臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第145號上 訴 人 乙○○
參 加 人 丙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 王百治 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十七年五月三十日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十六年度訴字第七四五號）提起上訴，本院於九十七年十月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人在執行法院查封系爭土地前，就已建築系爭建物，系爭土地遭拍賣，上訴人之系爭建物對於上開執行標的物即視為有地上權設定，這亦是執行法院所定執行方法為「不點交」之主因。上訴人已於九十七年八月二十八日，至嘉義市地政事務所聲請登記依時效取得地上權等語。
參加人則稱：其已受讓系爭建物之所有權等語。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出嘉義市地政事務所地政規費徵收聯單影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠否認上訴人之鐵皮屋對於執行標的物視為有地上權設定，執行法院於拍賣公告註明不點交的原因與地上權無關。
㈡否認上訴人已時效取得地上權之事實，況縱認其主張屬實，
因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，最高法院著有六十九年度第五次民事庭會議決議。上訴人係於被上訴人起訴並一審判決後，始向地政機關為時效取得地上權登記之申請，本院無庸就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院九十三年度執字第一四九一八號花蓮區中小企業銀行股份有限公司與黃水盛等人間債務執行事件全卷。
理 由
一、被上訴人主張：伊於九十六年四月間，因拍賣而取得坐落嘉義市○區○○段一小段五之一七地號土地（下稱系爭土地）之所有權，系爭土地上有上訴人所有門牌號碼：嘉義市○區○○街○○號之未保存登記之鐵骨造一層房屋建物二棟（下稱系爭建物）分別占用系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ部分，上訴人未經伊同意占用系爭土地，自屬無權占有，且不法侵害伊對系爭土地之所有權，受有相當於租金之不當得利，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，請求上訴人拆除系爭建築物，將土地返還伊，並給付新台幣（下同）八萬二千二百二十元，並請求自九十六年十月十一日起至返還系爭土地之日止，按月給付一萬六千四百四十四元等語。
二、上訴人則以：因系爭土地之原所有人即訴外人黃玉葉向伊借款二百萬元，乃同意其於土地建築系爭建物使用，其後因其向黃玉葉之子丙○○借二百萬元，無力清償，乃將系爭建物交丙○○及其父使用、居住抵債，伊已於九十七年八月間，向地政機關聲請依時效取得地上權之登記，非無權占有等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張，系爭土地為其所有，上訴人在系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ兩部分，面積一一０‧一平方公尺建有鐵骨造一層房屋，在編號Ｅ部分，面積四一‧五三平方公尺建有鐵骨造一層房屋之事實，為上訴人所不爭執，復有土地複丈成果圖可稽（見原審卷第五十六至六十頁），堪信為真實。茲被上訴人主張上訴人應拆除建築物，將土地返還伊，並返還相當於租金之損害金，上訴人則否認其請求，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者，乃：㈠上訴人對系爭土地是否合法占有（是否已因時效取得地上權）？㈡若無占有權源，其受相當租金之利益若干？
四、經查：㈠上訴人對系爭土地無合法占有權源：
⑴按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告
就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五五二號判決參照）。上訴人對被上訴人係系爭土地所有權人之事實，既不爭執，僅以有權占有抗辯，依上開說明，其應就有正當占有權源之事實證明之。
⑵查：原審法院民事執行處於九十三年十二月二十八日查封
系爭土地時，執行債務人黃水盛、黃輝雄及上訴人均在現場，其等均陳稱，因黃玉葉向上訴人借款二百萬元，乃提供系爭土地給上訴人興建系爭建物，已據本院調取執行卷查明。上訴人嗣於本件訴訟繫屬原審時，上訴人委任丙○○為訴訟代理人，訴訟代理人改稱系爭建物因上訴人向其借款二百萬元，已提供其及父親居住云云，上訴人前後陳述不一，自屬可疑，難以採憑。上訴人又未能就其與原土地所有人丙○○與上訴人間兩次之借貸關係，分別舉證證明，亦未提出黃玉葉提供系爭土地予其建築使用之證明，其陳述即難遽信。況查，原審民事執行處查封系爭土地時，丙○○亦為執行債務人之一，其於系爭土地九十三年十二月間被查封時，既無力清償借款，始導致系爭土地被查封拍賣，其豈有於九十五年間有高達二百萬元可借予上訴人？是上訴人此部分主張，難以採信。
⑶退言之，縱上訴人所為上開抗辯為真實，上訴人之建物占
有系爭土地之權源，係因黃玉葉欠債抵償，屬有償性質而堪認定係租賃關係（租地建屋），亦因未定期限，復未經公證，而被上訴人取得系爭土地係民法第四百二十五條修正實施之後，依民法第四百二十五條第二項規定，上訴人亦不得對被上訴人主張其抵償契約（租賃契約）繼續存在，基於債之效力相對性，上訴人自僅能對黃玉葉或其繼承人主張，其效力亦不及於被上訴人，上訴人仍屬無權占有系爭土地。
㈡上訴人辯稱其已因時效取得地上權，非無權占有云云，為無可採：
⑴依我國民法規定因時效而取得地上權登記請求權者，不過
有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，已向地政機關請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高法院九十二年度台上字第一八六七號判決參照）。
⑵查上訴人主張已因時效取得地上權，縱屬可採，依上說明
，僅係有登記請求權而已，其遲至九十七年八月二十八日本院準備程序時，始向嘉義市地政事務所聲請登記因時效取得地上權，有其提出之嘉義市地政事務所地政規費徵收聯單可稽，依上說明，既未在被上訴人提起拆屋還地之訴前，向該管地政機關申請為地上權登記，上訴人即不得執時效取得地上權之事由對抗土地所有人，本院亦無庸就上訴人此部分抗辯，為實體審酌。
⑶綜上，上訴人抗辯其非無權占有一節，並不可採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還，民
法第七百六十七條定有明文。上訴人就如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｅ部分，既無正當權源占有，則被上訴人本於所有人之地位，請求上訴人將Ａ、Ｂ兩部分之鐵骨造一層房屋，及Ｅ部分之鐵骨造一層房屋拆除，將土地返還被上訴人，自屬有據，應予准許。
五、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例意旨參照）。再按土地法第一百一十五條規定，同法第九十七條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息百分之十為限。惟此年息百分之十為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定，亦有最高法院四十六年度台上字第八五五號、六十八年度台上字第三０七一號判例可按。查：
㈠上訴人占有系爭土地並無正當合法權源，已如前述，其因此
受有相當於租金之利益，被上訴人受有相當於租金之損害，自堪認定。被上訴人依民法第一百七十九條規定，請求上訴人給付九十六年五月十一日（取得所有權之日）起至返還土地止，相當於租金計算之不當得利，於法即屬有據。
㈡審酌：系爭土地位處於嘉義市區中心，鄰近衣蝶百貨（現改
為新光三越百貨）、遠東百貨公司旁，工商繁榮程度甚高一情，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第五十八頁），又系爭土地公告現值為每平方公尺三萬八千零六十七元，拍定金額為一千三百三十八萬八千元一情，有土地登記謄本（見原審卷第九頁），並經本院調取原審九十三年度執字第一四九一八號執行卷核閱無訛。被上訴人主張：相當於租金之利益，應按土地申報地價年息百分之十計算，可認為適當。系爭土地九十六年一月之申報地價為每平方公尺一萬三千零一十四元，有土地登記足憑，上訴人占用面積共一五一‧六三平方公尺，以公告地價年息百分之十計算，應按月給付之利益為一萬六千四百四十四元（計算式為：151.63平方公尺×13,014元×10﹪÷12＝16,444元）。自九十六年五月十一日至十月十日止之損害合計八萬二千二百二十元（計算式為：16,444×5＝82,220）。
六、從而，被上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條之法律關係，請求上訴人將如原判決附圖所示Ａ、Ｂ兩部分（面積一一０‧一平方公尺）之鐵骨造一層房屋，及Ｅ部分（面積四一‧五三平方公尺）之鐵骨造一層房屋拆除，將土地返還被上訴人，並給付被上訴人八萬二千二百二十元，及自九十六年十月十一日起至返還系爭土地之日止，按月給付一萬六千四百四十四元，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額為准為執行之宣告，經核並無違誤；上訴人就其敗訴之部分上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 22 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。