之精神壓力及壓迫感，導致身心重創，必須請假休養，也有依規定打電話請假，但無奈不是不願意配合醫院政策，更擔心在精神狀況不佳之情況下危害病人，也是因為醫療疏失重創身心，導致上訴人乙○○之勞動力下降，上訴人署南醫院及上訴人甲○○自應賠償給付上訴人乙○○91,000元年終獎金之損失。
（二）原判決七㈡醫療費用部分，其中編號1至6號共12,906元之認定，與事實不符：原審以馬偕醫院第一次鑑定報告（94年10月17日函），認被上訴人甲○○無任何過失，惟馬偕醫院卻未提出任何醫學根據證明，且依最高法院79年度臺上字第540 號判例：倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。故請法院依下列事實集醫學文獻做為判定證據之依據。
⒈上訴人乙○○於91年12月6 日下午17：20也至郭綜合醫院
就診，如腹痛及下體出血及陰道超音波檢查報告沒有胚囊（NO GS），診斷為「疑子宮外孕」有中文診斷書一份及相
關病歷為證，和上訴人署南醫院相同之症狀及陰道超音波檢查（ NO GS），上訴人甲○○診斷為「先兆性流產」，明顯可以證實上訴人甲○○確有誤診情形，且違背當時之醫學常規，未選擇符合當時之醫療水準之治療方式，導致延誤上訴人乙○○之子宮外孕判斷。
⒉依原審卷原證20圖解產科學，合記書局有限公司90年出版
，第九章第160 頁子宮外孕及流產之圖解，可清楚看到兩者之間的差異，為子宮外孕「沒有胚囊」（N0 GS） 存在，流產是子宮「有胚囊」存在，足證馬偕醫院第一次鑑定報告，與事實不符。另有醫學文獻，朗文簡明婦產科學約
83 年出版第117頁，有先兆性流產之圖8－1，子宮內一定有「有胚囊」存在，另122 頁子宮外孕圖8－7子宮內「沒有胚囊」（N0 GS）存在，且在123～124 頁鑑別診斷註明「早期妊娠病發有腹痛和出血時應考慮有有異位妊娠（子宮外孕），如診斷時沒有想到，則易被忽視並誤認為先兆或不完全流產。」足證被上訴人甲○○誤診之事實明確。⒊根據原審卷原證20圖解產科學，合記書局有限公司90年出
版，第64 頁註明若經「陰道超音波」掃描可在受孕「第5週」偵測出胎兒（胚囊），腹部超音波為受孕後「第5、6週」。又依基礎婦產科學，89年出版第92頁，子宮妊娠通常在妊娠「6 週」可經由「腹部超音波」確認，若使用經「陰道超音波」則較早些在妊娠「5－6週」即可確認。而產科超音波診斷277頁，註明「滿5週」可經「陰道超音波」掃描子宮觀察「妊娠囊（胚囊）」在子宮腔內，「滿 6週」可經「腹部超音波」掃描可以看到子宮內的「妊娠囊（胚囊）」。另婦產科超音波圖譜，79 年出版第234頁，
25.1.1「陰道超音波」使用於產科方面4 週以上可看見妊娠囊，第236 頁25.2.1「陰道超音波」照「妊娠囊（胚囊）」「4 週又3天」，「腹部超音波」照「妊娠囊（胚囊）」「5週」。再依婦科超音波教室91年12月出版第225頁，子宮外孕的共同超音波特徵：子宮內腔無配合妊娠天數胚囊，第226 頁注意事項註明：於排卵日後算21日左右若仍無法在子宮內腔觀察到妊娠胚囊（陰道超音波），應強烈懷疑子宮外孕。
⒋綜上所述，有郭綜合醫院之診斷書，所為相同之檢查結果
，是「懷疑子宮外孕」，且於91年12月9 日所為手術，也確定是「子宮外孕」，再加上當時依據之專業醫學文獻及技術資料，「陰道超音波」4～5週，就可以鑑別診斷為子宮外孕之事實，足證上訴人乙○○懷孕6週又3天，經由陰道超音波，測出子宮內沒有胚囊（ N0 GS），可確定是子宮外孕，而非先兆性流產。而上訴人甲○○誤診，且延誤開刀時機，已是嚴重之過失，絕非馬偕醫院所言沒有疏失。
（三）原判決七㈢精神撫慰金部分：⒈原審卷民事準備書（十四）狀馬偕鑑定說明「廣泛性血管
內凝血功能病變（ DIC），此時出現的凝血功能異常和腹腔內大量出血有密切相關。應該為之前腹腔鏡手術術後大量出血，造成凝血因子大量消粍，所造成的廣泛性血管內凝血功能病變（ DIC）。」（馬偕鑑定第四次報告第11點註明）。又「被告剖腹探查時，因為有大量內出血，造成血小板、凝血因子消耗，所以止血困難，且患者手術中血壓不穩定，大量輸血及靜脈輸液的結果造成後續之液體過份進入體內，以致於併發後續之肺水腫及肋膜積水。」（馬偕第一次鑑定報告第5點說明第2 頁第9行說明）。及「患者於第二次手術後轉入加護病房，但是因為患者仍處於「休克後之急性腎衰竭」狀態，15：00到18：00僅有30cc尿液排出。」（馬偕第二次鑑定報告第5點第2 頁第3行）。又根據上訴人署南醫院、上訴人甲○○提出（被證6 ）「泛發性血管內血管凝固症（DIC）醫學文獻」，註明「泛發性血管內血管凝固症（ DIC）是醫療上急症，往往因延遲診斷或治療，而導致組織缺氧及多種器官衰竭的嚴重後果。」⒉由上揭馬偕鑑定報告及上訴人署南醫院、上訴人甲○○所
提出之證據，足證廣泛性血管內凝血功能病變（ DIC），導致上訴人乙○○「肺水腫及肋膜積水」等呼吸衰竭及「休克後之急性腎衰竭」，且因此上訴人乙○○之肺臟及腎臟功能，都受到損害，及大量輸血也存在發生輸血感染之危險和改變身體體質之變化，且輸血疾病病毒，潛伏期時間長，上述身體功能之損害，和上訴人甲○○所為之腹腔鏡手術，造成身體傷害有密不可分之因果關係，上訴人甲○○及上訴人署南醫院法定代理人，就應該負侵權行為及給付不完全之賠償責任。上訴人甲○○雖無業，每月仍有退休俸可支薪，初估10萬元直至死亡，原審卻漏未計算，應給予上訴人乙○○之精神賠償。又上訴人乙○○之身體傷害，皆是終身身體器官受損，需承受比一般提早老化及身體發生病變之危機，當然不可只計算91年～94年薪資計算方式。且原審漏計另一連帶賠償人署南醫院法定代理人丙○○，所應賠償上訴人乙○○之精神慰撫金，故請求法官計算上訴人署南醫院91～96年之收入，及未來之收入，連帶賠償上訴人乙○○之精神慰撫金。因生命健康本就是無價，若上訴人乙○○死亡，生命之賠償金有所計算之準則，然臺灣的醫療水準持續進步，但司法對於生命健康之精神慰撫金，卻依然偏低給予賠償，因此件事情若發生國外，早已是天價賠償。且於95年11月中旬，上訴人署南醫院所提之和解金已是300 萬元，故懇請法官全盤考量，上訴人乙○○已無法再生育，生殖機能完全毀敗，且經廣泛性血管內凝血功能病變（ DIC），早已造成身體多處功能衰退，也沒有辦法恢復，以往身體之健康，且存在許多不知名之風險，因大量輸血，血液本就存在許多感染病毒，且潛伏期時間又長，上訴人乙○○也無法預期何時會發病，故再三懇求法官准予上訴人乙○○所提精神慰撫金6,146,094元之賠償。
（四）原判決八認定醫療行為適用消保法無過失責任制度，反不能達成消保法第1條所明定之立法目的部分：
⒈最高法院90年度臺上字第709 號判決理由意旨說明：按消
費者保護法第7條第1項規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。」該項所稱之「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言，因之本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有本法之適用。又所謂「安全或衛生上之危險」，依同法施行細則第5條第1項規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。而是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之科技及專業水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。
⒉上訴人甲○○於實施醫療行為（危險事業）時，對於醫療
行為未盡「危險注意義務」及「危險防免責任」，且其提供之醫療行為也未符合當時科技及專業水準所可期待之安全性，另其在執行腹腔鏡手術「套針插入」，也未遵行衛生署91年頒佈「侵入性治療作業基準」，規定醫師在執行過程中遵照標準程序作業。上訴人甲○○不僅未遵行「侵入性治療作業基準」規範之位置，還未避開血管走向之位置，直接在「薦椎前靜脈叢」操作手術，導致套針刺傷血管損傷等重大合併症發生，並經馬偕醫院第一次鑑定報告（94年10月17日函）認：「薦椎前靜脈血管叢出血，一般腹腔作子宮外孕手術，一般並不會在這個範圍內進行手術操作。被告如抗辯伊無過失，應分別依民法第191條之3但書、行為時消保法第7條第1項及行為時消保法施行細則第
6 條規定，負舉證責任。」據此足認上訴人甲○○確實違反實施醫療行為（危險事業）時，對於醫療行為未盡「危險注意義務」及「危險防免責任」，且未符合當時科技及專業水準所可期待之安全性，依消費者保護法第7條第1項及第2項規定，應依同條第3項規定，負賠償責任。
（五）對上訴人署南醫院、甲○○答辯理由部分：⒈上訴人甲○○對原判決理由五之二認定提出答辯：從上訴
人甲○○所提之上訴理由中1,2 ，同樣可以感受到上訴人甲○○也認同原審對於民事訴訟法第277 條舉證責任之轉換，所以一再提出相同有利於上訴人乙○○之舉證責任轉換至上訴人甲○○身上，自行應負舉證之責任之判決文書。另上訴人乙○○雖為護理人員，是擁有比一般民眾高一點醫學知識之專業人士，但學有專精之處，依然在「病人之專業護理照護」，醫學知識仍比醫師還要低很多，且上訴人乙○○已竭盡所能就其所知之醫學專門知識提出舉證，不足之處，依民事訴訟法第277 條舉證責任之轉換，當然由醫師自行負舉證責任。又因上訴人乙○○提出刑事告訴時，用錯法條為刑法第213條，實際應為刑法第215條所指業務上之文書，故上訴人乙○○近期會再至臺南地檢署依刑事訴訟法第215 條提起告訴，因刑法所苛責較重，上訴人甲○○違反醫師應注意義務，病歷多處未記錄，早已是違法行為，況病歷記錄是重要醫療責任憑據，卻空白不記錄，無法有正確之醫學鑑定判斷，早已有過失存在。且上訴人甲○○所提之被證三第2 頁第二大點下段已註明，上訴人甲○○若為間接故意或過失，均難以刑法第213 條相繩，然又在被證三第4 頁第四大點之㈠處疏失錯誤記載，上述種種行為，怎可說證據不是由醫師掌控？再者上訴人乙○○身為護理人員，也熟知醫院醫療病歷記錄過程，當遇有醫療疏失時，醫師多會竄改病歷記錄，對自己有利，怎可不依法律條文，轉換舉證責任在醫師身上。
⒉上訴人乙○○已舉證證明生殖機能毀敗，終生無法生育，顯與上訴人甲○○之腹腔鏡手術有因果關係：
⑴馬偕鑑定第四次報告第11點有說明，腹腔內血腫、後腹
腔血腫、筋膜下血腫及皮下血腫應該為之前腹腔鏡手術術後大量出血，造成凝血因子大量消耗，所造成的廣泛性血管內凝血功能病變（ DIC），因而造成所有手術區域大量出血的狀況（例如腹腔內血腫、後腹腔血腫、筋膜下血腫及皮下血腫），證明上訴人乙○○確實腹內大量血液積存。
⑵上訴人乙○○91年12月9 日腹腔鏡手術前是「沒有輸卵
管及卵巢沾粘的問題」，此有馬偕醫院鑑定第一次報告第2點：按署立臺南醫院2002年12月9日腹腔鏡手術中所留下的照片顯示：「患者之卵巢及輸卵管，以及患者之結腸和子宮後壁並無沾粘。」顯示此患者後來於西元（下同）2003年8 月28日所診斷出之骨盆腔沾粘，和2000年5 月11日患者在郭綜合醫院所診斷出之骨盆腔發炎並無相關。
⑶馬偕醫院鑑定第一次報告第9點倒數第6行：（之前子宮
外孕腹腔鏡手術中，並無法清楚看見左側輸卵管的漏斗部有沾粘，故不知當時是否早有沾粘。）但因為林醫師在2002年12月9 日腹腔鏡手術記錄中未記載左側輸卵管漏斗部有沾粘，所以推測當時漏斗部應沒有沾粘。足證被上訴人乙○○在2002年12月9 日腹腔鏡手術之前，「輸卵管、卵巢及骨盆腔是沒有沾粘的。」然於上訴人甲○○91年12月9 日執行腹腔鏡手術及剖腹探查術後，因腹內大量出血，持續的腹痛不止，先轉診至成大醫院治療至92年1月4日出院，嗣又轉診回上訴人署南醫院就醫治療，自92年1月4日至92年4 月29日止，嗣又改至郭綜合醫院就醫至同年8月12日，仍未改善，8月中旬再改至林口長庚醫院就醫，經林口長庚醫院同年8 月25日手術治療後，發現「骨盆腔沾粘」、「輸卵管卵巢沾粘」，並發現「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」，還診斷為「繼發性不孕，因輸卵管阻塞。」，並且腹部肌肉，因筋膜下血腫積存自91年12月10日至92年4 月10日止超音波檢查仍有部分血腫殘存（原證66恩主公醫院診斷書一份證明），導致腹部肌肉長期發炎及腹痛，終至腹部肌肉疤痕纖維化，無法保有原來功能，無法承受懷孕時，必須撐大腹部肌肉張力，會造成破裂，致有生命危險，因此終生無法生育。
⑷馬偕第四次報告第2 點：根據林口長庚醫院戊○○醫師
的手術記錄單，其中所指的輕微沾粘手術，是指大網膜（結腸上的脂肪組織）輕微沾粘到腹壁上，這和之前的開腹手術有所關連。然依手術中的腹腔鏡照相圖片右下角圖，可見「左側的輸卵管繖狀部和側腹壁有嚴重沾粘，繖狀部的結構已經不復可見。」此沾粘均會出現於手術後，足證經上訴人甲○○之手術，造成上訴人乙○○腹腔內沾粘嚴重的問題，因前在馬偕已證明上訴人乙○○於2002 年12月9日腹腔鏡手術前，輸卵管、卵巢、骨盆腔沒有沾粘問題。
⑸馬偕第四次報告第4 點：患者在成大醫院的病歷上診斷
，載明患者為腹腔鏡術後內出血、雙側肋膜積水、低血容性休克，並無提及骨盆腔發炎，當時以患者的狀況，不可能做出骨盆腔發炎的臨床診斷，因此當時的「腹痛原因為內出血所引起的腹膜刺激」，並非一般的骨盆腔發炎狀況。然而臺大醫院婦產部，所書寫骨盆腔炎定義，臨床上造成發炎的原因很多，只要骨盆腔內任何一個器官發炎，都可以引發。足證此僅馬偕醫院獨特見解，因為血液積存在腹腔及骨盆腔內，對於骨盆腔的器官，即屬外來物不應存在，自然會發生發炎反應，且上訴人甲○○也診斷為「骨盆腔炎」。
⑹然上訴人甲○○在上訴人乙○○自成大92年1月4日出院
，轉院至上訴人署南醫院後，卻在急診病歷下診斷為Pelvic inflammatory disease（PID）骨盆腔炎的論斷，此有上訴人署南醫院急診病歷第112～113頁及出院病歷摘要第106頁Admission Note病歷第108頁證明。且在上訴人署南醫院病歷第135～139頁92年1月20日及1月27日、2月7日、2月12日、2月26日、3月7日、3月21日、3月31日、4月23日，皆持續腹痛就醫，內容皆有614.9健保式碼女性骨盆內器官及組織之未……的診斷，依ICD －9－CM疾病代碼中英對照，614.9是女性骨盆內器官及組織之炎症，更於92年3月31日診斷為急性輸卵管炎及卵巢炎、4月23日仍是Pelvic inflammatory disease（PI
D ）骨盆腔炎的診斷。若患者此時為骨盆腔發炎，的確有可能是造成日後「輸卵管繖狀部沾粘的原因，甚至因此而不孕，（馬偕醫院第4 次鑑定報告第6點說明第2頁第1行後段說明）。然上訴人乙○○自91年12 月10日持續腹痛，署南醫院92年1 月4日開始診斷為骨盆腔（PID），一直持續至同年7 月郭綜合醫院及長庚醫院都是相同診斷，足證上訴人乙○○「骨盆腔沾粘」、「輸卵管卵巢沾粘」，並發現「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」，還診斷為「繼發性不孕，因輸卵管阻塞。」皆為上訴人甲○○所造成。以目前病歷資料佐證，可能會造成骨盆腔沾粘、輸卵管、卵巢沾粘原因如下：原先上訴人甲○○的腹腔鏡手術較無可能，但之後因內出血而緊急剖腹探查手術造成日後沾粘（開腹式手術較易造成沾粘），（馬偕醫院第四次鑑定第7 點）再一次證明，上訴人乙○○的骨盆腔沾粘、輸卵管、卵巢沾粘原因，係由上訴人甲○○所造成。
⑺依醫學文獻實用病理學說明20頁中段，對發炎時間，可
分成急性和慢性炎症①急性發炎：短期內發生的反應，在幾分鐘幾小時及幾天內的反應。②慢性發炎：為急性發炎的持續，一般「指長達6 個以上的發炎」。根據長庚醫院病理組織切片檢查報告，表示由骨盆切除的軟組織，切開顯示「出血性壞死」、「血鐵質沈著」、「急性和慢性的發炎反應」，以及長庚醫院病歷記錄下方，註明92年2 月17日的電腦斷層CT，英文全文為（severepelvic adhesion f1xed to abd all）顯示嚴重的骨盆沾粘固定在腹壁，證明上訴人乙○○持續的腹痛及骨盆腔發炎，皆因上訴人甲○○手術後造成，因照上揭慢性發炎時間回推，證明是因腹腔內及骨盆腔積血和血腫造成。因上訴人甲○○，造成上訴人乙○○腹內大量積血及血腫，導致骨盆腔繼續發炎及筋膜下血腫，導致腹部肌肉長期發炎及腹痛，終至腹部肌肉疤痕纖維化，無法保有原來功能，此有醫學文獻實用病理說明第20頁急性的發炎典型反應，常見的部位會有「紅、腫、熱、痛及功能喪失之典型反應。」第25頁急性發炎結果：疤痕修補，此種結果乃傷害發生於組織無法再生的地方……、傷害持續且轉為慢性發炎或組織傷害範圍實在太大。第31頁纖維化：「當受損區域程度太大，細胞分裂再生無法完全恢復原來的功能和構造。」時間一久，纖維膠原堆積增多，血管減少，「形成強勁疤痕組織，即為纖維化。綜上說明，上訴人乙○○本無骨盆腔、輸卵管、卵巢等沾粘問題，卻因上訴人甲○○執行腹腔鏡子宮外孕手術、右側輸卵管切除術、剖腹探查手術醫療疏失，造成上訴人乙○○「腹壁肌肉血腫」、「骨盆腔附屬器炎」、「右側附屬器囊腫」、「骨盆腔腹膜炎」、「輸卵管卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」、「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」，導致生殖機能毀敗（繼發性不孕症），並且造成上訴人乙○○腹內大量積血及血腫，導致骨盆腔繼續發炎及筋膜下血腫，導致腹部肌肉長期發炎及腹痛，終至腹部肌肉疤痕纖維化，無法保有原來功能，無法承受懷孕時，必須撐大腹部肌肉張力，會造成破裂，致有生命危險，造成終生無法生育。
⒊上訴人甲○○自承依鑑定報告，應足認上訴人乙○○已經
舉證證明上訴人甲○○造成套針穿刺上訴人乙○○之薦椎前靜脈叢出血有過失，上訴人甲○○如抗辯其無過失，應分別依民法第191條之3、行為時消保法第7條第1、2 項，及行為時消保法施行細則第6條規定負舉證責任。
⒋上訴人甲○○一再誣指上訴人乙○○骨盆腔炎，為披衣菌
之感染或是披衣菌帶原者所造成，因披衣菌感染是一種性病，上訴人甲○○此種指控顯失公允，且違反醫師倫理：⑴上訴人乙○○術後持續腹部肌肉血腫且長期腹部疼痛，
根本就沒有心情，也沒有能力和先生發生性行為，及不可能使用器械自慰，上訴人甲○○此指控太無理也沒良心，豈可為自己脫罪，而任意指責上訴人乙○○之私生活混亂。另依92年4 月23日在上訴人署南醫院也有做陰道細菌培養，其檢驗出微生物種為「大腸桿菌」，本來即是身體所存在之正常菌種，且不會致病，且陰道細菌培養檢驗結果沒有生長厭氣菌，足證上訴人甲○○所言不實。
⑵依醫學文獻醫師用臨床微生物學，九州圖書文物有限公
司，89 年出版第20章生殖道檢體培養第154頁，有關生殖道常在菌種在女性方面有「少量腸桿菌科菌種」，足證上訴人乙○○當時確無上訴人甲○○所謂披衣菌感染之不實指控。另該書第157 頁註明生殖道檢體中常分離的有意義微生物，包括「淋病雙球菌、陰道伽氏桿菌、單和球增生李斯特氏菌、白色念珠球菌、軟下疳嗜血桿菌、其他嗜血桿菌菌種、及披衣菌。」上訴人乙○○細菌培養檢驗出之檢體，為體內正常菌種，和上訴人甲○○所稱披衣菌感染事實，完全不符，足證上訴人乙○○非常潔身自愛，完全沒有上訴人甲○○所指控不實事項。另同一作者己○醫師所為隱形的殺手：披衣菌感染，清楚指出什麼人容易感染，披衣菌比較常見於「有性行為的青少年」，估計流行率約為45％，且披衣菌感染如何診斷，就是以前披衣菌的診斷以培養結果為主，此法的優點為專一性高。
⑶綜上所述，上訴人乙○○完全沒有上訴人甲○○所稱之
性病披衣菌感染情事發生，且根據上訴人乙○○筋膜下血腫積存至92年4 月10日超音波檢查，腹部肌肉仍有部分血腫殘存，本來就會造成腹部骨盆腔之肌肉發炎，又依臺大醫院婦產部，所書寫骨盆腔炎定義，臨床上造成發炎的原因很多，只要骨盆腔內任何一個器官發炎，都可以引發。皆足證和上訴人甲○○所為之91年12 月9日及91年12月l0日所為腹腔鏡手術及剖腹探查手術有相當因果關係，依法上訴人甲○○及上訴人署南醫院法定代理人丙○○應負侵權行為及給付不完全之損害賠償責任。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出最高法院79年度臺上字第540 號裁判要旨、署南醫院病歷、郭綜合醫院診斷證明書、急診病歷、急診護理評估表、婦產科超音波檢查單、朗文簡明婦產科學封面、底頁及內文、基礎婦產科學封面及內文、婦產科超音波圖譜附陰道音波封面、底頁及內文、婦科超音波教室封面、底頁及內文、臨床微生物學－醫師實用手冊封面、底頁及內文、隱形殺手：披衣菌感染文獻各影本1份等件為證。
乙、上訴人署南醫院、甲○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人署南醫院、甲○○部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。㈣准供擔保宣告免為假執行。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）原判決理由伍之二認定：「就醫療糾紛而言，一般人對醫學知識之認知遠不及醫師，況病歷資料由醫師記載，並由醫院保管，在麻醉手術之情形，病人更無從知悉醫師手術之狀況，是在這種證據幾由醫師掌握，資訊顯不相當之情況，若由病人負擔醫師有無過失之舉證責任，對病人而言，自顯失公平，本案……自應由被告舉證證明被告甲○○之醫療行為並無過失。」等語，於法顯有未合。按「民事訴訟法第277 條後段明訂：「但法律別有規定，依其情形顯失公平者，不在此限。」至何謂顯失公平，則應視兩造舉證之可能性，與證據之距離等情狀，考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則，……尤其……醫療事故……等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之責任原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，亦不應完全歸由原告承擔，在此情形下始依上揭法條適當減輕原告之舉證責任，非謂應負舉證責任者未能舉證，即得一概適用上開法條轉而責令他造舉證，有臺灣新竹地方法院92年度小上字第33號判決足佐。又「基於侵權行為法均採過失責任主義，原則上應由主張有此一有利於己事實之被害人或原告，負舉證之責，惟本院認為本件醫療事故原告之舉證責任應予減輕，而依原告所提出之證據資料，應足以認為原告已經舉證證明被告甲○○之過失，及過失行為與損害結果間之因果關係存在。……本件原告已經證明系爭事故之發生，除非係因醫療人員欠缺注意，否則通常情形不會發生，其事故之發生又完全在被告之掌控範圍內而無其他因素介入，且原告係因子宮肌瘤病症入院治療，卻因輸尿管狹窄而造成腎臟嗣遭切除，自應認為其舉證責任已經足夠，亦有臺灣臺北地方法院89年度重訴字第472 號判決可稽。經查上訴人乙○○並非一般全無醫療知識之人，而係具有醫療專業之護士，此觀上訴人乙○○之訴狀皆由其一手所撰寫可得而知，且病歷資料，雖由上訴人甲○○記載，上訴人署南醫院保管，惟上訴人甲○○仍應據實記載，否則即須背負刑事偽造文書之刑責，此觀上訴人乙○○曾向原審地方法院檢察署提出告訴，指控上訴人甲○○之病歷記載不實，嗣經檢察官為不起訴處分足佐，故本件絕非如原審所認定：「證據幾由醫師掌握，資訊顯不相當之情況。」至明。故實不宜適用上揭法條轉而責令上訴人甲○○舉證證明自己無過失。
（二）本件依鑑定報告，縱認上訴人乙○○已經舉證證明上訴人甲○○造成套針穿剌上訴人乙○○之薦椎前靜脈血管叢出血有過失，惟就過失行為與損害結果間之因果關係是否存在，仍因有其他因素介入，而無法舉證：馬偕醫院第四次鑑定報告載明：「七、可能造成骨盆腔沾粘、輸卵管、卵巢沾粘的原因如下：……之後因為內出血而緊急剖腹探查手術造成沾粘的機會較大（開腹式手術較易造成沾粘），此外在手術之後，若患者又曾經發生過骨盆腔發炎，亦有產生沾粘的可能。故無法判斷患者是因為之前的開腹手術，或是之後的骨盆腔發炎，而造成左側輸卵管繖部嚴重纖維化且沾粘。八、患者於92年4月、7月均出現下腹痛及骨盆腔發炎的症狀，且均有住院的紀錄。文獻中有記載患者產生骨盆腔發炎，在沒有治癒的情況下會容易出現腹腔內沾黏的現象。」等語。顯見上訴人乙○○因92年4月、7月之骨盆腔發炎等因素之介入，而無法舉證骨盆腔沾粘、輸卵管、卵巢沾粘與91年12月9 日、91年12月10日之腹腔鏡手術剖腹探查手術有相當因果關係，自亦無法舉證其左側輸卵管繖狀嚴重纖維化且沾粘，與上開手術間有相當因果關係存在至明。
（三）原判決伍、三、㈡之⑷認定：「因被告無法舉證證明原告後續接連發生之「骨盆腔附屬器炎」、「骨盤腔腹膜炎」與91年12月9 日、10日之腹腔鏡手街、剖腹探查手術間無因果關係，應認……有相當因果關係，則無論左側輸卵管繖狀部嚴重纖維化且沾粘，是之前的開腹手術或是之後的骨盆腔發炎所造成，均應認……與91年12月9 日、10日之腹腔鏡手術，剖腹探查手術間有相當因果關係。」等語，顯不公平：
⒈原判決理由伍之八既載明：「就醫療行為，其醫療過程充
滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，……選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師……將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；但為治療病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術……醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制。」等語，顯見原判決針對醫療行為中，實施麻醉手術之情形，認應由醫師自己舉證證明自己無過失，無異期待醫師基於自保之心理，傾向選擇低危險量之行為（如藥物控制），形成所謂「防禦性醫療」至明。
⒉「臨床上造成骨盆腔炎的原因很多……但最常見的還是由
下往上傳染，尤以性交傳染之疾病為多。」、「有時使用「器械」自慰，也可以導致骨盆腔發炎……目前估計約有60％ 的骨盆腔發炎，是由披衣菌所引起，一般人約有7％是由披衣菌的帶原者。」此有網路文章兩紙足佐，從而原審認定上訴人甲○○須證明被上訴人乙○○後續發生之「骨盆腔附屬器炎」、「骨盤腔腹膜炎」與之前之手術間無因果關係，無異係苛求上訴人甲○○須證明上訴人乙○○在手術之後，有無性交或使用「器械」自慰造成披衣菌感染，亦或是否為「披衣菌的帶原者」，顯係強人所難。況馬偕醫院第四次鑑定報告載明：「四、患者在成大醫院病歷上的判斷……並無提及骨盆腔發炎。當時以患者的狀況，不可能做出骨盆腔發炎的臨床判斷。」等語，應已可說明上訴人乙○○於手術之後接續發生之骨盆腔發炎，與手術間並無因果關係存在。
（四）原判決伍、三、⑽之認定：「馬偕醫院第四次鑑定報告…僅說明原告91年12月至92年l 月間在成大醫院治療時，並無骨盆腔發炎狀況，並未說明原告於92年4 月23日經被告署南醫院診斷之骨盆腔附屬器炎與91年12 月9日、10日之腹腔鏡手術、剖腹探查手術無關…被告亦未舉證證明…無關」等語。如上所述，上訴人乙○○在離開成大醫院後，
92 年4月23日診斷「骨盆腔附屬器炎」之前，究竟如何發生骨盆腔發炎，事涉上訴人乙○○在此期間內有無性交或使用「器械」自慰，抑或上訴人乙○○本身是否為披衣菌二帶原者等獨立因素介入，要求上訴人乙○○舉證，無異強人所難。倘上訴人乙○○無法舉證上訴人甲○○之過失行為，與其左側輸卵管繖狀嚴重纖維化且沾粘有相當因果關係，上訴人乙○○所謂「繼發性不孕症」、「憂鬱症」自亦無法歸責於上訴人甲○○。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺灣新竹地方法院92年度小上字第33號民事判決、臺灣臺北地方法院89年度重訴字第472 號民事判決、原審地方法院檢察署檢察官96年度偵字第2309號不起訴處分書各影本1份、網路文章影本2份為證。
理 由
一、按民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定，最高法院著有33年度上字第4810號判例在案。是共同訴訟之連帶債務人中之一人，提出非基於個人關係之抗辯，如在形式上有利益於他共同訴訟人者，其效力即應及於他共同訴訟人，而不以審理結果為準，於此情形他共同訴訟人亦應視為全體提起上訴。本件原審判決後，原審共同被告僅甲○○具狀提起上訴，另共同被告署南醫院雖未提起上訴，惟與上訴人甲○○在原審既係本件連帶損害賠償之共同被告，且上訴人甲○○上揭所據以上訴之理由，顯非基於其個人關係之抗辯，在形式上又係有利益於共同被告署南醫院，則依上開說明，上訴人甲○○提起本件上訴之效力，自應及於該共同被告署南醫院，亦即應視為全體提起上訴，爰將原審共同被告署南醫院列為視同上訴人，視為亦已提起上訴，合先敘明。
二、上訴人乙○○起訴主張：上訴人乙○○於懷孕後下腹有疼痛及陰道出血等症狀，於91年12月6 日至上訴人署南醫院，經上訴人甲○○醫師檢查疑為「妊娠第六週、先兆性流產併腹痛、陰道出血。」於同年月9 日行「腹腔鏡流產手術及右側輸卵管切除術」，然術後因腹膜後出血且腹痛難忍，於同年月10日再次手術剖腹探查後，於當日晚間轉至成大醫院求治。成大醫院在住院許可記錄上載明「經署南醫院查明腹內血塊疑因套針造成的傷害肌肉出血所致後將病人轉至本院。」雖經成大醫院治療，然上訴人甲○○所為醫療行為造成上訴人乙○○「腹壁肌肉傷害出血血腫」一直殘留而不能排除。
復因上訴人甲○○先前為上訴人乙○○所實施「腹腔鏡流產手術及右側輸卵管切除術」處置不當，另生「骨盆腔附屬器炎」及「右側附屬器囊腫」，且有「骨盤腔腹膜炎」現象，最後導致「輸卵管、卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」，經長庚醫院於92年8 月25日為上訴人乙○○實施腹腔鏡手術後發現「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」，致上訴人乙○○因「輸卵管阻塞」而生「繼發性不孕症」。上訴人乙○○因此精神遭受打擊，衍生「憂鬱狀態」、「憂鬱症」，一度企圖跳樓自盡。而上訴人乙○○與被上訴人署南醫院成立類似委任契約性質之醫療契約，上訴人甲○○為上訴人署南醫院的受僱人，也是使用人，上訴人甲○○為上訴人署南醫院履行醫療給付義務時，因給付瑕疵而造成加害給付有「可歸責事由」，上訴人署南醫院、甲○○二人，應依民法侵權行為之法律關係負連帶損害賠償責任，及依同法第224 條、第227條第1項、第227 條之1，消費者保護法第7條第1項及第3項之規定，負醫療契約債務不履行之損害賠償責任等語。上訴人署南醫院、甲○○則以：本件醫療糾紛，業經上訴人乙○○與上訴人甲○○，於92年6月1日，在立法委員庚○○、臺南市議員辛○○聯合服務處，簽立協議書解決在案，上訴人乙○○應不得再為訴訟請求賠償；且上訴人甲○○為上訴人乙○○實施腹腔鏡子宮外孕切除手術、右側輸卵管切除術、剖腹探查手術，並無操作不當而有疏失情事；又手術縱有疏失，亦與上訴人乙○○之「腹壁肌肉血腫」、「骨盆腔附屬器炎」、「右側附屬器囊腫」、「骨盤腔腹膜炎」、「輸卵管卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」、「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」、「憂鬱症」等症狀，無相當因果關係等語，資為抗辯。（原審判決上訴人署南醫院、甲○○應連帶給付上訴人乙○○1,091,140 元，及自93年12月15日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，另駁回上訴人乙○○其餘之訴後，兩造各就其敗訴部分提起上訴，求為命再給付或駁回其訴）
三、經查：（一）上訴人乙○○於懷孕後下腹有疼痛及陰道出血等症狀，於91年12月6 日經上訴人署南醫院之甲○○醫師檢查，疑為「妊娠第六週、先兆性流產併腹痛、陰道出血。」於同年月9 日行「腹腔鏡子宮外孕切除手術及右側輸卵管切除術」，但術後因腹膜後出血，於同年月10日再次手術剖腹探查後，於當日晚間轉至成大醫院求治，成大醫院在住院許可記錄上載明「經署南醫院查明腹內血塊疑因套針造成的傷害肌肉出血所致後將病人轉至本院」。（二）上訴人乙○○於92年4 月10日經財團法人恩主公醫院診斷「腹壁肌肉血腫」，於92年4 月29日經上訴人署南醫院診斷「骨盆腔附屬器炎」，於92年5 月22日經郭綜合醫院診斷「右側附屬器囊腫」，於92年7 月22日經郭綜合醫院診斷「骨盤腔腹膜炎」，於92年8 月25日經長庚醫院為上訴人乙○○實施腹腔鏡手術後，發現上訴人乙○○「輸卵管、卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」，於93年11月9 日經長庚醫院診斷「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」，於92年11月19日經成大醫院診斷「憂鬱狀態」，於93年2 月13日經成大醫院診斷「憂鬱症」。（三）上訴人乙○○與上訴人甲○○，於92年6月1日在立法委員庚○○，臺南市議員辛○○聯合服務處簽立協議書，內容：⒈上訴人乙○○因身體休養之必要，須向上訴人署南醫院請假，期間自請假准許時起算一個月，若一個月尚未回復，得再請假一個月，最多以三個月為限，茲敦請賴委員清德醫師建請院長壬○。⒉上訴人甲○○同意支付上訴人乙○○住院期間之醫療費用125,000 元。
⒊上訴人甲○○對上訴人乙○○造成上開情事表示道歉之意，並願予慰問。上訴人甲○○於簽立該協議書後，已給付上訴人乙○○醫療費用12萬元及精神慰撫金3 萬元。（四）腹腔鏡手術之切口一般約0.5至1公分，上訴人甲○○為上訴人乙○○實施系爭腹腔鏡手術時，其中之一切口長達5 公分。
（五）依上訴人署南醫院91年12月9 日腹腔鏡手術中所留下之照片顯示，上訴人乙○○左側之卵巢及輸卵管，及上訴人乙○○之結腸和子宮後壁並無黏連，顯示上訴人乙○○後來於92年8月28日診斷出之骨盆腔黏連，與89年5月11日乙○○在郭綜合醫院診斷出之骨盆腔發炎無關。（六）上訴人甲○○於91年12月9 日為上訴人乙○○實施腹腔鏡手術時，發生套針刺傷薦椎前靜脈血管叢，導致出血，致上訴人乙○○術後休克。腹腔鏡作子宮外孕手術，一般並不會在薦椎前靜脈血管叢附近進行手術操作。（七）上訴人乙○○轉診至成大醫院時，生命跡象為血壓136/98mm Hg，心跳每分鐘133下（心博過速），腹脹且腹部肌肉強直（muscle guarding），可見仍有內出血。急診立即安排全套血液檢查（包含血紅素、白血球、血小板及凝血功能檢查）以及電腦斷層檢查，電腦斷層檢查之結果為腹腔內存在血塊。（八）上訴人乙○○瀰漫性血管病變的原因，係腹腔鏡手術之後大量內出血所造成。剖腹探查手術可能會招致切口肌肉或是腹部肌肉層血腫，但肌肉血腫一般不會造成輸卵管、卵巢黏連，而大量的腹腔內出血日後則可能產生輸卵管、卵巢黏連。（九）上訴人乙○○在林口長庚醫院所接受之腹腔手術，手術中照片顯示其僅左側輸卵管漏斗部與結腸造成黏連，並未見到其他腹腔黏連存在。上訴人乙○○在第二次手術（91年12月10日）後，下午3:45病歷記載，Prothrombin time為18.3秒，Active
Partial Thrombin Time >250秒，此時已經出現DIC。上訴人乙○○於第二次手術後，處於休克後之急性腎衰竭狀態。
上訴人甲○○在上訴人乙○○呈現心跳上升（大於每分鐘12
O 下）時，所施行的檢查為血紅素、血比容及血小板的測量，未施行凝血時間的檢查。（十）上訴人乙○○96年4 月23日民事陳報狀所列醫療費用，除編號1至6部分共12,906元列入爭執事項，診斷書費用扣除1,000 元，編號150之費用100元，上訴人乙○○撤回請求外，其餘241,140 元，係上訴人乙○○因上揭傷勢所支出之醫療費用等情，既為兩造所不爭執，並有各該相關病歷資料等文件存卷足稽，自堪信實。惟上訴人乙○○另主張上訴人甲○○為其實施腹腔鏡子宮外孕切除手術、右側輸卵管切除術、剖腹探查手術，有操作不當之疏失情事，致其延生「腹壁肌肉血腫」、「骨盆腔附屬器炎」、「右側附屬器囊腫」、「骨盤腔腹膜炎」、「輸卵管卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」、「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」、「憂鬱症」等症狀，其自得依侵權行為、債務不履行、及消費者保護法之法律關係，請求上訴人署南醫院、甲○○連帶損害賠償損害乙節，既為上訴人署南醫院、甲○○所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件首應審究者，厥為上訴人乙○○與上訴人甲○○，於92年6月1日，在庚○○立委及辛○○市議員聯合服務處簽立之協議書，是否有解決系爭醫療糾紛之全部意思，或上訴人乙○○尚保留有未確定之損害賠償請求權？次為上訴人甲○○為上訴人乙○○實施之腹腔鏡子宮外孕切除手術、右側輸卵管切除術、剖腹探查手術，有無手術位置操作不當，致套針刺傷薦椎前靜脈血管叢、手術切口過長長達5 公分、剖腹探查手術後未能有效止血、剖腹探查手術後未能判斷發生休克及DIC 情況、手術前未實施凝血時間檢查之疏失？如上訴人甲○○之手術有疏失，該疏失與上訴人乙○○之「腹壁肌肉血腫」、「骨盆腔附屬器炎」、「右側附屬器囊腫」、「骨盤腔腹膜炎」、「輸卵管卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」、「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」、「憂鬱症」等症狀，有無因果關係？及上訴人署南醫院、甲○○如應負連帶損害賠償責任，其賠償金額若干？等情。
四、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院著有19年度上字第28號判例意旨在案。兩造就簽立系爭協議書乙節，因上訴人乙○○係主張其於簽立系爭協議書時，有特別表示只同意協議書三點內容，如還有簽立其他條件即不同意，故其簽立時沒有說要放棄其他權利等語，固與上訴人署南醫院、甲○○所辯稱兩造就系爭醫療糾紛，業已達成和解，兩造應受和解契約拘束等語，互不一致。惟考系爭協議書僅係記載：⒈上訴人乙○○因身體休養之必要，須向上訴人署南醫院請假，期間自請假准許時起算一個月；若一個月尚未回復，得再請假一個月，最多以三個月為限，茲敦請賴委員清德醫師建請院長壬○。⒉上訴人甲○○同意支付上訴人乙○○住院期間之醫療費用125,000 元。⒊上訴人甲○○對上訴人乙○○造成上開情事表示道歉之意，並願予慰問等語，既有該協議書存卷足稽。雖證人辛○○、庚○○在原審分別證稱：依我們的認知，兩造就是要以這三個條件解決所有的糾紛；依我的認知，這協議書是要給院長請假用，且達成協議本來就是要一併解決全部糾紛等語。然證人辛○○在原審既另又證稱：上訴人乙○○簽名時（簽立系爭協議書），有特別表示：「要我簽名就這三點」等語在卷，再佐以系爭協議書並未記載上訴人乙○○願拋棄其餘損害賠償請求權之情事，足見上訴人乙○○於簽立系爭協議書時，確曾表示只同意系爭協議書三點內容，如果還有簽其他條件，即不同意，並無拋棄其餘損害賠償請求權，以解決全部糾紛之意思無疑。證人辛○○、庚○○證稱上訴人乙○○簽立系爭協議書，有解決全部糾紛之意云者，應係該二證人之主觀臆測，與上訴人乙○○簽立系爭協議書時所表達之意思不符，尚難採信。而上訴人乙○○於簽立系爭協議書時，既已表達未拋棄其餘損害賠償請求權之意思，則上訴人甲○○雖誤上訴人乙○○有拋棄其餘損害賠償請求權之意思，與之簽立系爭協議書，在客觀上意思表示亦不合致，即上訴人乙○○與上訴人甲○○間，並未達成以系爭協議書解決系爭醫療糾紛所生損害賠償請求權全部之意思合致。是上訴人署南醫院、甲○○辯稱系爭醫療糾紛，業已達成和解，兩造應受和解契約拘束云者，即無足取，上訴人乙○○依法自得為本件損害賠償之請求。
五、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。何謂「顯失公平」，應視兩造舉證之可能性、與證據之距離等情狀，考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則。在商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴判決之危險，不應完全歸由原告承擔。就醫療糾紛而言，一般人對醫學知識之認知遠不及醫師，況病歷資料由醫師記載，並由醫院保管，在麻醉手術之情形，病人更無從知悉醫師手術之狀況，是在此種證據幾由醫師掌握，資訊顯不相當之情況，若由病人負擔醫師有無過失之舉證責任，對病人而言，自係顯失公平。本件上訴人甲○○為上訴人乙○○實施二次麻醉手術，揆之上揭說明，自應由上訴人署南醫院、甲○○舉證證明上訴人甲○○之醫療行為並無過失，始得免責。上訴人署南醫院、甲○○以上訴人乙○○並非一般全無醫療知識之人，而係具有醫療專業之護士，且病歷資料雖由上訴人甲○○記載，上訴人署南醫院保管，上訴人甲○○仍應據實記載，否則即須負刑事偽造文書之責等由，認不應反轉責令上訴人甲○○舉證證明自己無過失，仍無可取。
六、上訴人乙○○主張因上訴人甲○○腹腔鏡手術位置操作不當，致「套針」刺傷上訴人乙○○後腹腔靜脈叢血管，導致「腹腔內大出血」部分，雖經上訴人署南醫院、甲○○辯稱操作腹腔鏡造成套針穿剌損傷出血，為腹腔鏡手術主要併發症之一，發生率有一定之比例，縱本件之出血原因確係因套針穿刺肌肉所造成，亦不能據此即認上訴人甲○○之醫療行為有過失。惟查：
（一）馬偕醫院94年10月17日函第一次鑑定報告既認：「薦椎前靜脈血管叢出血，一般腹腔作子宮外孕手術，一般並不會在這個範圍內進行手術操作，受傷之原因，是否因為導氣針插入角度過於垂直或過深，或是主要導管插入所造成之傷害所造成，有賴當初手術醫師說明。」等語，可知上訴人乙○○薦椎前靜脈血管叢出血，可能係因導氣針插入角度過於垂直或過深，或是主要導管插入所造成。且馬偕醫院96年6 月15日函第四次鑑定報告亦認：「一般而言，腹腔鏡手術只需避開腹壁上的腹壁動靜脈 (inferiorepigastricar teries or vein)，通常不會出現併發症。總之若為順利的腹腔鏡手術，比較不會留下腹腔內沾粘的併發症。」等語，可知腹腔鏡手術只需避開腹壁上的腹壁動靜脈，通常不會出現併發症。況縱認操作腹腔鏡造成套針穿剌損傷出血，確係腹腔鏡手術主要併發症之一，然依上揭舉證責任之說明，上訴人署南醫院、甲○○仍須舉證，證明上訴人甲○○為上訴人乙○○所為之腹腔鏡手術，符合當時科技及專業水準，並未違反醫學常規，上訴人乙○○之薦椎前靜脈血管叢出血，係不可避免之併發症，始能免除其過失責任。然上訴人署南醫院、甲○○就此並未舉證證明，則上訴人署南醫院、甲○○抗辯操作腹腔鏡造成套針穿剌損傷出血，為腹腔鏡手術主要併發症之一，上訴人甲○○並無過失云者，即無足採。而上訴人甲○○操作腹腔鏡時，既因過失造成套針穿剌上訴人乙○○之薦椎前靜脈血管叢出血，縱其後續處置包括剖腹探查手術並無疏失，仍應就與上揭過失有相當因果關係之上訴人乙○○之傷害負責。
（二）上訴人乙○○嗣於92年4 月10日經財團法人恩主公醫院診斷「腹壁肌肉血腫」，於92年4 月29日經上訴人署南醫院診斷「骨盆腔附屬器炎」，於92年5 月22日經郭綜合醫院診斷「右側附屬器囊腫」，於92年7 月22日經郭綜合醫院診斷「骨盤腔腹膜炎」，於92年8 月25日經長庚醫院為上訴人乙○○實施腹腔鏡手術後，發現上訴人乙○○「輸卵管、卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」，於93年11月9 日經長庚醫院診斷「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」，於92年11月19日經成大醫院診斷「憂鬱狀態」，於93年2 月13日經成大醫院診斷「憂鬱症」等症狀，既為兩造所不爭執。雖上訴人署南醫院、甲○○就上訴人乙○○於91年12月9 日、10日進行腹腔鏡手術、剖腹探查後，陸續經診斷有上揭「腹壁肌肉血腫」、「骨盆腔附屬器炎」、「右側附屬器囊腫」、「骨盤腔腹膜炎」、「輸卵管、卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」、「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」、「憂鬱狀態」、「憂鬱症」等症狀，辯稱91年12月
9 日、10日之腹腔鏡手術、剖腹探查手術，與上訴人乙○○後續接連發生之各該傷害症狀間，並無相當之因果關係云云。然依上揭舉證責任之說明，仍應由上訴人署南醫院、甲○○負舉證責任，惟微論上訴人署南醫院、甲○○既未能立證以實其說，其所為此辯解已難採信。
（三）又參諸馬偕醫院94年10月17日函第一次鑑定報告認：「依署南醫院91年12月9 日腹腔鏡手術所留下的照片顯示，原告左側之卵巢及輸卵管，以及原告之結腸和子宮後壁並無黏連，顯示原告後來於92年8 月28日所診斷出之骨盆腔黏連，和89年5 月11日原告在郭綜合醫院所診斷出之骨盆腔發炎並無相關。（之前子宮外孕腹腔鏡手術中，並無法清楚看見左側輸卵管的漏斗部，故不知當時是否早有黏連），但因為甲○○醫師在91年12月9 日腹腔鏡手術記錄中未記載左側輸卵管漏斗部有黏連，所以推測當時漏斗部應沒有黏連。」等語，可知上訴人乙○○於91年12月9 日腹腔鏡手術前，其左側之卵巢及輸卵管（包括輸卵管漏斗部），及其結腸和子宮後壁並無黏連，嗣於92年8 月28日診斷出之骨盆腔黏連，與89年5 月11日其在郭綜合醫院所診斷出之骨盆腔發炎並無關連。次依馬偕醫院96年6 月15日函第四次鑑定報告認：「根據林口長庚醫院戊○○醫師的手術記錄單，其中所指的輕微沾粘是指大網膜（結腸上的脂肪組織）輕微沾粘到腹壁上，這和之前的開腹手術有所關連。」、「筋膜下血腫一般與大量失血後凝血因子下降，原手術切口附近凝血能力下降有關。」、「以目前的病歷資料佐證，可能造成骨盆腔沾粘、輸卵管、卵巢沾粘的原因如下：原先甲○○醫師的腹腔鏡手術較無可能，但是之後因為內出血而緊急剖腹探查手術造成日後沾粘的機會較大（開腹式手術較易造成沾粘）」、「此外在手術之後，若原告又曾經發生過骨盆腔發炎，亦有產生沾粘的可能。」各等語，雖無法判斷上訴人乙○○係因之前開腹手術，或之後骨盆腔發炎（郭綜合醫院於92年所診斷），致造成左側輸卵管繖狀部嚴重纖維化且沾粘，然因上訴人署南醫院、甲○○無法舉證，證明上訴人乙○○後續接連發生之「骨盆腔附屬器炎」、「骨盤腔腹膜炎」，與91年12 月9日、10日之腹腔鏡手術、剖腹探查手術間，無相當因果關係，仍應認上訴人乙○○後續接連發生之「骨盆腔附屬器炎」、「骨盤腔腹膜炎」，與91年12 月9日、10日之腹腔鏡手術、剖腹探查手術間，有相當因果關係。則無論上訴人乙○○左側輸卵管繖狀部嚴重纖維化且沾粘，是之前開腹手術或之後骨盆腔發炎（郭綜合醫院於92年所診斷）所致，均應認其左側輸卵管繖狀部嚴重纖維化且沾粘，與上訴人甲○○91年12 月9日、10日之腹腔鏡手術、剖腹探查手術間，有相當之因果關係。況馬偕醫院94年10月17日函第一次鑑定報告認：「剖腹探查手術可能會招致肌肉或是腹部肉層血腫，．．．，而大量的腹腔內出血將可能日後產生輸卵管、卵巢粘連。」96年6 月15日函第四次鑑定報告亦認：「原告在92年4月、7月均出現下腹痛及骨盆腔發炎的症狀，且均有住院的記錄。文獻中有記載患者產生骨盆腔發炎，在沒有治癒的情況下會容易出現腹腔內沾粘的現象。」益證其間具有相當因果關係。
（四）另參諸馬偕醫院96年6 月15日函第四次鑑定報告認：「憂鬱症發生的原因非常多樣化，包括重大的創傷、刺激、藥物、及腦中內分泌物質代謝異常等均有相關」各等語，對照上訴人乙○○於成大醫院的病歷記錄，可知上訴人乙○○自92年4 月21日起，多次至成大醫院精神科求診，其間多次提及其對上開腹腔鏡手術、剖腹探查手術失敗之不滿，經多次精神科診療後，成大醫院精神科醫師診斷其有「憂鬱狀態」、「憂鬱症」，亦見上訴人乙○○之「憂鬱狀態」、「憂鬱症」，確與91年12月9 日、10日之腹腔鏡手術、剖腹探查手術有因果關係。
（五）再參諸馬偕醫院96年6 月15日函第四次鑑定報告認：「反倒是術後所抽的血液檢查，凝血時間出現延長的狀況，依照常理，這是因為大量出血後所造成的凝血因子消耗現象，稱為廣泛性血管內凝血功能病變 (Disseminated Intra-vascular Coagulopathy;DIC )，此時出現的凝血功能異常和腹腔內大量出血有密切相關。應該為之前腹腔鏡手術後大量出血，造成凝血因子大量消耗，所造成的廣泛性血管內凝血功能病變，經過再次開腹手術之後，因為凝血功能異常，因而造成所有手術區域大量出血的狀況（例如腹腔內血腫、後腹腔血腫、筋膜下血腫及皮下血腫）。致轉診到成大醫院就醫時，原告所產生的內出血狀況尚無法控制，故原告呈現低血容性休克與廣泛性出血的狀況。」、「原告在92年5月到7月間，曾經因為急性下腹痛到郭綜合醫院接受治療，但是婦科超音波下可見雙側卵巢囊腫合併疼痛，因此診斷上不能排除卵巢水瘤扭轉或急性骨盆腔發炎的可能，而後原告也因此而住院，住院中所追蹤的血液裡白血球指數的確有所上升。若原告此時為骨盆腔發炎，的確有可能是造成日後的輸卵管繖狀部沾粘的原因，甚至因此而不孕。」等語。雖該次鑑定亦認：「原告在成大醫院病歷上的診斷，載明原告為腹腔鏡術後內出血、雙側肋膜腔積水、低血容性休克，並無提及骨盆腔發炎。當時，以原告的狀況，不可能做出骨盆腔發炎的臨床診斷。因此時的腹痛原因為內出血所引起的腹膜刺激，並非一般的骨盆腔發炎狀況。」等語；然該部分鑑定報告僅說明上訴人乙○○於91年12 月至92年1月間在成大醫院治療時，並無骨盆腔發炎狀況，並未說明其於92年4 月23日經上訴人署南醫院診斷之骨盆腔附屬器發炎，與91年12月9日、10 日之腹腔鏡手術、剖腹探查手術無關，況上訴人署南醫院、甲○○，亦未舉證證明上訴人乙○○於92年4 月23日，經上訴人署南醫院診斷之骨盆腔附屬器炎，與91年12 月9日、10日之腹腔鏡手術、剖腹探查手術無關。則上訴人署南醫院、甲○○抗辯上訴人乙○○於92年4 月23日，經上訴人署南醫院診斷之骨盆腔附屬器炎，與上訴人甲○○之醫療疏失無關，即無足採。矧腹腔鏡手術之切口一般約 0.5至1 公分，乃上訴人甲○○為上訴人乙○○實施系爭腹腔鏡手術時，其中之一切口竟長達5 公分，既為兩造所不爭執，且上訴人甲○○復自承係因手術時套針脫落，遂於原切口下方再重新做一個切口，以便插入套針，益見上訴人甲○○就手術切口長達5公分，確有過失無疑。
（六）綜上參互觀之，足認上訴人甲○○於91年12月9 日、10日，為上訴人乙○○之腹腔鏡手術、剖腹探查手術，確有醫療疏失，且該醫療疏失與上訴人乙○○後續接連發生之「腹壁肌肉血腫」、「骨盆腔附屬器炎」、「右側附屬器囊腫」、「骨盤腔腹膜炎」、「輸卵管、卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」、「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」、「憂鬱狀態」、「憂鬱症」等症狀結果間，具有相當之因果關係。上訴人署南醫院、甲○○否認有醫療疏失情事，又縱有醫療疏失亦與上訴人乙○○上揭衍生之症狀無因果關係，要屬卸責飾詞，無足取信。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184 條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195 條第1項前段，分別定有明文。上訴人乙○○既因上訴人甲○○之過失，致受有「腹壁肌肉血腫」、「骨盆腔附屬器炎」、「右側附屬器囊腫」、「骨盆腔腹膜炎」「輸卵管、卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」、「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」、「憂鬱症」、手術切口過長等傷害，則上訴人乙○○依侵權行為之法律關係，請求上訴人甲○○與其僱用人即上訴人署南醫院，對於上訴人乙○○因而所受之損害負連帶賠償責任，洵屬有據。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任。債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第227條第1項、第227條之1、第224 條前段，亦分別定有明文。上訴人乙○○於懷孕後下腹有疼痛及陰道出血等症狀，至上訴人署南醫院求診，上訴人乙○○與上訴人署南醫院間即成立有償之醫療契約，就醫療業務之高度專業性而言，應認上訴人署南醫院應盡善良管理人之注意義務，為上訴人乙○○處理其求診之症狀。乃上訴人署南醫院所聘僱之婦產科醫師甲○○，為上訴人乙○○實施腹腔鏡手術時，竟因過失致套針刺傷上訴人乙○○後腹腔靜脈叢血管，致上訴人乙○○腹腔內大出血，需進行剖腹探查手術，進而導致上訴人乙○○「腹壁肌肉血腫」、「骨盆腔附屬器炎」、「右側附屬器囊腫」、「骨盆腔腹膜炎」「輸卵管、卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」、「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」、「憂鬱症」，又因過失致手術時套針脫落，而於原切口下方再重新做一個切口，以便插入套針，致手術切口過長。而上訴人甲○○在上訴人署南醫院，就該醫療契約履行上係居於使用人之地位，依民法第224 條前段規定，上訴人署南醫院就上訴人甲○○之過失應負同一責任，是上訴人署南醫院就其債務履行輔助人給付方法之瑕疵，導致給付之內容不符合債務之本旨，致上訴人乙○○受有損害，應負不完全給付之債務不履行責任。從而上訴人乙○○基於契約關係，主張上訴人署南醫院因不完全給付，應賠償上訴人乙○○所受之損害，亦屬有據，應予准許。
八、茲進而更將上訴人乙○○請求上訴人署南醫院、甲○○賠償之項目及金額，審酌認定如下：
（一）薪資損失部分：上訴人乙○○主張其因上揭傷害，於93年間請長期病假，結果當年考績被打丙等，少領年終獎金一個半月及考績獎金半個月，共損失91,000元，應由上訴人署南醫院、甲○○賠償乙節，微論已為上訴人署南醫院、甲○○以上訴人乙○○93年考績之所以被評定為丙等，除其請病假100 日（含延長病假）外，平時考核亦多有負面記載事績等由說明在案。且上訴人乙○○之Ｎ1Ｎ2考核表，亦有略以：考核人（上訴人乙○○直屬之護理長）已告知上訴人乙○○請假須事先告知，上訴人乙○○未事先請假，致影響支援門診業務，然為上訴人乙○○健康考量，仍予准假；上訴人乙○○須抄寫體檢表，但9月6日及7 日之體檢表皆未抄寫等負面之記載；另曾有顧客反應上訴人乙○○之服務態度不佳。經上訴人署南醫院之考績委員會，綜合考量上訴人乙○○之請假日數、工作表現、操行、學識、才能後，初核評分65分，既有上訴人署南醫院96年
3 月21日南醫人字第0960001865號函及所附考核表、顧客意見反應單、及相關資料在卷足憑。況上訴人乙○○就93年之考績，曾向公務人員保障暨培訓委員會提起再申訴，亦經該會以：依卷附資料，無從證明上訴人署南醫院對上訴人乙○○考績之評定，有不當之因素考量在內。上訴人乙○○訴稱借考績達到懲處目的，尚難逕予採信．．
．上訴人署南醫院考量上訴人乙○○93年度內平時成績考核紀錄及具體優劣事蹟，就工作、操行、學識、才能多項因素，予以評列丙等65分，尚難認有違法或不當之處為由，而駁回上訴人乙○○就93年考績之再申訴，亦有該會95公申決字第76號再申訴決定書附於原審卷可佐。顯見上訴人署南醫院將上訴人乙○○93年之考績評定為丙等，係綜合考量上訴人乙○○請假日數、工作表現、操行、學識、才能，並非僅以上訴人乙○○請病假日數過多，即將其考績評定為丙等。而上訴人署南醫院既非僅以上訴人乙○○請病假日數過多為由，將上訴人乙○○93年之考績評定為丙等，則上訴人乙○○主張其因上揭傷害請長病假，致93年考績被打丙等，少領年終獎金一個半月及考績獎金半個月，共損失91,000元，應由上訴人署南醫院、甲○○賠償云者，即屬無據，不應准許。上訴人乙○○猶以上訴人署南醫院惡意監視其服勤狀況，顯係惡意侵害人權，及其受傷後因精神壓迫重創身心，致其勞動力下降等上訴理由，認上訴人署南醫院、甲○○應賠償其薪資損失91,000元，仍非可取。
（二）醫療費用部分：上訴人署南醫院、甲○○就上訴人乙○○主張其因上揭傷害，及上訴人甲○○之錯誤診斷，共支出之醫療費用254,046元，其中241,140元確屬上訴人乙○○所支出之必要醫療費用，既不爭執，則上訴人乙○○此部分之請求，自屬有據，應予准許。至上訴人乙○○在原審96年4 月23日民事陳報狀所列醫療費用，其中編號1至6部分共12,906元，係於上揭手術前支出，應與上訴人乙○○之系爭傷害無關。雖上訴人乙○○主張因上訴人甲○○誤診為先兆性流產，上訴人乙○○始自費安胎，苟上訴人甲○○正確診斷為子宮外孕，上訴人乙○○即不須支出該費用，該費用仍應由上訴人甲○○負責賠償云云。惟按現代醫學技術雖然日益精進，但仍有其極限，例如侵入性檢查、治療（開刀、大腸鏡等），雖可較容易發現病兆，但風險較大，對病人身體之傷害亦大，且費用較高，是醫生在治療病患時，只要依照現時之醫學常規，選擇符合現時醫療水準之治療方式，即應認其治療並無過失。卷查上訴人乙○○於91年12月6 日住院所做之超音波檢查結果，僅見子宮內無妊娠胚囊存在，及左側子宮附屬器腫塊．．．。此時陰道出血，因妊娠週數尚在六週左右，有子宮外孕、亦有早期子宮內妊娠之先兆性流產可能，所以診斷為脅迫性（先兆性）流產，給予安胎藥並無疏失，既有馬偕醫院94年10月17日函第一次鑑定報告在卷足稽，可知從超音波檢查結果，及上訴人乙○○當時陰道出血，及妊娠週數尚在六週左右等情況綜合判斷，上訴人乙○○有可能係子宮外孕，亦有可能係早期子宮內妊娠之先兆性流產，上訴人甲○○當時判斷係先兆性流產，尚難認有何過失。從而上訴人乙○○主張因上訴人甲○○誤診先兆性流產，其始須支付上揭編號1至6部分之費用共12,906元，自亦應由上訴人署南醫院、甲○○賠償云云，即非有據，不應准許。上訴人乙○○猶以郭綜合醫院檢查同為「懷疑子宮外孕」，91年12月9 日所為手術更確定為「子宮外孕」，再參諸當時之專業醫學文獻及技術資料，「陰道超音波」4～5週，即可鑑別診斷確定為子宮外孕，而非先兆性流產等上訴理由，認上訴人署南醫院、甲○○應就系爭12,906元部分負賠償責任，仍非有據，不應准許。
（三）精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神受有苦痛為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形，核定相當之數額，最高法院著有51年臺上字第223 號判例在案。卷查上訴人乙○○因上訴人甲○○之醫療過失，致受有「腹壁肌肉血腫」、「骨盆腔附屬器炎」、「右側附屬器囊腫」、「骨盤腔腹膜炎」「輸卵管、卵巢沾粘及骨盆腔沾粘」、「兩側輸卵管近端纖維化且阻塞」、「輸卵管阻塞」、「繼發性不孕症」、「憂鬱症」、「手術切口過長」等症狀，其肉體上及精神上自受有極大之痛苦，則其依民法第195 條規定，請求上訴人署南醫院、甲○○賠償其非財產上之損害，即屬有據，應予准許。而上訴人乙○○係中臺醫專畢業（現改制為中臺醫事技術學院），現於上訴人署南醫院擔任護士，月薪約46,500元，有不動產4筆現值合計1,659,860 元、汽車1輛；上訴人甲○○係中山醫學院醫學系畢業，已退休，目前無業，91年、92年、93年、94年之薪資所得分別2,517,070元、2,275,563 元、2,071,619元、2,024,378元，有汽車1輛，無不動產；既為兩造所不爭執，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷足憑。爰審酌兩造之身分、社會地位、智識水準、經濟狀況、上訴人署南醫院係行政院衛生署所屬之醫院，及上訴人乙○○受有嚴重傷害及痛苦等一切情狀，認上訴人乙○○所得請求賠償之非財產上損害金額，以250萬元為適當，逾此部分之請求，則不應准許。
（四）綜上各情，上訴人乙○○因上揭傷害所受之損害，共計2,741,140元（2,500,000＋241,140＝2,741,140），扣除上訴人甲○○已給付上訴人乙○○醫療費用12萬元，及精神慰撫金3 萬元，上訴人乙○○尚得請求上訴人署南醫院、甲○○連帶給付2,591,140元。
九、末按消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」此為該法立法目的之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在該法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意程度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；然為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成該法第1條第1項之立法目的。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時，或改用較不適宜但危險性較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱勢者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成該法第1條第1項所明定之立法目的。一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取百分之百之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，藉以免除無過失責任。則醫療手段之採取，將不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全。如醫師為求自保而過度實施醫療措施，亦將剝奪其他真正需要醫療服務之病人之治療機會，延誤救治之時機，並增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。綜此醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成該法第1 條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。從而上訴人乙○○另據消費者保護法之規定，請求上訴人署南醫院、甲○○連帶賠償其損害，尚屬無據，不應准許。
十、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％；亦為同法第233 條第1項、及第203 條所明定。本件上訴人乙○○請求上訴人署南醫院、甲○○賠償之金額，並未定有給付之期限，則上訴人乙○○請求自起訴狀繕本送達上訴人署南醫院、甲○○之翌日起，即自93年12月15日起至清償日止，按週年利率5％ 計付遲延利息，並未逾上開規定之範圍，亦無不合，應併予准許。
十一、綜上所述，上訴人乙○○依醫療契約債務不履行及侵權行為之法律關係，請求上訴人署南醫院、甲○○連帶賠償給付2,591,140 元，及自93年12月15日起至清償日止，按年息5％ 計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審判命上訴人署南醫院、甲○○應連帶給付上訴人乙○○1,091,140 元，及自93年12月15日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之遲延利息，並為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法固無不合。惟就其餘應准許之連帶給付上訴人乙○○ 150萬元，及法定遲延利息部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，尚有未合。上訴人乙○○提起上訴，執詞指摘原審此部分判決不當，自為有理由，應由本院將原審判決關於駁回上訴人乙○○請求給付150 萬元本息，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄，改判如主文第2 項所示。其餘上訴人乙○○提起上訴求命再給付部分，則為無理由，假執行之聲請亦失所附麗，均應予駁回。至原審判決命上訴人署南醫院、甲○○連帶給付上訴人乙○○1,091,
140 元本息，及為假執行之宣告部分，經核認事用法並無不當，上訴人署南醫院、甲○○求予廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。並就駁回上訴人署南醫院、甲○○上訴所命連帶給付1,091,140 元，及命上訴人署南醫院、甲○○再連帶給付150萬元，合併為如主文第6項所示假執行或免為假執行之諭知。
十二、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人署南醫院、甲○○之上訴為無理由，應依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。