臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第141號上訴人即附帶被上訴人 甲○○○○○○.法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡欽源 律師複代理人 林世勳 律師被上訴人即附帶上訴人 己○○
乙○○庚○○共 同訴訟代理人 陳正芳 律師
曾柏暠 律師被上訴人即視同附帶上訴人 保長國際開發股份有限公司法定代理人 丁○○上列當事人間確認股東會決議無效事件，上訴人對於中華民國九十七年六月三日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十六年度訴字第三三二號）提起上訴，被上訴人己○○、乙○○、庚○○於言詞辯論終結前提起附帶上訴，本院於九十八年七月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於⑴「確認被上訴人保長國際開發股份有限公司於民國九十四年十一月二十五日所召開第三十一次股東臨時會如原判決附表所示提案五之決議不存在」（即原判決主文第一項）部分、⑵駁回上訴人請求「確認被上訴人保長國際開發股份有限公司於民國九十四年十一月二十五日所召開第三十一次股東臨時會如原判決附表所示提案五之決議存在。」之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開⑴廢棄部分，被上訴人己○○、乙○○、庚○○在第一審之訴駁回。
上開⑵廢棄部分，確認被上訴人保長國際開發股份有限公司於民國九十四年十一月二十五日所召開第三十一次股東臨時會提案五之決議存在。
附帶上訴人己○○、乙○○、庚○○之附帶上訴駁回。
第一審（含本訴訟及主參加訴訟）及第二審（含附帶上訴）訴訟費用，關於上訴人甲0000000 0000000上訴部分，由被上訴人己○○、乙○○、庚○○、保長國際開發股份有限公司負擔；附帶上訴部分由附帶上訴人己○○、乙○○、庚○○負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按股份有限公司董事長對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，無副董事長亦未設常務董事者，指定董事一人代理之，此參公司法第二百零八條第三項規定自明；其次，所謂「董事長因故不能行使職權」，如董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等一時的不能行使其職權者均屬之（最高法院八十五年度台抗字第一七號裁判要旨參照）。查，被上訴人保長國際開發股份有限公司（下稱保長公司）現任董事長為丙○○，並無副董事長亦未設常務董事，董事為呂宗翰、丁○○、呂宗達三人，任期均自民國九十七年四月二十五日起至一百年四月二十四日止者，此有保長公司提出其公司變更登記表在卷（本審①卷第一二七頁至第一二九頁）。次查，本件上訴人即原審主參加訴訟原告甲0000000 0000000（下稱Linkmore Ltd）係依英屬維京群島註冊登記成立之外國公司，董事長為丙○○，有上訴人Linkmore Ltd提出而為兩造均未爭執真正之公司註冊證書，及經我國駐聖克里斯多福大使館認證之董事登記名冊、董事長願任同意書等件在卷（本審①卷第九七頁、第二七三頁至第二八二頁）可參。Linkmore Ltd係未經認許成立之外國法人，於原審以被上訴人己○○、乙○○、庚○○（下稱己○○等三人）及保長公司為對造提起主參加訴訟，其法定代理人呂焜霖同時為涉訟之保長公司法定代理人，依上開說明，堪認呂焜霖對於保長公司有一時的不能行使董事長職權情形。末查，呂焜霖就本件訴訟事件，指定保長公司董事丁○○為董事長之代理人乙情，有保長公司提出之通知書存卷（本審①卷第一三０頁）可佐；保長公司據此聲明由丁○○承受為被上訴人保長公司之法定代理人並續行訴訟（本審①卷第一二六頁），核無不合，先予敘明。
二、再按就他人間之訴訟，主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院提起主參加訴訟者，準用民事訴訟法第五十六條各款關於必要共同訴訟人間關係之規定，此觀民事訴訟法第五十四條第一項、第二項規定自明。至按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一項第一款亦有明文。查：
（一）本件被上訴人己○○等三人於原審以保長公司為對造，起訴請求確認「保長公司於九十四年十一月二十五日所召開之第三十一次股東臨時會（下稱系爭股東臨時會）之決議均不存在。」，上訴人Linkmore Ltd於原審則以己○○等三人及保長公司為共同被告，提起主參加訴訟，請求確認「保長公司所召開系爭股東臨時會之決議均存在。」；嗣於原審言詞辯論終結前，本訴訟原告訴之聲明減縮為：「確認保長公司召開系爭股東臨時會所為如原判決附表（下稱附表）提案二、三、五之決議不存在。」，主參加訴訟原告訴之聲明亦減縮為：「確認保長公司召開系爭股東臨時會所為如附表提案二、三、五之決議存在。」（原審卷第二五０頁正、反面），原審法院並許其等為訴之變更（參見原審判決甲之壹之二，及貳之三），依民事訴訟法第二百五十八條規定，兩造均不得聲明不服。原審判決正本就本訴訟原告之聲明雖仍載為：「確認保長公司系爭股東臨時會所為之決議不存在」（參見原審判決乙之壹之一），就主參加訴訟原告之聲明則載為：「確認保長公司系爭股東臨時會所為之決議存在」（參見原審判決乙之壹之二），其用語雖非精確，惟參酌其判決理由，堪認係指「確認『如附表提案二、三、五』之決議不存在或存在」者而言，先予敘明。
（二）其次，決議之「存在」與「不存在」者，係法律關係之一體兩面；准許確認「決議存在」之訴者，即係駁回「確認決議不存在」之訴之意，而互為表裡。原審法院就本訴訟及主參加訴訟合併辯論後，其中：⑴就己○○等三人所提本訴訟部分，判決「確認保長公司召開系爭股東臨時會所為如附表提案五之決議不存在。」，而駁回其餘本訴訟之訴；⑵就Linkmore Ltd所提主參加訴訟部分，判決「確認保長公司召開系爭股東臨時會所為如附表提案二、三之決議存在。」，而駁回其餘主參加之訴。惟系爭股東臨時會決議之「存在」與「不存在」者，既係法律關係之一體兩面，法院准許積極確認之訴，而判命「確認決議存在」者，即係駁回消極確認之訴，而否准「確認決議不存在」之意。原判決關於：⑴確認系爭股東臨時會提案五之決議不存在（即主文第一項），係准許本訴訟之請求，而駁回主參加訴訟之請求。⑵確認系爭股東臨時會提案二、三之決議存在（即主文第三項），係准許主參加訴訟之請求，而駁回本訴訟之請求。準此，原判決就本訴訟原告之請求，及主參加訴訟原告之請求，均為一部勝訴、一部敗訴判決，本訴訟及主參加訴訟之當事人，均得就其不利於己部分聲明不服；且本訴訟及主參加訴訟之一方，對於原判決不利於己部分，而以他方為對造提起上訴時，因他方仍得就不利於己部分，於第二審言詞辯論終結前，提起附帶上訴，堪認原判決之效力即全部不確定。上訴人主張被上訴人於請求確認附表提案二、三之決議不存在部分，經原判決駁回後，未於上訴期間提出上訴即已確定，而有既判力云云，要係誤會，委不足採。
（三）Linkmore Ltd就原審所為不利於己之判決，聲明不服提起上訴，其上訴聲明為：「㈠原判決駁回上訴人下開第二項部分廢棄。㈡上廢棄部分，確認保長公司召開系爭股東臨時會所為如附表提案五之決議存在。」等語（本審①卷第一五頁），核係就主參加訴訟遭駁回之不利部分（即原判決主文第四項之諭知），而為部分上訴之意。又，原判決就主參加訴訟部分，既諭知「確認系爭股東臨時會提案二、三之決議存在」（即主文第三項），被上訴人己○○等三人及保長公司因此受有不利益，則被上訴人己○○等三人即得於本院言詞辯論終結前，就原判決所為不利於己部分，依民事訴訟法第四百六十條規定提起附帶上訴。
（四）被上訴人己○○等三人於本院言詞辯論終結前，以Linkmo
re Ltd及保長公司為對造，具狀提起附帶上訴，其附帶上訴聲明為：「㈠原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。㈡確認附帶被上訴人保長公司召開系爭股東臨時會所為如附表提案二、三之決議不存在」等語（本審①卷第三六頁、第三七頁），形式上雖係就原判決駁回其本訴訟（即原判決主文第二項）部分，聲明不服之意；然「確認決議不存在」，其反面即係否准「確認決議存在」之意，本件被上訴人己○○等三人就主參加訴訟部分，既因原審法院判決「確認系爭股東臨時會提案二、三之決議存在」（即主文第三項），受有不利益，而得提起附帶上訴，雖其附帶上訴聲明係請求判決「確認系爭股東臨時會提案二、三之決議不存在」，仍無礙其以附帶上訴聲明不服之真意，其等所提本件附帶上訴於程序上並無不合，應予准許。此外，被上訴人己○○等三人提起本件附帶上訴，既係有利於主參加訴訟之原審共同被告保長公司之行為，依上開說明，其等附帶上訴效力，自應及於原審同造之保長公司，爰將保長公司併列為視同附帶上訴人，均先說明。
三、本件被上訴人即附帶上訴人保長公司經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人Linkmore Ltd（即原審主參加訴訟之原告）主張：伊於九十四年九月二十二日與被上訴人保長公司及訴外人戊○○、張松男、張東泉、張慶鉁、Pan Beauty InternationalDevelopment Co. Ltd.（下稱Pan Beauty公司）、保長同奈旅遊責任有限公司（下稱同奈公司）等簽訂股權買賣合約，約定由伊購買⑴戊○○、張松男、張東泉、張慶鉁等持有保長公司之股權百分之五十八、⑵保長公司百分之百投資控制之Pan Beauty公司股權百分之五十八、⑶Pan Beauty公司與越南政府合資設立之同奈公司股權百分之四十三．五；並約定由全體出賣人負連帶責任。因保長公司出售股權屬於重大資產之處分，保長公司即於九十四年十一月二十五日召開系爭股東臨時會作成如附表提案二、三、五之決議（下稱系爭提案決議）；詎被上訴人保長公司事後違約，拒不辦理股權過戶手續，且由保長公司股東即被上訴人己○○等三人以保長公司為對造，起訴請求確認系爭提案決議不存在。惟系爭提案決議確實存在，保長公司於原審對於己○○等三人所提本訴訟主張之事實並自認為真正，足認被上訴人己○○等三人與保長公司間，就本訴訟之審理結果，將致伊自己之權利被侵害，伊自有提起主參加訴訟之即受確認判決法律上利益。原審就伊所提主參加訴訟中，判決確認如附表提案二、三之決議存在，固無不合，惟就請求確認附表提案五之決議存在部分，為伊敗訴判決，尚有未洽；並聲明：㈠原判決駁回上訴人下開第二項部分廢棄。㈡上廢棄部分，確認被上訴人保長公司召開系爭股東臨時會所為如附表提案五之決議存在。㈢附帶上訴駁回。㈣第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用對造負擔。
二、被上訴人己○○等三人（即原審本訴訟之原告）主張：伊等均係被上訴人保長公司之股東，訴外人即保長公司前任董事長戊○○及其兄弟張松男等人，合計共持有保長公司百分之
五十七．七二股份；保長公司曾赴越南與該國政府合資設立之同奈公司，由保長公司持有百分之七十五股份，越南政府持有百分之二十五股份，並由訴外人戊○○擔任董事長；保長公司另在模里西斯設立一控股公司，名為Pan Beauty公司，由保長公司持有百分之百股份，戊○○係唯一董事並擔任董事長。詎戊○○未經股東會之決議同意，即將保長公司所持有同奈公司股權中之百分之四十三．五股份，及Pan Beauty公司百分之五十七．九二股份，於九十四年九月二十二日以美金七百五十萬元轉讓予上訴人Linkmore Ltd。戊○○為使該股份轉讓行為合法化，明知保長公司於九十四年十一月二十五日召開之系爭股東臨時會，並未就附表提案二、三、五為討論及決議，系爭股東臨時會所為如附表提案二、三、五之決議並不存在，竟偽造股東會議事錄，而虛偽記載上揭提案及決議事項。為此，於原審以保長公司為對造提起本訴訟，求為判決確認保長公司召開系爭股東臨時會所為如附表提案二、三、五之決議不存在；原審就伊等所提本訴訟，判決確認如附表提案五之決議不存在，固無不合，惟就請求確認附表提案二、三之決議不存在部分，為伊等敗訴判決，則有未洽。並聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄。㈢確認保長公司召開系爭股東臨時會所為如附表提案二、三之決議不存在。㈣第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用由對造負擔。
三、被上訴人保長公司（即原審本訴訟之被告）並未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明及陳述，惟於原審則自認被上訴人己○○等主張之事實為真正等語。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。至於股東會決議不成立應為股東會決議瑕疵之獨立類型；我國公司法雖僅就決議之無效及撤銷有所規定，惟當事人如就股東會決議是否成立有爭執，以決議不成立為理由，提起確認股東會決議不成立之訴，應非法所不許（參照最高法院九十二年度台上字第一一七四號判決要旨）。查，本件上訴人Linkmore Ltd主張：其於九十四年九月二十二日與被上訴人保長公司及訴外人戊○○、張松男、張東泉、張慶鉁、Pan Beauty公司、同奈公司等簽訂股權買賣合約，約定由伊購買⑴戊○○、張松男、張東泉、張慶鉁等人持有保長公司之股權百分之五十八、⑵保長公司百分之百投資控制之Pan Beauty公司股權百分之五十八、⑶Pan Beauty公司與越南政府合資設立之同奈公司股權百分之四十三．五；因保長公司出售股權屬於重大資產之處分，保長公司已於九十四年十一月二十五日召開系爭股東臨時會作成系爭提案決議等情，惟為被上訴人己○○等三人否認。次查，被上訴人保長公司之前任法定代理人戊○○，就己○○等三人提起本訴訟所主張之事實，於原審法院審理時自認為真正，而與上訴人提起主參加訴訟主張之事實相左，是上訴人主張系爭提案決議是否存在之法律關係不明確，即非無據。末查，系爭提案五之決議，雖僅涉及保長公司之董事、監察人解任及改選，惟經依法改選後之董事，始得對外代表保長公司履行與上訴人間之上開買賣契約，而影響及於上訴人之權益。準此，均足認上訴人因系爭提案二、三、五之決議是否存在之法律關係不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之；從而，上訴人提起本件主參加訴訟之確認之訴者，揆諸上開說明，於訴訟程序上即無不合。
五、上訴人Linkmore Ltd主張：伊於九十四年九月二十二日與被上訴人保長公司及訴外人戊○○、張松男、張東泉、張慶鉁、Pan Beauty公司、同奈公司等簽訂股權買賣合約，約定由伊購買⑴戊○○、張松男、張東泉、張慶鉁等持有之保長公司股權百分之五十八、⑵保長公司百分之百投資控制之Pan
Be auty公司股權百分之五十八、⑶Pan Beauty公司與越南政府合資設立之同奈公司股權百分之四十三．五；並約定由全體出賣人負連帶責任。因保長公司出售股權屬於重大資產之處分，保長公司即於九十四年十一月二十五日召開系爭股東臨時會作成系爭提案二、三、五之決議等情，有被上訴人己○○等三人於原審提出之股權買賣合約書、臨時股東會開會通知、股東簽到表、議事錄（原審卷第九頁至第二三頁）可參；即被上訴人己○○等三人對於上揭股權買賣合約書之真正，及保長公司召開系爭股東臨時會之事實並未爭執，堪認上訴人Linkmore Ltd之上開主張為真實。
六、被上訴人己○○等三人抗辯：系爭股東臨時會並未就附表提案二、三、五為討論及作成決議，系爭提案決議係出於偽造云云；惟查：
（一）保長公司由原任董事長戊○○於九十四年十一月十七日通知全體股東，定期於同年月二十五日下午二時召開第三十一次臨時股東會，討論：⑴修改保長公司章程、⑵確認設立Pan Beauty公司為保長公司之控股公司、⑶興建Ｃ區九洞球場股東所投入法定資金如何處理案等事項；嗣則增列如附表提案二、三、五為討論事項，並將修改保長公司章程事項列為提案四，確認設立Pan Beauty公司為保長公司之控股公司事項列為提案一，興建Ｃ區九洞球場股東所投入法定資金如何處理案則列為提案六，一併作為系爭股東臨時會之書面會議資料等情，此參到場兩造不爭執真正之系爭股東臨時會開會通知、股東臨時會議資料（原審卷第一六頁至第一八頁）自明。
（二）證人戊○○於原審法院審理時到場供述：「我當天是在股東會報告賣了我自己的股權。當天沒有選舉，也沒有決議。我向股東解釋要賣我的股權，股東有同意，當時我說，我保長在越南佔百分之四三．四四的股權要賣給丙○○。」、「提案二和提案三是一起講的，我們兄弟在模里西斯有百分之五十八，這是換算過來，所以提案二與提案三是一樣的，我不是賣兩個公司的股份。」等語（原審卷第九八頁至第九九頁、第二一六頁反面、第二一七頁）；其於本院審理時再次到場結證：「股東臨時會是我主持的，從下午二點到五、六點結束。我報告三點事情：⑴保長的經營非常困難，我要賣自己的股份，但不會損害到股東的權益。⑵模里西斯子公司的事情。⑶球場第三區要開發，需要很多的資金；上面三點我提請股東議決，但沒有結論。當時沒有提案要改選董事、監察人。我有簽『股東及董事長願任同意書』，董事會會議記錄及簽到簿是我簽的，股東臨時會議事錄之主席簽名欄（原審卷第二四八頁）是我的簽名。」等語明確（本審①卷第一五三頁至第一五六頁）。
（三）證人即保長公司副總經理辛○○則結證：「我當時是越南球場的會計長，有參加系爭股東臨時會。當天是董事長戊○○主持會議，主要是討論董事長兄弟股權出售的事，有無達成決議，我聽不清楚，議事錄我有看過。我有收受開會通知，書面會議資料是在開會前一天，由丙○○的兒子傳真給我。『董事願任同意書』是戊○○拿給我簽的，會議當天戊○○有告訴我，叫我當董事。董事會的議事錄是我簽名，是推舉戊○○當董事長當天簽的。」等語（本審①卷第一五六頁至一五九頁）。
（四）至於被上訴人乙○○、己○○對於出席系爭股東臨時會，並在股東簽簿上簽名之事實並未爭執，乙○○並陳稱：「開會有三個議題，現場有發會議資料，但沒有討論，也沒有決議。」等語；己○○則陳稱：「當天臨時有發議案，但開會時並未討論到議案」等語（本審卷第一五九頁、第一六０頁）。
（五）此外，證人即參與系爭股東臨時會之股東張松男、王東園、張振南、侯信良、江漢堂、謝康雄、陳壬發等人於原審法院審理時到場，其中張松男結證：「會議內容提案有討論的部分，是董事長要把保長同奈的高爾夫球場股權賣掉，向小股東解說，小股東有人反對。我記得為了這件事情大家在那裡吵吵鬧鬧。董事、監察人沒有改選。董事長有詢問股東的意見，但是呂先生說他有百分之六十幾，大家對於股權有問題，所以董事長向股東解釋賣的是他張家的股份。」等語（原審卷第一七一頁反面至第一七三頁反面）；證人王東園證述：「會議有討論第二個提案，大家都有同意，第三個提案有討論，也有可能沒有討論。第五個提案因我不是董事，所以不知道。第六的提案有討論，但是沒有決議，那天爭執的就是第六個提案，西區球場的預算案。其餘第一個、第二個提案，他說他是賣他自己的股份，沒有人有異議。」等語（原審卷第一七三頁反面至第一七五頁）；證人張振南證述：「第二個提案有提出，會議上董事長有說要賣股份的事，當時好像都沒有意見。第三個提案我沒有印象。第五個提案，我印象中沒有改選董監事。第六個提案有提出來講，好像吵吵鬧鬧沒有結論。
開會的時候，董事長是說他是賣他自己的百分之四十三．四四，所以我們也沒有異議。」等語（原審卷第一七五頁正、反面）；證人侯信良證述：「提案二部分，沒有這個決議，我記得他說個人因素要賣個人的股份，這個部分沒有討論，他是要賣自己台灣的股權，是他自己的權利，所以我們也沒有辦法。第三個提案跟第二案一樣，是公司買賣，不是個人的事情。第五個提案我沒有聽到，第六的提案當時有提到，當天有無決議，忘記了。」等語（原審卷第一七五頁反面至第一七六頁）；證人江漢堂證述：「提案一、二有討論，當天開會董事長說要賣他自己的股份，有說要作一個Ｃ區球場，要集資。另外pan beauty我們認為還要多一個代表，但是會議記錄沒有記進去。改選董監事也沒有。他只有告訴我們，要賣他自己的股份，我們也沒有要阻擋他賣。」等語（原審卷第一七六頁正、反面）；證人謝康雄證述：「第二案，董事長他有講到說要賣股份，他自己的股份他去賣，當天我認為沒有人有意見。第三個提案不太記得，我只記得追認在模里西斯設控股公司，還有他要賣自己的股份。第五個改選董監事部分我沒有印象。第六個提案有提到，我記得有一些爭議。」等語（原審卷第一七七頁正、反面）；證人陳壬發則證述：「提案二部分完全沒有提起，提案三部分，也沒有提起，董監事沒有改選。我只記得當天pan beauty的事，大家就爭執。因為當天一直吵，因為開會的時間冗長，有時候我沒有在注意。後來有一次在保長公司斗六的辦公室，他們要開董事會，因為己○○不能參加，他問我是不是要去旁聽看看，所以我就說好。當天哪些人是董事，我也不知道，只知道丙○○、他的太太都在，但是誰是董事，我不知道。董事長那一天好像有說要賣股票，但是不是有說要賣百分之多少，我不記得。當天有說要賣股票，但是詳細情形我不記得。」等語（原審卷第二一四頁至第二一五頁）。
（六）綜參上開各情：⑴兩造雖就系爭股東臨時會議期間是否討論各項提案，及有
無作成決議相互爭執，惟對於保長公司確於九十四年十一月二十五日下午二時召開系爭股東臨時會議，且檢附包括附表提案二、三、五在內之討論事項作為書面會議資料之事實均不爭執，已如上述。
⑵其次，證人戊○○證述：「我在股東會報告賣了我自己的
股權，提案二和提案三是一起講的，我們兄弟在模里西斯有百分之五十八，這是換算過來，所以提案二與提案三是一樣的，股東有同意」等語，核與證人王東園、張振南、江漢堂、謝康雄、陳壬發證述：提案二部分有討論，戊○○當天向大家說要賣他自己的股份，大家沒有意見，沒有人反對等語相符，均堪信實。參以會議召開期間，會議主席於主持會議時，為就討論事項達成與會人員之共識，經向在場出席人員徵詢意見，因無人持反對意見，而由主席當場向在場出席人員宣示無異議通過決議者，核係會議議決事項時普遍常見方式之一。系爭股東臨時會議事錄就附表提案二之決議，載為：「決議：主席逐一徵詢出席股東，全體無異議通過。於同奈公司之法定資本的四三．四四％股份股權限度內，授權董事長全權處理」（原審卷第七四頁），核與會議議決事項時之一般常情並無違背。上訴人據此主張附表提案二確經系爭股東臨時會討論及決議而存在者，堪認與實情相符，而足憑採。
⑶再者，訴外人戊○○、張松男、張東泉、張慶鉁、張豐明
等人於保長公司持有股份為百分之五十七．九二，保長公司與越南政府合資設立之同奈公司，而由保長公司持有百分之七十五股權等情，為到場兩造均不爭執之事實；經換算結果，訴外人戊○○兄弟等人潛在持有同奈公司之股份比例為百分之四十三．四四，恰與附表提案二決議所載：「於保長同奈公司法定資本的百分之四十三、四四股份股權限度內，授權董事長全權處理。」，及提案三決議所載：「在保長公司投資模里西斯Pan Beauty公司登記資本之百分之五十七．九二限度內，授權董事長全權處理。」，其中提及之股份比例正相吻合。證人戊○○據此證述：「提案二和提案三是一起講的，我們兄弟在模里西斯有百分之五十八，這是換算過來，所以提案二與提案三是一樣的。」等語，堪認與實情相符，其所為上開證述應足採信。此外，證人戊○○同時證述：當日自下午二時起開會，迄至下午五、六點結束等語明確，是系爭股東臨時會開會時間長達三、四小時，對照證人王東園、張振南、江漢堂、謝康雄、陳壬發均證述：戊○○當天有向大家說要賣他自己的股份，大家就沒有意見等語以觀，足見系爭股東臨時會於戊○○主持會議時，雖股東間稍有爭執，惟會議始終由戊○○主持以迄下午五、六點會議結束；參以系爭附表提案三討論事項，與提案二討論事項之處理模式相同，堪信係由參與系爭股東臨時會之股東討論後，經會議主席戊○○向在場出席股東徵詢意見，因無人持反對意見，而由主席當場向在場股東宣示無異議通過決議者至明。證人戊○○、張松男、王東園、張振南、侯信良、江漢堂、謝康雄、周龍田、陳壬發就提案三是否經討論及決議者，或陳稱沒印象、或陳稱忘了、或陳稱沒有決議云云，核均係避重就輕，刻意迴避之遁詞，均無足採。
⑷至於證人戊○○及保長公司股東張松男、張振南、江漢堂
、陳壬發等人雖均證述：附表提案五並未討論及改選董事、監察人云云，惟系爭股東臨時會改選董事、監察人結果，由戊○○、丙○○、己○○、辛○○、呂宗達、及惠生國際開發股份有限公司（下稱惠生公司）當選董事，張松男則當選監察人，並由乙○○為惠生公司之代表人、董事任期自九十四年十一月二十五日起至九十七年十一月二十四日止等情，此參卷附之系爭股東臨時會議事錄（原審卷第二四八頁）自明。其後，新任董事戊○○、丙○○、己○○、辛○○、呂宗達、及惠生公司代表人乙○○，並於九十四年十一月二十五日下午舉行第一次董事會，而推選戊○○為保長公司新任董事長者，此亦有董事會議事錄、簽到簿（原審卷第七八頁至第八０頁），併惠生公司代表人乙○○，及戊○○、辛○○等人出具之「董事願任同意書」，訴外人張松男出具之「監察人願任同意書」（本審①卷第五二頁、第一０六頁至第一０九頁）足參；證人戊○○及辛○○對於上揭卷附之願任同意書自陳為真正，被上訴人乙○○對於代表惠生公司出具之上揭願意同意書之真正則未爭執，均堪信為真實。是被上訴人乙○○同意代表惠生公司，與戊○○、辛○○一同出任保長公司之董事，按諸一般常情，苟未經股東會決議改選，豈得如此？參以就開會時預定討論之事項，除有特殊情形外，主席莫不依表定討論事項之順序，依序逐項進行討論，此係一般會議進行之常情；本件保長公司因董事、監察人任期業已屆滿，應予解任，及改選董事六人，監察人一人乙案，列為系爭股東臨時會提案五之討論事項，其討論順序較提案六「興建Ｃ區九洞球場股東所投入法定資金如何處理案」為優先；對照當日開會之議程係自下午二點開始，迄至五、六點方才有結果，開會時間相當冗長；證人王東園、張振南、侯信良、謝康雄既證述：當日確有將提案六提出討論之事實，證人辛○○亦證述：「會議當天戊○○有告訴我，叫我當董事」，衡情，苟提案五之討論事項未經系爭股東臨時會討論及決議，當無逕予進入提案六討論事項之可能。上訴人據此主張：保長公司召開系爭股東臨時會時，就附表提案五確有討論及決議而改選董事、監察人者，核與上開常情相符，亦堪採信。證人戊○○、張松男、王東園、張振南、侯信良、江漢堂、謝康雄、陳壬發就提案五均證述並未討論及決議云云，核與上開常情違背，其等所為上開證述，均難為有利於被上訴人之認定。
七、末按股份有限公司股東臨時會之召集，應於十日前通知各股東。選任或解任董事、監察人之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，此參公司法第一百七十二條第二項、第五項規定固明；惟股東會決議之內容，除有違反法令或章程者，依同法第一百九十一條規定無效者外，苟股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東會因此所為之決議僅具有法律上之瑕疵，並非當然無效。本件被上訴人己○○等三人抗辯：保長公司召開系爭股東臨時會未於十日通知全體股東，且就提案決議方式均記載為「無異議通過」，足認系爭股東臨時會議事錄係偽造不實云云；惟查，開會時對於議案之決議方式，或採具名表決，或採不具名表決，或由主席於主持會議時，向在場出席股東徵詢意見，因無人持反對意見，而向在場出席人宣示無異議通過之方式為之者，均係開會時取得會議共識時所常見，核係會議採用之各種決議方式之一；且每因會議之時空背景不同，而由與會人員討論後，因地制宜，適時採用，並無定論。系爭股東臨時會就附表提案二、三、五之決議方式，均係採「主席逐一徵詢出席股東，全體無異議通過」方式取得會議之決議，惟系爭股東臨時會確已如期召開，並就附表提案二、三、五確曾討論並為決議，既如上述；被上訴人己○○等三人主張：保長公司召開系爭股東臨時會並未於十日前通知全體股東者，固據提出上揭開會通知（原審卷第一六頁）為證，堪認系爭股東臨時會並未於十日前通知全體股東，其召集程序不合法；且其等另主張全體與會股東就附表提案二、三、五之決議，並非完全無異議，系爭股東臨時會所採決議方法並非完全合法等語，縱屬非虛，然系爭股東臨時會就附表提案二、三、五提案之決議既經表決而成立，且觀其決議之內容亦未違反法令或保長公司章程，並非當然無效，僅係具有法律上瑕疵之決議而已，則依上開說明，系爭股東臨時會就附表提案
二、三、五之決議，未經股東依公司法第一百八十九條規定，訴請民事法院撤銷前，仍然有效存在。被上訴人己○○等三人主張系爭提案決議因無效而不存在云云，亦為無理由。
八、綜上所述，保長公司於九十四年十一月二十五日召開系爭股東臨時會，就附表提案二、三、五進行討論後並作成決議，不論召集程序或決議方式是否違反法令或章程，系爭股東臨時會之決議是否具有瑕疵，惟未經股東依法訴請法院撤銷前，系爭提案二、三、五之決議並非當然無效。被上訴人己○○等三人以保長公司為對造，提起本訴訟，請求確認系爭股東臨時會所為如附表提案二、三、五之決議不存在，為無理由，均不應准許；上訴人以被上訴人己○○等三人及保長公司為對造，提起主參加訴訟，請求確認系爭提案二、三、五之決議存在，則為有理由。基上，就被上訴人己○○等三人所提本訴訟，及上訴人所提主參加訴訟，關於：
⑴附表提案五之決議部分，原審判決確認決議不存在，及駁
回上訴人之請求者，自有可議，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。
⑵附表提案二、三之決議部分，原審判決駁回被上訴人己○
○等三人之本訴訟請求，其認事用法並無不合，被上訴人己○○等三人之附帶上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人己○○等三人之附帶上訴則為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。