臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第12號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 顏伯奇 律師上 訴 人 丙○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 汪玉蓮 律師複 代理人 楊偉聖 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月
7 日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第41號），提起上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人丙○○上訴駁回部分，如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人丁○○方面
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人丁○○敗訴部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人所依據之原審法院86年度促字第7580號支付命令，於法尚有未合，不生支付命令確定之效力：
⒈民事訴訟法第511 條規定「支付命令之聲請，應表明下列
各款事項：一、當事人及法定代理人。二、請求之標的及其數量。三、請求之原因事實，其有對待給付者，已履行之情形。四、應發支付命令之陳述。五、法院」、「民事訴訟法第514 條規定「支付命令應記載下列各款事項：一、第511條第1款至第3款及第5款所定事項。二、債務人應向債權人清償其請求並賠償程序費用，否則應於支付命令送達後20日之不變期間內，向發命令之法院提出異議。第511條第3款所定事項之記載，得以聲請書狀作為附件代之。（民國（下同）92年2月7日修法前並無以聲請書狀作為附件之規定）」依王甲乙等三人合著民事訴訟法，認實務上發支付命令，除記載請求之標的並其數量外，有尚未記載原因事實者，於法尚有未合。
⒉原審法院86年度促字第7580號支付命令裁定，僅記載「債
務人（丙○○、唐初雄、乙○○、丁○○）應於本命令送達20日內之不變期間內，向債權人連帶給付新臺幣（下同）壹仟貳佰萬元」，且未附支付命令聲請狀繕本，顯欠缺法定應記載之要件，與民事訴訟法第514 條規定相違背，自始不發生支付命令之效力，且與支付命令未合法送達等同，欠缺發生確定力之要件，不生支付命令確定之效力。⒊被上訴人主張該支付命令已生既判力，上訴人丁○○於本件訴訟，不得爭執其於借據上簽名之真正，自無足採。
（二）退步言之，縱認原審法院86年度促字第7580號支付命令有效，惟上訴人丁○○之簽名，並非既判力所及：
⒈依臺灣高等法院88年度上國易字第1 號判決意旨，可知既
判力，乃該案件於終局判決所示「訴訟標的」內容，若非判決內容所示，自非既判力效力所及範圍。本件原審法院86年度促字第7580號支付命令，未將「借款事實及請求權基礎」列明，換言之，從支付命令之內容無法判斷出該支付命令之請求權（訴訟標的）為何，「借款事實及請求權基礎」非支付命令所生效力範圍，縱支付命令未經異議而確定，既判力範圍不包括「借款事實及請求權基礎」，故本件支付命令之原因事實既非原審法院所裁定，且該原因事實未經送達上訴人丁○○，該原因事實自不生既判力。⒉次依最高法院73年台上字第3292號判決意旨，特定給付之
訴之「訴訟標的」，應就原告之訴之聲明及起訴之原因事實，兩者一併為判斷，認定原告所主張之給付請求權，屬於實體法上何種規定之請求權。因此既判力之判斷著重於實體法上請求權內容，既判力需要配合支付命令裁定之「原因事實」存在，若該支付命令連原因事實都未記載，則該支付命令雖有命債務人給付數額，亦失所附麗，使該給付數額之記載而無既判力。設若民事判決僅記載主文，原因事實均未記載，該判決不生效力，該主文內容及原因事實均不具既判力。
⒊就民事訴訟法採取辯論主義而論，無非要賦予兩造有平等
之攻擊防禦方法，原審法院之支付命令裁定未記載原因事實，又如何能要求提出何者防禦進而聲明異議，對上訴人丁○○也未免苛求過度，因此未給予上訴人丁○○就保證關係辯論機會，即認定保證關係發生既判力，顯違辯論主義之精神。
⒋況系爭支付命令雖有記載「連帶給付」字眼，也並非當時
表示被上訴人可依據民法第280 條請求分擔債務，蓋連帶給付之基礎原因甚多，民法第280 條「除法律另有規定或契約另有訂定外」乃例外無須分擔債務情形，如民法第188條第3項係規定受僱人負擔全部責任，僱用人則無分擔部分，縱認該「連帶給付」之記載有既判力，仍應舉證確認「連帶給付原因關係」後（民法第272 條明文須有約定或法律規定始成立連帶債務），始能確定可否行使民法第28
0 條之分擔債務請求權，因此保證關係係未屬於既判力範圍下，仍應實質審酌，自不能逕以支付命令有連帶給付字眼，即認可行使第280條之分擔債務請求權。
（三）系爭借據之上訴人丁○○簽名並非上訴人丁○○所簽，且該印文未經上訴人丁○○同意所為，上訴人丁○○並非連帶保證人，被上訴人不得請求上訴人丁○○分擔保證責任；⒈被上訴人主張借據上之簽名乃上訴人丁○○所為，為上訴
人丁○○所否認，經鈞院委請財團法人中華工商研究院進行筆跡鑑定，就該借據正本，與同時期之印鑑卡正面及背面之簽名，及鈞院命上訴人丁○○書寫文字，就文字外型、文字結構、運筆分析、筆觸分析等項目進行分析比對，結論認定系爭借據之丁○○簽名並非上訴人丁○○所簽，應屬可採。
⒉證人甲○○證稱：「伊未經丁○○之同意，就將丁○○之
印章蓋在丙○○之借據上，簽名也是我簽的。」，另證人王慶義證稱：「那時候沒有對保，所以沒有印鑑審查。」亦與上揭鑑定報告內容相符，足徵借據上之丁○○簽名確非上訴人丁○○所為，上訴人丁○○不需負擔保證人責任，況對保乃在確認雙方當時是否有保證真意，上訴人丁○○既未對保，自無擔任保證人之意思。
（四）被上訴人向銀行清償500 萬元，未主張相關抗辯，應由被上訴人自行負責。
⒈依民法第742條第1項、第252條規定，被上訴人於88年7月
間向銀行清償500 萬元時，本得主張「主債務人對銀行之違約金過高（本件違約金高達10%至20%）抗辯」，被上訴人卻怠為抗辯（若抗辯將使清償金額減少），依民法第28
1 條規定「因連帶債務人中一人清償，致他債務人免除責任。」始得向其他保證人求償，因此被上訴人怠於抗辯所增加清償之金額，該部分不得向上訴人丁○○求償。
⒉又依民法第745 條規定，保證人有先訴抗辯權。本件被上
訴人依民法第742條第1項可主張，卻怠於行使「先訴抗辯權（是否已執行主債務人之財產無效果）」，致銀行未直接執行主債務人之所有財產，此乃可歸責被上訴人之事由，應由被上訴人自行負責，不得轉向上訴人請求。
⒊另依民法第281條第2項規定，被上訴人既基於債權人立場
向上訴人丁○○求償，上訴人丁○○亦得基於保證人立場，向被上訴人主張先訴抗辯權而拒絕清償。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出原審法院86年度促字第7580號支付命令影本1 份、上訴人丁○○於臺南區中小企業銀行之他筆債務資料影本1 份、孫森焱著民法債編總論第902頁影本1份、上訴人丁○○借款資料影本1份、98 年8月25日利息收據1份、王甲乙三人合著民事訴訟法第628 頁影本1 份，及聲請傳訊證人甲○○，及聲請向京城銀行朴子分行函查㈠以丙○○為主債務人之借貸過程，㈡乙○○係代償何部分債務（本金、利息或違約金），㈢是否有向主債務人強制執行所有財產，㈣以丁○○為主債務人之貸款資料及清償證明，並調取乙○○及丁○○之印鑑卡正本，及聲請向原審法院調閱86年度執字第4844號執行卷全卷，暨聲請鑑定借據上「丁○○」之筆跡為證。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人丙○○敗訴部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人乃甲○○帶去銀行替人作保，依據甲○○於原審96年4 月10日證稱：「伊帶乙○○加保是為林春暉加保」，及被上訴人96年3月10日開庭稱：「甲○○說只有300萬」，顯見被上訴人已悉沒要替上訴人丙○○作保，事後銀行竟然有被上訴人作保資料，此過程乃銀行人員冒用被上訴人名義替上訴人丙○○作保，被上訴人與臺南區中小企業銀行不成立保證契約，被上訴人自不得基於民法第 749條規定向上訴人丙○○求償。
（二）被上訴人係借款之保證人，其於88年7月間向銀行清償500萬元時，被上訴人本得依民法第742條第1項、第252 條規定，主張「主債務人對銀行之違約金過高（本件借款違約金高達10%至20%）之抗辯」，被上訴人卻怠為抗辯，此部分乃可歸責被上訴人，應由被上訴人自行負擔，不得再行請求。
（三）本件執行卷內所附支付命令，僅有支付命令裁定而沒有繕本，因該支付命令未附繕本，無從顯現出其請求之原因，該支付命令既判力範圍究竟為何，應予以審究。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請傳訊證人甲○○為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）對於上訴人丙○○部分：⒈上訴人丙○○於84年5月2日，向臺南區中小企業銀行借款
1,200 萬元一案，前曾經臺南區中小企業銀行以上訴人丙○○為主債務人，唐初雄、上訴人丁○○及被上訴人三人為連帶保證人，向原審法院聲請對兩造核發支付命令並經確定在案，該確定支付命令所示法律關係，即臺南區中小企業銀行所主張之1,200 萬元借款債權及連帶保證債權，在臺南區中小企業銀行及兩造間，已產生與確定判決同一之效力，因此被上訴人與上訴人丁○○對上訴人丙○○1,
200 萬元借款債務之連帶保證關係，既已因上揭支付命令產生既判力，自不容上訴人丁○○、丙○○事後再為相反主張等情，業經原審判決審認明確，上訴人丙○○之上訴顯無理由。
⒉被上訴人於88年7月間向銀行清償500萬元，有無怠於主張
相關抗辯違約金，是否應由被上訴人自行負責乙節，上訴人丙○○於原審未為此項主張，依民事訴訟法第447條第1項規定，上訴人丙○○於原審並未作如上之抗辯，於鈞院不得提出新攻擊或防禦方法，應予駁回。況債務人丙○○自己並未抗辯違約金過高，且借據已載明逾6 個月內，另按該利率10%，超過6個月另按該利率20% 加付違約金，此為雙方之約定，臺南區中小企業銀行請求違約金有理由。被上訴人既有代償違約金部分，依民法第740 條規定，當然得請求上訴人丙○○償還代償之金額（已扣除自行分擔部分）。
⒊本件被上訴人實代償8,381,993 元，惟礙於裁判費關係僅
請求500萬元，且本件違約金僅251,786元，被上訴人亦無請求代償違約金部分，上訴人為此部分上訴無理由。
（二）關於上訴人丁○○部分：⒈關於支付命令之既判力，及被上訴人與臺南區中小企業銀
行是否成立保證契約，及違約金是否過高問題，同前對上訴人丙○○部分所述。
⒉關於先訴抗辯權問題，遑論於原審上訴人丁○○亦無提出
此攻擊防禦方法，於鈞院不得主張之。況依借據上訴人丁○○與被上訴人及唐初雄皆為連帶保證人，故與主債務人丙○○應負連帶清償責任，無所謂先訴抗辯權問題。另臺南區中小企業銀行係先對主債務人丙○○強制執行，嗣被上訴人始代償，上訴人丁○○自不得對被上訴人行使先訴抗辯權。
⒊關於系爭借據上上訴人丁○○之印文及簽名能否再為爭執
乙節，依上訴人丁○○於81年12月14日與臺南區中小企業銀行訂定一般授信約定書第5 條規定：「本約定書上之簽名及印鑑，皆為立約人同時親自為之，嗣後立約人與貴行往來悉憑該簽名或印鑑任擇一式即生效力（簽名蓋章）。」上訴人丁○○既自認84年5月2日1,200 萬元借據上連帶保證人之印章為真，則依上揭約定書第5 條約定，該84年5月2日上訴人丁○○為連帶保證人之借據係屬有效，毋需再將借據及於原審當庭書寫之筆跡送鑑定，以明是否與上訴人丁○○之筆跡相符。
（三）臺南區中小企業銀行前以唐初雄及上訴人丁○○、被上訴人乙○○三人為連帶保證人，於86年9月1日向原審法院聲請核發支付命令，兩造未於法定期間聲明異議已確定，就臺南區中小企業銀行所主張之借款及連帶保證債權存在之事實，已產生與確定判決同一效力，上訴人丁○○雖主張以為係另一筆債務，故不予置理未異議，遑論其所謂他筆債務係89年2 月11日蓋章，故非86年間有另筆債務，若上訴人丁○○不知何筆債務，亦可申請閱卷或先異議，或於確定後於法定期間內聲請再審，因1,200 萬元非小數目，然上訴人丁○○捨此不為任其確定，責任應由其自己承擔，況如前所述，系爭之借據係屬有效，並無被偽造情事。
（四）又支付命令與確定判決有同一效力，此為民事訴訟法所規定，本件支付命令係借款及連帶保證責任，上訴人丁○○接到支付命令後也未異議，顯對其應負連帶債務之事實並無意見，上訴人丁○○如有爭議，應循再審訴訟程序解決，不得事後抗辯不負連帶保證責任。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出代償資料影本 1份、違約金資料影本1 份、丁○○於81年12月14日之一般授信約定書影本1份為證。
丁、本院依職權函調嘉義地方法院86年度促字第7580號支付命令案全卷，及向京城銀行朴子分行調取借款人丙○○於84年 5月2日向臺南區中小企業銀行借用1,200萬元之借據原本。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○於84年5月2日向臺南區中小企業銀行借款1,200 萬元，由原審已判決確定之同案被告唐初雄、上訴人丁○○、及被上訴人三人為連帶保證人，並約定於87年5月2日清償，惟上訴人丙○○自85年12月2 日起即未按約繳納本息，臺南區中小企業銀行遂於86年9月1日向原審法院聲請核發支付命令，經該院對兩造核發86年度促字第7580號支付命令確定後，由被上訴人先後於88年7月8日及88年7月12日，分別向臺南區中小企業銀行清償200萬元及30
0 萬元。上訴人丙○○既為系爭債務之主債務人，於被上訴人向債權人即臺南區中小企業銀行為清償後，在被上訴人清償額度內承受債權人對上訴人丙○○之債權。另上訴人丁○○同為系爭債務之保證人，與被上訴人同為連帶債務人，上訴人丁○○因被上訴人之清償行為而同免責任，被上訴人自得向上訴人丁○○請求應分擔之部分，而平均分擔。爰依民法第749條、第280條、第281條第1項規定，向主債務人即上訴人丙○○、其他連帶債務人即唐初雄、上訴人丁○○等人，請求償還各自分擔之部分金額1,666,667元，及自88年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（原審判決命上訴人及同案被告唐初雄應各給付被上訴人1,666,667 元，及自88年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息後，同案被告唐初雄就其應為給付敗訴部分未上訴已確定，上訴人則均不服上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）。
二、上訴人丙○○則以：被上訴人係甲○○帶去銀行替人作保，顯見被上訴人已悉沒有要替上訴人丙○○作保，嗣銀行竟有被上訴人之作保資料，乃銀行人員冒用被上訴人名義替上訴人丙○○作保，被上訴人與臺南區中小企業銀行不成立保證契約，被上訴人不得依民法第749 條規定向上訴人丙○○求償。又被上訴人於88年7月間向銀行清償500萬元時，怠於行使民法第742條第1項及第252 條規定，抗辯違約金過高，此係可歸責於被上訴人之事由，應由被上訴人自行負擔，不得再行請求。另本件支付命令未附繕本，無從顯現出其請求之原因，難以確定該支付命令既判力範圍等語，資為抗辯。上訴人丁○○則以：其未同意擔任主債務人丙○○之保證人，系爭借據上上訴人丁○○之簽名蓋章均非其所為，該借據對其不發生效力，被上訴人自不得請求其負擔保證人責任。又系爭確定支付命令係基於「返還借款請求權」，本件為「民法第749 條保證人代位求償權」，兩件之請求權基礎不同，訴訟標的不同，本件不受該支付命令確定內容之拘束，其自得爭執支付命令之法律關係，主張鑑定印文是否相符。另其收受之系爭確定支付命令，並未記載所請求之事實及理由，亦未附上支付命令聲請狀，其根本無從得知而有任何機會提出異議，此乃法院實務上作業之疏失，如何能與民事審理程序提示證據供答辯作成之判決，相提並論，況支付命令僅係督促程序，若過度擴張督促程序所生效力，將折損民事訴訟法辯論主義之精神等語，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張臺南區中小企業銀行，曾於86年9月1日向原審法院，聲請對本件被上訴人、上訴人丙○○、丁○○及原審同案被告唐初雄，核發連帶給付1,200 萬元之支付命令，經原審法院准予核發86年度促字第7580號支付命令，送達兩造收受後均未聲明異議已告確定，嗣被上訴人基於該確定支付命令，先後於88年7月8日及88年7 月12日，分別向臺南區中小企業銀行清償200萬元及300萬元等情，既為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之借據、清償之現金收入傳票、及臺南區中小企業銀行96年3 月29日京城朴分字第74號號函附之2 紙還款收入傳票等件為證，復經調取原審法院86年度促字第7580號支付命令案卷查核無訛，自堪信實。惟被上訴人另主張基於該確定支付命令及其代償部分債務之事實，其得依民法第749條、第280條、第281條第1項規定，向上訴人丙○○、丁○○請求償還各自分擔之部分金額1,666,667 元，及自88年7 月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息乙節，既為上訴人丙○○、丁○○所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審酌者，厥為兩造是否應受原審法院86年度促字第7580號確定支付命令之既判力拘束？系爭1,200 萬元借據上「丁○○」之簽名是否真正？及被上訴人是否有為上訴人丙○○擔任連帶保證人？各情，茲更詳細說明如下：
（一）本件請求應受原審法院86年度促字第7580號確定支付命令既判力之拘束：
⒈按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支
付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。又確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事人間之法」而適用於該當事人間之後續訴訟。又判決經宣示後，為該判決之法院受其拘束，故除當事人對於判決提起再審之訴，或對於除權判決等提起撤銷之訴時，為該判決之法院得撤銷或變更外，判決縱有不當或違法情事，為該判決之法院，亦無自行變更之餘地，係就合法有效之判決，而其內容有不妥當或違背法令之情事者而言，苟該判決連合法有效之裁判形式俱無，則該無效之判決，自不生民事訴訟法第253 條一事不再理、第400條既判力之問題。最高法院著有93 年度台上字第1432號、93年度台上字第1736號、88年度台聲字第67號裁判意旨足參。是以判決或支付命令一經確定，除適用再審程序外，當事人固不得以上訴方法請求上級法院將該判決廢棄或變更，法院本身亦不得依職權再行判決，當事人及法院應同受其既判力之拘束，此外在前訴訟之訴訟標的，係後訴訟請求之先決問題等先決之法律關係，此時前訴訟之既判力即發生作用，後訴訟之先決法律關係亦受前訴訟之既判力所拘束，當事人及法院應同受其既判力之拘束。
⒉本件臺南區中小企業銀行以其對上訴人丙○○有1,200 萬
元之借款債權，及對上訴人丁○○及被上訴人有連帶保證債權，聲請原審法院核發86年度促字第7580號支付命令，被上訴人及上訴人丙○○、丁○○收受該支付命令後，未於20日之不變期間內提出異議，已生與確定判決同一之效力，既經調取原審法院該支付命令案卷核閱無誤，揆諸上揭說明，臺南區中小企業銀行所主張之1,200 萬元借款債權及連帶保證債權，在臺南區中小企業銀行及本件兩造當事人間，因本件兩造當事人未於法定期間內聲明異議而告確定，產生與確定判決同一之效力，臺南區中小企業銀行與本件兩造當事人間，就「臺南區中小企業銀行對上訴人丙○○有1,200 萬元借款債權存在，對上訴人丁○○及被上訴人就該1,200 萬元借款有連帶保證債權存在。」因而有既判力，自不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得與確定之支付命令意旨為相反之裁判。本件被上訴人依「保證人代位求償權」及「連帶債務內部分擔之求償權」，為本件請求之法律上依據，雖與確定支付命令之「借款債權請求權」及「連帶保證債權」為不同之訴訟標的，而無一事不再理原則之適用，然兩造間就本件請求為相對立之當事人，既同屬上揭確定之支付命令當事人之一，且上揭確定之支付命令所確認之「臺南區中小企業銀行對上訴人丙○○有1,200 萬元借款債權存在」及「臺南區中小企業銀行對上訴人丁○○及被上訴人就該借款有連帶保證債權存在」之法律關係，因該確定之支付命令既判力效力所及，被上訴人與上訴人丙○○、丁○○已不得再為相反之主張，法院亦不得為與該確定支付命令意旨相反之裁判，否則即違反該確定支付命令之既判力。
⒊本件被上訴人既因上揭確定之支付命令，對臺南區中小企
業銀行為清償後，分依「保證人代位求償權」及「連帶債務內部分擔之求償權」，對上訴人丙○○、丁○○為本件請求，雖前後訴訟之訴訟標的不同，但係以確定之支付命令之結果為基礎（即借款債權及連帶保證債權），為本件請求之先決法律關係，兩造及法院均應受該確定之支付命令既判力所拘束。是上訴人丙○○、丁○○既未於支付命令核發前或核發後確定前，為任何借款債權不存在及連帶保證債權不存在之主張，則就此「臺南區中小企業銀行對上訴人丙○○有1,200 萬元借款債權存在，對上訴人丁○○與被上訴人就該1,200 萬元借款有連帶保證債權存在。
」之事實，上訴人丙○○、丁○○除得依法對該確定之支付命令提起再審之訴以求救濟外，自不得再主張上訴人丁○○並非該借款債務之連帶保證人，本院更不得於審理「再審之訴」外之其他後訴訟，為反於前確定支付命令既判力之認定。
⒋上訴人雖抗辯稱：原審法院86年度促字第7580號支付命令
未附具聲請書狀，亦即未將「借款事實及請求權基礎」列明，其等無從自支付命令之內容，判斷該支付命令之訴訟標的，且該原因事實未經送達上訴人，該原因事實自不生既判力云云。惟按「請求之原因事實」為支付命令裁定應記載事項之一，民事訴訟法第514條第1項固定有明文，且應記載事項之載明方式，於原審法院核發86年度促字第7580號支付命令時，當時民事訴訟法第514 條固亦未有如現行（即92年2月7日修正）第514條第2項增定「得以聲請書狀作為附件代之」之規定；然如因「請求之原因事實」內容過於冗長，將「請求之原因事實」以附件方式記載，作為支付命令裁定之一部分，並非法之所禁，應視為已記載「請求之原因事實」，該支付命令裁定仍屬符合法定應記載事項。原審法院86年度促字第7580號支付命令裁定內容，固未記載「請求之原因事實」，然原審法院係以將「請求之原因事實（即臺南區中小企業銀行支付命令聲請狀）」以附件方式，作為支付命令裁定之一部分，此觀該支付命令送達證書之送達文書欄記載「支付命令及繕本各一件（該支付命令送達證書上雖未在該欄勾選，但對照觀諸原審法院送達支付命令確定證明書時，確有在確定證明書欄勾選乙節，顯見在送達支付命令裁定時，係漏未勾選而已，自不能僅以原審法院送達時漏未勾選，遽謂未送達支付命令及繕本）」即明（見原審法院86年度促字第7580號支付命令卷第9 頁以下），加以本件被上訴人同為收受該支付命令裁定之當事人之一，其收受該支付命令裁定後，即能知悉該支付命令「請求之原因事實」，益見原審法院送達86年度促字第7580號支付命令裁定時，確有送達如送達證書上送達文書欄記載之「支付命令及繕本各一件」無訛。上訴人徒以支付命令送達證書之送達文書欄，未勾選「繕本」之作業疏失，遽指該支付命令不生效力，且致上訴人無從自支付命令內容，判斷支付命令之訴訟標的云云，即非有據，而無足採。
（二）上訴人丁○○雖又辯稱系爭借據上「丁○○」之簽名非其所為，其不需負擔保證人責任云云。惟按確定判決所判斷之非屬訴訟標的之事項，原則上並無既判力，故系爭借據上「丁○○」之簽名是否真正，固不受原審法院86年度促字第7580號確定支付命令既判力之拘束，且系爭借據上「丁○○」簽名之筆跡，經送財團法人中華工商研究院鑑定結果，認待鑑定借據上「丁○○」簽名之筆跡，與印鑑卡上「丁○○」簽名之筆跡與上訴人丁○○到庭抄寫樣本之筆跡，應為不相同，固亦有該研究院鑑定報告書附於本院卷足稽。然本件請求之先決法律關係，即「臺南區中小企業銀行對上訴人丙○○有1,200 萬元借款債權存在，對上訴人丁○○與被上訴人就該1,200 萬元借款有連帶保證債權存在。」既為原審法院86年度促字第7580號確定支付命令所確認之訴訟標的法律關係，則在本件為請求時，自應受該確定支付命令之既判力效力所拘束，不得為相反認定，已詳如上述，縱上訴人丁○○所辯該情屬實，亦因本件請求之先決法律關係，仍應受上揭確定支付命令之既判力所拘束，不得為相反認定。是系爭借據上「丁○○」之簽名是否真正乙節，核與本件判決之結果不生影響。
（三）至上訴人丙○○辯稱被上訴人並無為其擔任連帶保證人之意，被上訴人與臺南區中小企業銀行不成立保證契約，被上訴人不得基於民法第749 條向其求償乙節。因本件請求之先決法律關係，即「臺南區中小企業銀行對上訴人丙○○有1,200 萬元借款債權存在，對上訴人丁○○與被上訴人就該1,200 萬元借款有連帶保證債權存在。」既為原審法院86年度促字第7580號確定支付命令所確認之訴訟標的法律關係，於本件請求時自應受該確定支付命令之既判力效力所拘束，而不得為相反認定，已如上述，且被上訴人復未否認其有在系爭借據上連帶保證人欄簽名，而擔任上訴人丙○○該1,200 萬元借款債務之連帶保證人，則被上訴人是否有為上訴人丙○○擔任連帶保證人之意思，核亦與本件判決之結果無涉。
四、按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；而債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第280條第1項、第281條第1項，分別定有明文。本件被上訴人於原審法院86年度促字第7580號支付命令確定後，為履行其連帶保證人之責任，既先後於88年7月8日及12日共向債權人臺南區中小企業銀行清償500 萬元，則其主張得向其他同為連帶保證人之原審同案被告唐初雄及上訴人丁○○每人請求償還各自分擔之部分金額1,666,667元（5,000,000元÷3＝1,666,667元），及自88年7 月12日免責時起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749 條亦規定甚明，被上訴人除上揭向連帶保證人求償之分擔額外，尚自行分擔1,666,667 元，是被上訴人就此部分請求主債務人即上訴人丙○○應償還被上訴人所分擔之部分1,666,667元，及自上揭免責之日起至清償日止之利息，亦有理由，應予准許。至上訴人辯稱被上訴人怠於行使先訴抗辯權，所為清償應自行負責乙節，因保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義觀之即明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利，最高法院著有45年台上字第1426號判例足參。本件被上訴人與上訴人丁○○既係擔任上訴人丙○○之借款債務之連帶保證人，原不得主張先訴抗辯權，上訴人抗辯被上訴人怠於行使先訴抗辯權，容有誤解。又臺南區中小企業銀行於86年11月間，以原審法院86年度促字第7580號確定支付命令為執行名義，向原審法院對上訴人丙○○財產為強制執行，執行結果尚有債權未獲清償等情，既經調取原審法院86年度執字第4844號執行全卷核閱無誤，則被上訴人於該強制執行無效果後，始為清償之行為，亦無上訴人指稱有可歸責事由。另上訴人丁○○辯稱其得依民法第281條第2項規定，對被上訴人主張先訴抗辯權拒絕清償乙節；因被上訴人係依民法第281條第1項之求償權，對上訴人丁○○為本件請求，此為被上訴人因連帶債務關係，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，而向他債務人請求償還其各自分擔之部分之固有請求權，尚與同條第2 項之連帶債務人之代位權有所不同，上訴人丁○○自不得對被上訴人主張先訴抗辯權，更遑論上訴人丁○○就上訴人丙○○之借款債務係連帶保證人，對債權人臺南區中小企業銀行亦無行使先訴抗辯權之餘地，於被上訴人求償範圍內，亦無民法第281條第2項規定之適用。
五、綜上所述，原審判命上訴人丙○○、丁○○各應給付被上訴人1,666,667元，及自88年7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並分別依被上訴人及上訴人丁○○之聲請酌定擔保金額後，准為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人丙○○在本院既陳明如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許，如
主文第3項所示。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第78條、第85條第1項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 林永茂
法 官 蘇重信法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。