臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第161號上 訴 人 己○○
乙○○丙○○戊○○丁○○共 同訴訟代理人 甲○○被 上 訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 庚○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年7月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴更字第1號）提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、175條分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為壬○○，嗣於民國（下同）97年7月23日變更為辛○○，並於同年9月30日聲明承受本件訴訟，此有被上訴人提出之民事陳報狀、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）變更登記表在卷可憑（見本院卷第38–39頁），核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠起訴時主張：
⒈被上訴人奉財政部令承受台南縣七股鄉農會信用部。緣訴外
人即借款人癸○○於85年5月17日邀同訴外人子○○為連帶保證人，向被上訴人借款新台幣（下同）310萬元，並簽訂擔保放款借據（下稱系爭借貸契約），約定借款期間7年，繳納利息方式、違約金及償還本金辦法等約定記載於借據，立有借據乙紙。嗣借款人癸○○自88年5月17日起即不再清償，屢經催討無效，依約定債務人已喪失期限利益，視為全部到期，訴外人子○○應負連帶償還責任。本件欠款除於原審法院94年執字第25666號強制執行事件受償部分利息外，尚欠被上訴人451萬3078元，及其中310萬元自95年5月23日起至清償日止，按年息百分之11計算之利息，暨自95年5月23日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。訴外人子○○已於89年7月3日死亡，丑○○○、寅○○、卯○○及辰○○均為子○○之繼承人，均未辦理拋棄或限定繼承。辰○○又於94年12月26日死亡，上訴人己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○均為辰○○之繼承人，亦均未辦理拋棄或限定繼承。因子○○之繼承人，均否認子○○有於借據上按指印，然證人癸○○作證時表示，借款當日偕同子○○前往台南縣七股鄉農會，其目的係癸○○欲向農會借款，而子○○則願為本件借款之連帶保證人。且癸○○與另一連帶保證人巳○○既已自承在借據上簽名見證子○○之蓋指印行為，以借款當日三人一同前往台南縣七股鄉農會之目的明確下，其二人之見證行為自然是為見證子○○擔任系爭借款之連帶保證人，故借據上子○○之指印係其自為，自無疑義。本件請求清償借款係依雙方成立之消費借貸契約，約定被上訴人得請求利息及未依約履行給付義務時之懲罰性違約金。且違約金之請求與一般同業金融機構相比較實無過高之虞。又至今系爭借款仍未全數清償，故被上訴人自得請求子○○之繼承人等給付借款本金及至清償日止核算之利息及違約金。被上訴人請求利息係依系爭借款自95年5月23日起至清償日止，按年息百分之11請求，且未罹於時效。
⒉上訴人抗辯其被繼承人辰○○90年間經醫院鑑定其智商只有
40上下，且其娘家未通知被繼承人子○○死亡，故無法知悉被繼承人子○○死亡或行使拋棄繼承，顯無理由。惟辰○○為被繼承人子○○之女兒，按社會上一般倫理及上訴人乙○○等於96年10月29日原審庭上，對其外祖父子○○死亡之事，自認於出殯前兩天始知悉，然外祖父死亡豈有未告知母親之理。再觀之上訴人提出之醫院鑑定報告亦未能證明辰○○之狀況無法理解被繼承人子○○死亡及繼承問題，其仍能與人語言溝通，對死亡、親戚等觀念仍然俱備，稱其不知死亡意思，不可採信。若依上訴人所言，則應為辰○○聲請禁治產。辰○○未辦理拋棄繼承，依法當然概括繼承被繼承人子○○一切積極、消極財產。上訴人己○○等並無不能辨識事理之意識或智能薄弱之情形，則辰○○死亡後，其等未辦理拋棄繼承，仍應當然概括繼承一切財產，民法第1153條第2項是內部求償比例之規定，不得對抗外部之債權人。就債權人而言，上訴人己○○等仍應負連帶給付責任。退步言，辰○○若未能行使拋棄繼承行為，亦可由其家屬代為辦理拋棄繼承事宜，使其不繼承被繼承人子○○財產上之一切權利、義務。被繼承人子○○死亡時，其繼承人辰○○並未於法定期間內行使限定、拋棄繼承權利，且於繼承人辰○○死亡時，上訴人等亦未於法定期間內行使限定、拋棄繼承權利，自應承受被繼承人子○○財產上之一切權利、義務，故上訴人等應連帶給付如被上訴人訴之聲明之請求。
⒊系爭借貸契約第5條約定：「立約人對貴會所負之一切債務
，如有左列情形之一時，無須由貴會事先通知或催告，…或是為全部到期：⑴任何一宗債務不依約清償本金或利息者。」本件借款人癸○○就系爭借款僅繳息至88年5月16日，後屢經催討仍不為清償，被上訴人按該條約定，自得請求借款人、連帶保證人連帶給付全部本金及至清償日止，未清償之利息、違約金。而按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，連帶保證債務係保證人喪失先訴及檢索抗辯權。被繼承人子○○係擔任系爭借款連帶保證人，其於生前亦不得主張就主債務人之財產執行未果時，始發生代付履行債務之保證責任。另催告係將因法律之規定，以發生一定法律效果之事由，始為通知。被上訴人有無對被繼承人子○○生前為催告、追討，非其使發生負履行債務之連帶保證責任之生效要件。
㈡於本院補稱：
⒈訴外人辰○○為子○○之繼承人，其未聲明拋棄或限定繼承
，其被繼承人子○○財產上一切權利、義務，即辰○○所繼承被繼承人子○○財產；其繼承人（即上訴人）亦未聲明拋棄或限定繼承其財產上一切權利、義務。即辰○○所繼承被繼承人子○○財產之權利、義務當然一併由上訴人等五人所繼承，此即為「再轉繼承」之概念。
⒉上訴人如認為辰○○係無行為能力，亦無處理自己之事務能
力，應為其向法院聲請禁治產宣告而選任監護人，惟上訴人於原審自認並無為其向法院聲請宣告禁治產而選任監護人。辰○○即應之認定為有行為能力之人。另上訴人等並無不能辨識事理之意識或智能上薄弱之情形，應知悉死亡及繼承之事宜，其等未聲明拋棄繼承或限定繼承、即應概括繼承辰○○之積極及消極財產，上訴人等自不得以「公平正義」主張脫免繼承之責任。按民法第1153條第l項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任」。按上開解釋，上訴人等五人與原審其餘被告丑○○○、卯○○，對繼承被繼承人子○○之債務，即應對上訴人負連帶清償責任。又民法第1153條第3項規定：「繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之」，該規定僅是繼承人間內部求償比例之規定即應對上訴人負連帶清就債權人而言，上訴人等五人自應負連帶清償責任。又按民法繼承編施行法第l之2條第l項規定：「繼承在民法繼承編中華民國97年1月4日前開始，繼承在民法繼承編開始後，始發生代付履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任。」惟本件連帶保證人子○○於其死亡前即對本筆借款負清償責任，不得主張未繼承任何遺產，無須負清償責任。
⒊上訴人等指稱從未對辰○○及上訴人等有任何催告，至使其
等所受損失擴大而主張被上訴人與有過失，應減輕上訴人等之責任。惟被上訴人有無對上訴人等請求、催告，與其等人有無聲明拋棄或限定繼承應屬二事。蓋上訴人無催告、請求，僅謂怠於行使權利，何有故意或過失可言？又辰○○死亡時，上訴人等即為其繼承人，即自應判斷是否繼承辰○○財產上一切權利、義務，非謂被上訴人向其等人催告後，始得行使聲明限定或拋棄繼承之權利。再依民法第229條第2項後段規定：「其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為與催告有同一之效力」。被上訴人於提起訴訟後，原審法院送達訴狀予以上訴人等時，即為被上訴人請求履行債務之催告。綜上，上訴人之上訴實屬無理由。
⒋聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠原審抗辯：
⒈按上訴人等人為辰○○之繼承人，而辰○○為債務人子○○
之繼承人之一。子○○於89年7月3日死亡，辰○○則於94年12月26日死亡，被上訴人以辰○○生前未聲請限定繼承及拋棄繼承，故增列其繼承人五人為上訴人，須與子○○之其他繼承人丑○○○、寅○○、卯○○連帶負擔子○○生前之連帶保證債務。惟辰○○與己○○結婚時，即有反應遲鈍之問題，當年因醫學尚未發達外界事務之理解能力相當差不知辰○○有先天智障，只知辰○○對小孩都不會照顧，且自結婚後辰○○之娘家即鮮少與其連絡，包括其父子○○死亡時，娘家因其智障問題，亦未加以通知。辰○○於90年起，因子女已成年，始帶其至醫院檢查診斷，方確定其為中度智障，且經國立成功大學醫學院附設醫院醫師評估，智能約落在40上下。從辰○○之情況觀之，其根本無法理解死亡或繼承問題，加上其娘家未通知，所以辰○○無法知悉子○○死亡及開始繼承，乃屬當然之理。依民法第1174條第2項規定，拋棄權之行使須於「知悉其得繼承之時起」，辰○○從未知悉，無法行使拋棄繼承之權利，自然不能以此認定她已繼承。被上訴人在其死亡後再向其繼承人請求，其本身已怠於行使請求權，且令辰○○無法因「知悉」繼承債務而行使拋棄權，被上訴人之請求顯違公平正義原則，實無理由。再就被上訴人請求金額之不當言：子○○為借款人癸○○之連帶保證人，故其與癸○○負連帶債務並無疑義，然子○○早於89年7月3日死亡，死亡復不可能再繼續負擔債務，且其繼承人亦只繼承其生前所負債務，故被上訴人只能請求89年7月3日以前子○○生前所負之連帶債務，其後所發生的利息、遲延利息、違約金等，均不能向子○○之繼承人求償，其請求之不當顯而易見。
⒉本件子○○之繼承人有五人，即丑○○○、癸○○、寅○○
、卯○○及辰○○，其五人依修正前民法繼承編第1153條第l項規定，應對子○○之債務負連帶責任；但依同條第2項規定：「繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之」，也就是該五名繼承人雖對於被繼承人之債務負連帶責任，但個人應負擔之債務則依其應繼分為準，該五人為子○○之配偶及子女，依民法第1144條規定，每人各為5分之1，所以辰○○所承擔之債務額僅係5分之1。上訴人五人乃辰○○之法定繼承人，縱使辰○○需繼承子○○之債務。上訴人所應繼承之部分也只有該債務的5分之1，不需要與丑○○○等四人負連帶責任（上訴人五人非子○○之繼承人，依民法第1153條第1項無連帶責任）。被上訴人將上訴人五人稱為「再轉繼承人」，無非想混淆繼承關係，使原非子○○繼承人之上訴人等人，也需同其他繼承人負連帶責任，該稱呼非法律上之名詞，特請被上訴人更正之，並請鈞院注意。
⒊上訴人雖不否認乙○○知悉子○○死亡之事實，然上訴人五
人不是繼承人，其知悉與否並無法律上之意義；又，被上訴人謂上訴人等人為何不代辰○○辦理拋棄或限定繼承，係因上訴人等人與辰○○娘家之人甚少往來，不知子○○任何財產狀況，其他繼承人又均未辦理拋棄或限定繼承且通知辰○○，上訴人等人何能事先知有債務而幫辰○○代辦？此外，從子○○死亡至辰○○過世，共計有超過五年之時間，被上訴人均未向辰○○為請求，令上訴人等人完全不知辰○○曾積欠繼承債務，進而使上訴人五人無法行使拋棄或限定繼承之權利。其故意遲延請求，致上訴人五人不知行使權利，進而使其得向上訴人五人追償，此權利之行使顯然違反民法第148條第2項之誠實信用原則，其向上訴人五人之請求行為無效，依法應予駁回。關於辰○○之智商能否理解死亡及繼承之意義，並進而「知悉」得為繼承之事實，鈞院得向相關醫療單位進行查詢；另，被上訴人是否明知辰○○生前並無財產，故意不向其請求清償繼承債務，而俟其過世後再惡意向其繼承人請求？被上訴人應提出事證具體說明，否則即屬違反誠實信用原則，上訴人五人不應為此而負擔責任。
⒋按民法第1174條第2項繼承權之拋棄，係以繼承人「知悉」
其得為繼承時起二個月（修正前，目前修正為三個月）內為之為要件，「知悉」得為繼承與否乃觀念認知之問題，也是拋棄權行使之前提，如果繼承人未「知悉」，顯然不知其得為繼承，如何令其行使拋棄之權利？本件上訴人己○○等五人，為何一直爭執辰○○是否「知悉」其父親子○○死亡、及是否瞭解得為繼承之事實，主要就在確定辰○○是不是知悉得繼承後逾期不行使拋棄權；或是根本不知道得繼承而不行使。如果是前者，則上訴人等五人應繼承辰○○之權利義務即無疑問；假使是後者，則辰○○之繼承人有無必要繼承該無從拋棄之權利義務即值商榷。蓋未知悉得為繼承之繼承人，其無從行使拋棄權而死亡時，其本人之繼承人是否須繼承其本人之被繼承人之權利義務？實務上似未見探討，此法律適用之疑義。又立法院於97年4月22日三讀通過民法繼承編修正案，其中對於97年1月4日前發生之繼承事件，如被繼承人所承擔之債務為保證債務，則於繼承開始後，繼承人無論成年人或未成年人，均可限定在繼承所得財產範圍內對債權人清償，且得溯及既往。換言之，只要被繼承人係負擔保證債務，其繼承人就享有限定繼承之權利，繼承人若未繼承被繼承人之任何財產，當然就無須為被繼承人之保證債務負責。本件兩造對於子○○為癸○○之連帶保證人並無爭執，子○○所負債務為保證債務，依上開修正案，丑○○○等五名繼承人，溯及既往得主張限定繼承，辰○○未繼承任何子○○之財產，因此辰○○無需對債權人清償，上訴人等五人為辰○○之繼承人，自然亦無對被上訴人清償之義務。
㈡本院補稱：
⒈上訴人於原審時，一直對被上訴人提出之「再轉繼承」觀念
提出質疑，就本件而言，子○○之繼承人為丑○○○、癸○○、寅○○、卯○○及辰○○等五人，其繼承關係僅及於此，與他人毫不相關；而辰○○之繼承人為上訴人等五人，繼承關係亦止於此，不因辰○○生前曾繼承其父子○○之保證債務，即認為上訴人五人須受轉嫁子○○之一切債務。依法言之，民法繼承編第1153條第1項現定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任」，此種連帶責任僅侷限於繼承人之間非被繼承人之繼承人，依民法第272條第2項規定，非依法律規定不能成立連帶債務；辰○○之繼承人並非子○○之繼承人，自不可能與丑○○○等四人負連帶責任，因此上訴人五人所繼承辰○○之債務，絕非連帶負擔子○○之全部債務，而應按民法第1153條第2項規定：「繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之」加以計算。也就是辰○○生前雖與其他四名繼承人對子○○之債務負連帶責任，但個人實際應負擔之比例則為五分之一（民法第1144條第l款規定），其死亡後與其他繼承人之連帶關係消滅，上訴人最多僅需負擔其所遺留之債務，即子○○連帶保證債務之五分之一，而毋須與子○○之繼承人連帶負責。被上訴人所自創之「再轉繼承」實屬無稽，更非法律用語。然原審對此皆未有隻字片語予以採納或駁斥，理由中更未就繼承觀念加以釐清，疏漏處明顯可見。
⒉我國民法繼承編施行法於97年5月7日由總統公布增訂第1條
之2第1項明文規定: 「繼承在民法繼承編中華民國97年1月4日前開始，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任」。本件依被上訴人所陳，借款人癸○○係自85年5月17日起即不再清償借款，亦即其連帶保證人子○○也自該時起發生代負履行保證債務之義務。子○○係在89年7月3日去世，其繼承人繼承時，已發生之保證契約債務為當時未清償之本金，以及88年5月17日起至89年7月3日之約定利息及違約金，此部分依上開新增條文，子○○之繼承人仍應負責；惟子○○死亡後再繼續發生之利息及違約金等保證契約債務，因屬繼承開始後才發生，依上開條文，繼承人得主張以所得遺產為限，負清償責任。由於辰○○繼承時並未獲任何遺產，故對於89年7月3日後始發生之利息、違約金等債務，即無須負責清償；至於辰○○依法應與其他繼承人連帶清償之繼承債務，其數額應請被上訴人提出計算表及證明文件，俾釐清權益。
⒊辰○○有中度智障問題，智能約在40上下，其究竟有無判別
子○○死亡後所產生之繼承或拋棄繼承問題之能力，上訴人因不懂醫學上之意義，特於原審時請求鑑定，但原審僅以辰○○病歷所載即率斷辰○○日常生活仍可自理，經由學習仍可處理簡單家庭事務，尚未合於民法第14條規定「致不能處理自己事務」而得聲請宣告禁治產之程度，則其在法律上仍屬有行為能力之人等語，認上訴人等以辰○○智能過低無法理解死亡與拋棄繼承之意義而主張免責，亦不足採。上訴人對原審此種粗率認定誠難贊同，蓋辰○○係在其配偶不斷之訓練下，才能夠從事固定之體能活動，其看不懂時間，無法有效計算金錢，如非家人照顧，如何能處理自己事務？但法律上仍將之規定為無行為能力人受法律之保障，辰○○智能僅在40上下，可能不足7歲兒童之智能，如將此類智能障礙之人，僅因其已成年，即將之認定為有行為能力之人，對其而言甚為不公。又此類智能障礙且已成年之人，因無法定代理人代為或代受意思表示，顯難要求其瞭解繼承之法律意義並自為拋棄繼承之法律行為，故強行要求其同正常人般去繼承債務，當然違反民法「公平正義」之大原則，原審就此未予深慮，容有缺憾之處。再因辰○○平日無法進行經濟活動，對外從無債務，與其娘家幾無任何互動，故其根本不知其父親有連帶保證債務；更重要的是被上訴人自子○○死亡後從未向辰○○催告履行繼承債務，使辰○○及上訴人等均不知行使拋棄之權利，原審雖指被上訴人於子○○死亡後，持續向癸○○等人之財產進行拍賣求償程序，但被上訴人卻從未對辰○○及上訴人等人有任何催告行為，致利息、違約金不斷增加，此損害之擴大，顯係被上訴人故意或過失不進行催告所造成，其行為已構成民法第217條第2項之與有過失，鈞院應依同條第l項規定，減輕或免除上訴人之責任，始符公平。故本件倘被上訴人於子○○死亡時即通知所有繼承人，或其為保障權利於拋棄或限定繼承之法定期間經過後再通知繼承人，則上訴人身為辰○○之繼承人，雖被上訴人自稱其未為催告之行為僅係怠於行使權利，而無故意、過失問題？然銀行經營者不於貸款時多加審酌，反在無法全部求償之狀況下，利用不催告、通知之方式，妨害與債務無直接關連之繼承人行使法定權利，進而從中獲利（因不催告所產生之利息及違約金），實有倚法為惡之嫌。
⒋鈞院於97年9月30日庭訊時，對辰○○是否有足夠能力理解
法律規定及行為效果部分，是否再需鑑定提出質疑，上訴人雖於網路中查得相關文獻，但僅指出智商在40上下屬中度障礙，成年後之心理年齡介於6歲至未滿9歲之間，然並未表示該心理年齡是否能「知」死亡或繼承之意義。依民法第1174條第2項，拋棄繼承係以「知」得繼承時起開始計算法定期間，如果辰○○不知死亡或繼承之意義，根本無法計算法定期間，則在其死亡後，能否以其未辦理拋棄繼承，即認為其必須繼承，實有法律上之疑義。我國民法對於無行為能力或限制行為能力人均由法律規定加以保障，但就類似辰○○等智能障礙者，卻須由其人代為聲請宣告禁治產才能被動獲得保障，如其家人亦不知如何聲請宣告禁治產，則其權利根本不被重視，此實有違「公平正義」原則，鈞院應就辰○○是否能「知悉」子○○死亡及成為繼承人之部分再予深究，以免使智能障礙者無辜繼承債務。又辰○○雖於繼承時早已滿20歲而成年，但其實際心理年齡僅介於6歲至未滿9歲，與無行為能力或限制行為能力人相當，然無行為能力或限制行為能力人均受法律保障，有當然之法定代理人，其所為之法律行為未經法定代理人代為、代受或同意、允許時，即無法律上之效力；反之，如同辰○○之情況，倘非其本身有財產而有受禁治產宣告之必要，其家人根本不知代其聲請宣告禁治產，也就是無監護人可代其行使權利，其受到保障之機會相當低，此種因法律未周延所造成之不公平，上訴人唯有一再強調「公平正義」原則，如果鈞院依法認定辰○○為有行為能力人而須繼承，懇請鈞院將辰○○與無行為能力或限制行為力人同視，蓋若認定辰○○為無行為能力或限制行為能力人，單純就繼承這種事實行為而言，在民法第1153條第2項未增訂前，無行為能力或限制行為能力人，若未由其法定代理人代為或同意拋棄、限定繼承，仍有繼承債務之可能，辰○○自不能主張免責；但該法增訂後，再依民法繼承編施行法第l條之l條第2項規定得溯及既柱，辰○○若至今仍存，自可主張以所得遺產為限，才負清償責任，縱其已死亡，上訴人等仍可代其主張。今辰○○生前既未獲子○○之任何遺產，本身即得免除清償責任，其繼承人當然亦無須負責。又辰○○自嫁與己○○後，幾與其娘家互不往來，辰○○與上訴人完全不知其癸○○曾抵押貸款，亦不知子○○擔任癸○○之連帶保證人，在不知有債務之情況下，加上辰○○一輩子未擁有財產或處理任何財產上之問題，其既無財產又無債務，上訴人等繼承人何需辦理拋棄或限定繼承？此即上訴人未於辰○○死亡後主張拋棄或限定繼承之原因。
⒌聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被
上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事實：㈠訴外人癸○○於85年5月17日，邀同子○○為連帶保證人，
向被上訴人借款310萬元（下稱系爭借貸契約），約定借款期間7年，利息自85年5月17日起算，利率按被上訴人基本放款利率加碼年息百分之2.5按月計付，並同意於被上訴人調整基本放款利率時隨同調整；至於加碼年息，同意由被上訴人於每年6月及12月按照被上訴人放款利率加碼標準重新核算加碼碼數後於次月繳息日起調整。本金則自87年11月17日起每6月為1期，共分10期攤還。借款人逾期付息或到期未履行債務時，除按放款利率付息外，自逾期之日起6個月以內加放款利率百分之10，逾6個月以上者，其超過6個月部分加放款利率百分之20計付違約金。
㈡借款人癸○○自88年5月17日起即不再清償，屢經催討無效
，依約定債務人已喪失期限利益，視為全部到期。被上訴人因此向原審法院聲請對債務人癸○○核發支付命令，經取得原審法院核發90年度促字第2201號支付命令，嗣向原審法院民事執行處聲請對債務人癸○○財產為強制執行，經原審民事執行處以94年度執字第25666號執行拍賣債務人癸○○之不動產，獲償142萬9600元，惟尚餘451萬3078元，及其中267萬9496元自95年5月23日起至清償日止，按年息百分之11計算之利息，暨按上開利率百分之20計算之違約金未受償。㈢子○○於89年7月3日死亡，原審同案被告丑○○○、寅○○
、卯○○及辰○○為其繼承人，均未辦理拋棄或限定繼承，辰○○則於94年12月26日死亡，上訴人己○○、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○均為辰○○之繼承人，亦均未辦理拋棄或限定繼承。
㈣辰○○因智力障礙，於90年8月24日經國立成功大學醫學院
附設醫院鑑定為「中度智障」，並領有台南縣政府核發之身心障礙手冊，惟未向法院聲請宣告禁治產。
㈤子○○為系爭借貸契約之主債務人癸○○之連帶保證人。
四、兩造爭執之事項:㈠上訴人等人是否應全部繼承或限定繼承子○○關於本件之連
帶保證債務？㈡被上訴人對於辰○○之繼承人即上訴人等人請求，是否因辰
○○屬中度智障，不知悉死亡或繼承問題，而違反公平正義及誠實信用原則？㈢上訴人等是否對子○○死亡後繼續發生之利息及違約金等保
證債務，負清償責任？
五、本院判斷：㈠本件原審判命上訴人己○○等五人及同案被告丑○○○、寅
○○、卯○○應連帶給付被上訴人4,513,071元，及其中310萬元自95年5月23日起至清償日止，按年息百分之11計算之利息，暨自95年5月23日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，僅上訴人等五人就其敗訴部分提起上訴，其餘部分業已確定，合先敘明。
㈡按我國繼承法原則上係採當然繼承主義，即繼承一經開始，
被繼承人財產上之一切權利義務，依法律規定當然移轉於繼承人，不必另為意思表示。惟於例外情形亦允許繼承人為限定繼承或拋棄繼承，並由繼承人於繼承時就上開三種態樣中，任意選擇其一，如繼承人未選擇限定繼承或拋棄繼承，即當然繼承被繼承人財產上之一切權利義務。又雖97年1月2日公布施行之民法第1148條第2項增訂：「繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，以因繼承所得之遺產為限，負清償責任。」且於97年5月7日增訂公布之民法繼承編施行法第1條之2規定：「繼承在97年1月4日前開始，繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼承履行債務顯失公平者，得以所得之遺產為限，負清償責任。」惟查本件上訴人之被繼承人辰○○及原審同案被告丑○○○、寅○○、卯○○均為訴外人子○○之繼承人，而子○○為訴外人即主債務人癸○○向被上訴人借款之連帶保證人，於85年5月17日向被上訴人借款310萬元，約定借款期間7年，利息自85年5月17日起算，利率按被上訴人基本放款利率加碼年息百分之2.5按月計付，惟系爭借款之主債務人癸○○自88年5月17日即未按期攤還，故喪失期限利益，該債務視為全部到期，此有擔保借款借據在卷足憑（見原審96年度訴字第791號卷第7頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第50頁）。是被上訴人主張子○○為本件系爭借款之連帶保證人，應可採信。又系爭借貸契約約定書第5條約定：「立約人對貴會所負之之一切債務，如有左列情形之一時，無須由貴會事先通知或催告，…或是為全部到期：⑴任何一宗債務不依約清償本金或利息者。」而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。本件主債務人即癸○○之借款債務已視為全部到期，該連帶保證人即子○○自應負同一給付之責，亦喪失其期限利益。是承上所述，本件借款人癸○○就系爭借款僅繳息至88年5月16日，嗣經催討即不履行，被上訴人自得依該條約定，請求借款人、連帶保證人連帶給付全部本金及至清償日止，未清償之利息、違約金。再本件保證債務，係發生於子○○89年7月3日死亡前，是上訴人之被繼承人辰○○及丑○○○、寅○○、卯○○於子○○死亡於89年7月3日繼承時，即有上開之保證債務存在，經核與民法1148條第2項增訂之規範要件不符，而無上開增訂條文之適用。
㈢次按97年1月2日新修正公布施行之民法繼承編第1153條第2
項規定：「繼承人為無行為能力人或限制行為能力人對於被繼承人之債務，以所得遺產為限，負清償責任。」，及97年1月2日增訂公布之民法繼承編施行法第1條之1規定：「繼承在民法繼承編中華民國96年12月14日修正施行前開始，繼承人於繼承開始時為無行為能力人或限制行為能力人，未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，得以所得遺產為限，負清償責任。」乃係為解決未成年人繼承龐大債務之社會問題，而規定繼承人於上開新法修正前繼承，且繼承時為無行為能力人或限制行為能力人，未在法定期間為限定或拋棄繼承，而由繼承人繼續履行繼承債務顯失公平者，繼承人得以所得遺產為限，負清償責任。反之，若繼承人未具備前揭要件，或其所繼承者係於繼承開始後始發生代負履行責任之保證債務契約，可依修正後第1148條第2項為限定繼承外，否則即必須依照民法第1154條以下限定繼承及第1174條以下拋棄繼承相關規定主張限定或拋棄繼承。準此，若具完全行為能力之繼承人怠於為限定繼承或是拋棄繼承之主張，則須概括繼承其被繼承人所有之債務，包括主債務或是保證債務。查上訴人之被繼承人辰○○，生前雖領有身心障礙手冊，障礙類別為智障，障礙等級為中度（見原審卷第76頁），根據國立成功大學醫學院附設醫院病歷及身心障礙者服務之分級與鑑定標準載稱：辰○○於90年間之總智商約為40上下，心理年齡6歲至9歲之間，抽象思考能力有障礙，須於他人監護指導之下，自理簡單生活，獨立自謀生活能力困難等語（見原審卷第73頁、本院卷第42頁）。且參諸上訴人提出之國立成功大學醫學院附設醫院病歷專用紙記載：「辰○○婚後因母親在家幫忙，故不覺得有問題，但不知如何照顧小孩，用太燙的開水泡牛奶，故先生退休來照顧家庭；可以煮簡單飯菜、洗衣；從未上過學，看不懂時間、日期，在家會炒固定的菜，以固定的方式掃地、洗地板、洗衣服，也可以照顧自己，但不會買東西，也無法有效計算金錢，孩子的教養是由先生負責。據先生表示，炒菜、清掃家裡，穿衣服、鞋子，都是經過先生不斷的教導與訓練，才學會的。」等情（見原審卷第71-75頁）。由上可知辰○○生前日常生活仍可自理，經由學習仍可處理簡單家常事務，並非無意識能力之人。再依其於生前尚未依民法第14條規定宣告禁治產乙節，為兩造所不爭，故其為法律上有行為能力之人，應屬無疑。是以，依前揭說明，辰○○既未於生前為限定或拋棄繼承，則應與子○○之其他繼承人依民法第1148條規定共同繼承子○○之財產上之一切權利義務。上訴人以辰○○智能過低無法理解死亡與拋棄繼承之意義而主張免責，於法未合，亦不足採。故上訴人之被繼承人辰○○及丑○○○、寅○○、卯○○於子○○死亡於89年7月3日後，並未依法向法院辦理拋棄繼承或限定繼承，依民法第1147條、第1148條前段規定，自應就子○○所有財產上之權利義務為全部繼承。再按繼承開始後，被代位人未於法定期間內為限定繼承或拋棄繼承前而死亡，由被代位人之繼承人再為繼承，即由繼承人之繼承人間接繼承被繼承人者，乃為再轉繼承。即繼承人於其被繼承人死亡時已取得繼承權，但於繼承開始後死亡，該繼承權再由其繼承人為繼承，亦即由繼承人之繼承人繼承被繼承人，繼承人之繼承人即以其自己固有之地位而直接繼承被繼承人之財產（見學者陳棋炎、黃宗樂、郭振恭三人合著民法繼承新論四版第52頁）。本件因辰○○於94年12月26日死亡，上訴人己○○及乙○○、丙○○、戊○○、丁○○等人分別為辰○○之配偶及子女，自應再為共同繼承關於辰○○繼承子○○上開債務部分，是依民法第1153條第1項規定，上訴人等人與丑○○○、寅○○、卯○○就子○○之債務，對外向被上訴人負連帶責任。
㈣復按當事人締結之契約一經合法成立，即應受其拘束，權利
人得依約行使其權利。縱權利人未在相當期間內行使其權利，亦須有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，始得認其嗣後再為權利之行使，係違反誠實信用原則（最高法院88年度台上字第2694號判決意旨參照）。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。查系爭借款之主債務人癸○○係自88年5月17日即開始不再清償，依系爭借貸契約第5條規定，無須由被上訴人事先通知或催告，即視為系爭借款全部到期，依上開契約規定，被上訴人毋庸踐行催告程序，即可逕為主張債務視為全部到期，請求主債務人與其他連帶保證人償還尚欠之本金及利息與違約金，而辰○○等既為原連帶保證人子○○之繼承人，而繼承人自繼承開始時，即承受其被繼承人財產上之一切權利義務。是上訴人以被上訴人未催告子○○、辰○○及上訴人等為由，使其無法即時限定繼承或拋棄繼承為由，要屬無據。而本件被上訴人於主債務人癸○○開始違約後，自90年間即向法院聲請對主債務人癸○○核發支付命令，並向原審法院民事執行處聲請執行癸○○所有之不動產，經原審法院民事執行處於91年6月4日特別拍賣，無人應買，經原審法院民事執行處核發債權憑證在案。嗣被上訴人又於94年7月5日持上開債權憑證，向原審法院民事執行處聲請執行癸○○所有之不動產，經原審法院拍定，而於95年7月7日分配受償，可知被上訴人分別於90年、94年向主債務人行使債權，要無使債務人信任其已不欲行使權利之情事，且其先向主債務人求償，已慮及連帶保證人之保證性質，縱辰○○智能屬中度智障，或其於子○○死亡時未繼承遺產，亦無礙辰○○為子○○法定繼承人之地位，而繼承子○○之保證債務，是上訴人主張被上訴人對於辰○○之繼承人即上訴人等人請求違反公平正義及誠實信用原則，顯無理由。
㈤上訴人復主張89年7月3日子○○死亡後再繼續發生之利息及
違約金等保證契約債務，屬繼承開始後始發生，依民法繼承編施行法第1之2條規定，繼承人自得主張以所得遺產為限，負清償責任等語。惟按保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償即其他從屬於主債務人之負擔，民法第740條分別定有明文。是以，保證債務之範圍，除法律另有規定，或契約另有約定外，悉以主債務之全部為準，亦即保證契約成立時，與主債務有關之已發生或可發生之債務，均為保證效力範圍所及。承前所述，本件債務為主債務人癸○○88年5月16日未依約繳納利息，嗣經被上訴人催討即不履行，而喪失期限利益，子○○之保證債務因而發生，則子○○所應負擔之保證債務範圍包含由主債務所發生而應由原主債務人負擔之一切債權，而利息、違約金等從屬性債務亦於連帶保證債務人子○○就發生保證債務責任時起即須負擔之，因此本件子○○之保證債務既於其死亡前（即88年5月16日）業已發生，其繼承人丑○○○、寅○○、卯○○及辰○○於子○○89年7月3日死亡時即繼承該保證債務，而上訴人等既於辰○○於94年12月26日死亡時未為限定或拋棄繼承，則應共同繼承關於辰○○繼承子○○上開保證債務部分，已如上述。從而，被上訴人依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求辰○○之繼承人即上訴人等依約連帶清償保證債務，依上開規定，洵屬有據，應予准許。上訴人等前揭主張顯誤認保證債務範圍及其利息、違約金債權之性質，自難足採。
六、綜上所述，被上訴人主張，應可採信，上訴人抗辯，均無可採。從而，被上訴人本於消費借貸之連帶保證及繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人451萬3078元，及其中310萬元自95年5月23日起至清償日止，按年息百分之11計算之利息，暨自95年5月23日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，自屬正當，應予准許。原審就被上訴人之請求，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴人上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
書記官 謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。