臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第163號上 訴 人 乙○○
丙○○上列二人共同訴訟代理人 林金宗 律師被 上 訴人 甲○○ 住台南縣○○鄉○○村○○○街○○號訴訟代理人 蔡文斌 律師
李育禹 律師王建強 律師王盛鐸 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年7月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第934號）提起上訴，本院於97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含追加部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。被上訴人甲○○於原審係以上訴人二人無權占用坐落台南縣○○鄉○○段○○○號地號之土地（下稱系爭854地號土地），致遭稅捐稽徵機關課徵土地增值稅，請求上訴人二人賠償土地增值稅之損失，系爭854地號土地於拍賣時，課徵新台幣（下同）159萬8158元。被上訴人於原審時僅請求其中之150萬元，現於本院追加餘額9萬8158元，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款擴張應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：
一、起訴時主張：上訴人二人未經被上訴人同意，無權占用系爭854地號土地以搭建鐵皮屋作為工廠使用，並於地上鋪設水泥，違規使用農地，造成拍賣時不能免除增值稅，損害被上訴人之權益，拍賣所得須另扣價金150萬元（按應為159萬8158元）予稅捐機關，此部分上訴人二人應負損害賠償責任。另上訴人丙○○以605萬元之底價得標，當地之行情如以上訴人二人占用之面積500多坪計算，每月租金至少3萬元以上，相當於605萬元年息6%，上訴人二人無權占有上開土地，被上訴人僅請求每月以2萬元，即每年24萬元計算5年之不當得利即120萬元，又因上訴人二人分別為直接占有人及間接占有人而無權占有被上訴人同一之土地，故其中一人如已返還其所受之利益予被上訴人，即足以彌補被上訴人所受之損失，另一上訴人即應免其義務，是上訴人二人就關於受有相當租金之不當得利對被上訴人應負不真正連帶債務，爰依侵權行為及不當得利之法律關係提起本件訴訟。
二、於本院補稱：㈠被上訴人固於民國（下同）86年間申請休耕補貼時，申報面
積0.2000公頃，但此為鄉公所人員告知被上訴人僅能如此申報，當時鄉公所人員並未告知理由，而被上訴人因另有經營鐵工廠，所以也未進一步詢問，以致未能知悉上訴人二人占用其所有之土地。如能知悉，理應會精緻計算所申報之土地面積，即以系爭土地面積2798.27平方公尺扣除鐵皮屋面積740平方公尺，為2058.27平方公尺，即0.205827公頃，非僅概括記載0.2000公頃。
㈡上訴人二人以被上訴人曾向台南縣仁德鄉農會（下稱仁德農
會）貸款資料，說明被上訴人於前即知悉系爭土地上有鐵皮建物等語。惟上開貸款資料並非被上訴人所製作，仁德農會相關人員於徵信時，亦未曾主動詢問系爭土地上之鐵皮建物屬何人所有，且於被上訴人於85年3月27日書立切結書保證做農業使用，均足證被上訴人當時確實不知悉鐵皮屋所占用土地係屬自己所有。況從仁德農會函覆之授信資料，也無從證明兩造有同意交換使用土地之事實。
㈢證人甘天財雖於原審證述，然原審判決已有交代何以不採納
之理由，主要原因在於證人自83年即至桃園定居，其是否明確知悉系爭854地號土地近年如何約定使用，即非無疑。再者，證人證述：「我今年54歲，在我國小五年級的時候，我有下田幫忙，當時土地就是如此使用」，惟查證人甘天財國小五年級時約為54年間，然系爭854地號土地於57年始登記在被上訴人名下，試問：兩造如何就未登記之土地約定交換使用？足見證人甘天財之證述有所偏頗，且與事實不符。
㈣原審認定兩造未交換土地使用，除依休耕補助領取之情形外
，主要仍在於經原審現場履勘同段859地號土地（下稱系爭859地號土地）為空地，並無上訴人使用之情形，故難謂兩造有交換土地使用之情形。況兩造如有交換使用土地，則為何不直接至地政機關辦理移轉登記；反自冒犯有詐欺嫌疑之風險，在名實不符之情況下，向鄉公所申請領取休耕補助款？實有違經驗法則。
㈤此外，上訴人乙○○於原審97年2月26日亦陳述：「因為當
時休耕，蓋工廠只能休耕二分，土地有交換代耕，原告兄弟二人需到農會蓋章，但是甲○○不同意蓋章」等語，已自認被上訴人不同意交換代耕之事實，是兩造間並無同意交換使用土地之事實。
㈥被上訴人係於90年間地政機關辦理地籍圖重測時，始知上訴
人二人之系爭廠房蓋在自己的土地上，未曾有與被上訴人交換土地使用。退步言，縱令鈞院認為兩造有交換土地使用之事實，然證人甘許幸美於原審97年2月26日證稱：「（知道之後，甲○○有無向對方要回土地？）有的，他有向被告乙○○告知…，我就向丙○○說要拆給我們…」等語，足認上訴人二人當時即有將土地返還被上訴人之義務，其卻不為之，自屬侵害被上訴人之權利，應負損害賠償責任。
㈦上訴人抗辯：兩造有交換使用土地之事實，係屬權利抗辯事
項，依舉證責任分配法則，應由上訴人二人負舉證之責，是縱令鈞院認為被上訴人應知悉上訴人乙○○所建鐵皮屋係在自己土地上，惟上訴人二人迄今尚未舉證上訴人二人以「何處」與被上訴人「交換使用」之事實，此事實存否不明之不利益應由上訴人二人負擔。
三、並聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴人二人應再給付被上訴人9萬8158元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人則提出如下之抗辯：
一、系爭854地號土地上之鐵工廠係由被上訴人搭建，因此上訴人二人係因被上訴人之同意，始使用該土地。且兩造間有互換土地使用之約定，上訴人二人鐵工廠使用面積大約與系爭859地號土地之面積1733.01平方公尺相當，又被上訴人迄今始提出侵權行為之損害賠償，顯已逾2年之消滅時效期間等語，資為抗辯。
二、於本院補稱：㈠系爭854地號土地面積為2798.27平方公尺（即0.2798公頃）
，且該筆土地重測前為台南縣○○鄉○○段○○○○號。惟台南縣仁德鄉公所函覆給原審之台南縣仁德鄉86年2期稻田轉（輪）作休耕補貼現金清冊，明白記載「甲○○，土地坐落○○○鄉○○段○○○○號，面積：0.2000公頃」，換言之，被上訴人甲○○在86年間所○○○鄉○○段○○○○號土地之面積為0.2798公頃（即2798平方公尺），但被上訴人甲○○向台南縣仁德鄉公所申請休耕補助時，僅申請面積0.2000公頃之休耕補助，為何有0.0798公頃（798平方公尺）差額？參照上訴人所有鐵工廠，原審命台南縣歸仁地政事務所測量坐落位置及面積，結果為0.0740公頃（740平方公尺），而此0.0798公頃差額與上訴人二人所有鐵工廠之坐落面積0.0740公頃約略相當，足證，被上訴人甲○○在86年申請休耕補貼時，確已知道其所○○○鄉○○段○○○○號上建有上訴人二人所有鐵工廠，否則，怎可能自動扣除0.0798公頃未申請？從而，足證上訴人乙○○與被上訴人甲○○間確有交換土地使用之合意。
㈡上訴人乙○○以重測前田厝段543地號（即系爭859地號土地
）請領休耕獎勵金之年度，被上訴人甲○○亦同樣以系爭854地號土地請領休耕獎勵金，換言之，因為上訴人乙○○與被上訴人甲○○土地雖交換使用，但是因為休耕補助金仍應以土地所有權人名義申請，因此仍分別由上訴人乙○○與被上訴人甲○○以自己名義向仁德鄉公所請領休耕補助，故原審以上訴人乙○○仍以自己名義申請休耕補助，推論上訴人乙○○與被上訴人甲○○未交換土地使用，實有誤會。
㈢再者，被上訴人甲○○分別於85年3月、85年8月、86年4月
及89年3月向仁德農會借款，農會主辦人員在借款申請書上簽擬意見表示：「…抵押品上有未保存登記工廠…」，及仁德農會不動產調查表亦記載：「田厝段542地號，用途：工廠，現在使用狀況：自用，所有權人：甲○○，調查員意見：抵押品上現蓋有鐵厝作為鐵工廠。」，足證仁德農會已知道系爭854地號上確實蓋有鐵工廠，且承辦人員詢問過被上訴人甲○○，被上訴人甲○○當時應該是為順利獲得借款，而向仁德農會承辦人員陳述該鐵工廠「用途：工廠，現在使用狀況：自用」，否則，承辦人員不可能在不動產調查表上為如此記載，又被上訴人甲○○因仁德農會之要求，遂於85年3月27日立切結書一份：「立切結書人提供坐落田厝段542、546地號土地設定抵押予貴會並向貴會借款450萬元整之擔保。茲為保障貴會權益…倘有違約則無論貴會要求拆除所建於抵押土地之房屋建築或貴會逕行代為回復原狀，所需費用由立切結書人負擔，並願意對貴會所受損害負一切賠償責任。」由上可知，被上訴人甲○○明知土地供上訴人乙○○興建鐵工廠，有土地增值稅，且被上訴人甲○○明知土地早已交換使用，上訴人乙○○出資雇用其興建鐵厝，應有長期使用之意思，被上訴人甲○○卻仍虛偽出具切結書，表明鐵工廠係其自己之工廠，以獲取借款，嗣後無法清償而遭拍賣，其損失應自行負責。
㈣按系爭鐵工廠為上訴人乙○○出資委由被上訴人甲○○所興
建，為兩造所不爭執。系爭854地號土地之土地增值稅係因農地上有建築物，不符免稅要件，故稅務局予以課徵土地增值稅，因此，縱認系爭854地號土地遭課徵土地增值稅係因興建鐵工廠之人所造成，惟上訴人丙○○既非興建系爭鐵工廠之人，亦無權拆除系爭鐵厝，原審命上訴人丙○○負連帶賠償之責，顯亦無據。
三、並聲明：㈠原判決不利於上訴人二人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（被上訴人於原審依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人二人應給付其270萬元，原審判決上訴人二人應連帶給付被上訴人150萬元，與上訴人二人應給付被上訴人39萬9897元，及自96年8月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就原審判命其給付之敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴已判決確定，非本院審理範圍）
參、兩造不爭執之事項：
一、上訴人丙○○所有系爭854地號土地原屬被上訴人所有，自81年起由上訴人乙○○出資委由被上訴人搭建鐵皮屋做工廠使用，地上並鋪有水泥。
二、系爭854地號土地因原審以96年度執字第10177號事件執行拍賣（由上訴人丙○○標得），被上訴人為免受課徵土地增值稅，於96年3月間向仁德鄉公所聲請調解，但上訴人二人拒絕拆屋還地，系爭854地號土地嗣於96年7月26日拍定，遭台南縣稅務局新化分局課徵土地增值稅159萬8158元。
肆、本院得心證之理由：
一、查坐落系爭854地號土地，地目為田，於57年4月19日即登記為被上訴人所有，惟上訴人乙○○於81年間於系爭854地號土地搭建鐵工廠，其坐落位置及面積詳如台南縣歸仁地政事務所96年11月2日函附之土地複丈成果圖，嗣系爭854地號土地於96年7月26日經原審96年度執字第10177號拍賣，由上訴人丙○○以605萬1000元拍定，又系爭854地號土地拍定當期公告現值計算漲價總額，應課徵土地增值稅計159萬8158元，該土地若拍定當時確作農業使用為要件，並依限檢附該移轉土地作為農業用地之相關證明文件向台南縣稅務局新化分局申請，得不課徵土地增值稅等情，有土地登記謄本、現場照片、台南縣歸仁地政事務所96年11月2日函附複丈成果圖、台南縣稅務局新化分局函等件附於原審卷可佐（見原審96年度補字第136號卷第10至11頁、原審卷第56、61至63、95頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
二、被上訴人主張上訴人二人無權占有系爭854地號土地致被上訴人受有損害，上訴人二人並受有利益，上訴人二人則抗辯兩造間有互換土地使用之約定，並以前詞置辯，是本件之爭點為：兩造間是否有交換使用土地契約存在？上訴人丙○○、乙○○有無侵權行為之故意或過失？被上訴人侵權行為損害賠償請求權時效是否已消滅？本院審酌如下：
㈠上訴人二人抗辯伊以系爭859地號後半部土地與被上訴人之
系爭854地號前半部土地交換使用云云，經本院現場履勘系爭854及859地號之前半部土地確實皆蓋有廠房，並由上訴人丙○○使用，有本院97年10月17日勘驗筆錄及現場圖附卷可憑（見本院卷第71至73頁）。另證人甘天財即上訴人乙○○之子於原審證稱：「當時年紀輕的時候，就有分二地（即系爭854及859地號土地），北邊是我們（上訴人）耕作的，南邊是我叔叔（即被上訴人）所種植，我今年54歲，在我國小五年級的時候，我有下田幫忙耕作，當時土地就是如此使用…」等語（見原審卷第86至87頁），亦符合上訴人二人所稱以系爭859地號後半部土地與被上訴人之系爭854地號前半部土地交換使用之主張。被上訴人雖抗辯稱證人甘天財國小五年級時約為54年間，然系爭854地號土地於57年始登記在被上訴人名下，是兩造如何就未登記之土地約定交換使用？足見證人甘天財之證詞與事實不符云云，惟如證人甘天財陳述其在國小五年級時，當時系爭854地號及系爭859地號土地就是如此交換使用，則可想見系爭854地號土地於57年間登記為被上訴人所有後，為維持系爭854地號及系爭859地號土地原來的使用情形，兩造間應會有互換土地使用之約定，是被上訴人之抗辯顯無可信。
㈡又系爭854地號土地面積為2798.27平方公尺（即0.2798公頃
），且該筆土地重測前為台南縣○○鄉○○段○○○○號，有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷第25頁），而台南縣仁德鄉86年2期稻田轉（輪）作休耕補貼現金清冊，明白記載「農戶姓名：甲○○，土地坐落○○○鄉○○段○○○○號，面積：0.2000公頃」（見本院卷第27頁），即被上訴人甲○○在86年間所○○○鄉○○段○○○○號土地之面積為0.2798公頃（即2798平方公尺），但被上訴人甲○○向台南縣仁德鄉公所申請休耕補助時，僅申請面積0.2000公頃之休耕補助，其為何不就系爭854地號土地全部面積申請休耕補助，卻留有0.0798公頃（798平方公尺）之差距？實屬可疑。就此被上訴人主張當時申請休耕補助時，台南縣仁德鄉公所承辦人員告知其只能申報0.2000公頃云云，惟參照原審命台南縣歸仁地政事務所測量坐落系爭854地號土地之上訴人丙○○所有鐵工廠位置及面積，結果為0.0740公頃（740平方公尺）（見原審卷第62至63頁），而上述0.0798公頃差距與上訴人丙○○所有鐵工廠之坐落面積0.0740公頃約略相當，由此足證被上訴人甲○○在86年申請休耕補貼時，確已知系爭854地號土地上建有上訴人所有鐵工廠，否則，怎會保留系爭854地號土地之0.0798公頃面積未申請休耕補助？被上訴人稱申報面積0.2000公頃，為鄉公所人員告知被上訴人僅能如此申報，當時鄉公所人員並未告知理由，而被上訴人因另有經營鐵工廠，所以也未進一步詢問，以致未能知悉上訴人二人占用其所有之土地云云，顯有悖於吾人經驗法則。足見被上訴人之主張無可採信。又上訴人乙○○以重測前田厝段543地號（即系爭859地號土地）請領休耕獎勵金之年度，被上訴人甲○○亦同樣以系爭854地號土地請領休耕獎勵金，易言之，因為上訴人乙○○與被上訴人甲○○土地雖交換使用，但因為休耕補助金仍應以土地所有權人名義申請，因此仍分別由上訴人乙○○與被上訴人甲○○以自己名義向仁德鄉公所請領休耕補助，故如以上訴人乙○○仍以自己名義申請休耕補助，推論上訴人乙○○與被上訴人甲○○未交換土地使用，實有誤會。
㈢再者，系爭854地號土地原屬被上訴人所有，自81年起由上
訴人乙○○出資，委請被上訴人甲○○於系爭854地號土地上搭建鐵皮屋做工廠使用，為兩造所不爭執，依一般社會經驗而言，若被上訴人不願意交換土地使用，當時即不會同意上訴人之委託而興建鐵工廠，因此可推論上訴人乙○○與被上訴人甲○○間有交換土地使用之合意存在。被上訴人陳稱當時搭建鐵工廠時，並不知係搭在自己所有之土地上，且證人甘許幸美即被上訴人之妻於原審證稱：「台南縣○○鄉○○段○○○○號土地，是在90年、91年間地政課來測量，原告（即被上訴人甲○○）才知道是其所有，知道後有向被告乙○○告知，但乙○○說是被告丙○○所蓋的，原告遂到被告家裏請求其拆除，我們有告訴被告若未拆除，我們須多繳納稅金」云云（見原審卷第83頁至第84頁）。然查，被上訴人甲○○於85年3月18日向仁德農會提出之借款申請書上，記載「抵押品：田厝段542地號（即系爭854地號土地）」，仁德農會主辦人員及主任亦於申請書上記載「…此件抵押品上有未保存工廠一棟」、「…鐵工廠應立切結書以防萬一」，且仁德農會針對85年3月之借款申請，製作不動產調查表一份，該不動產調查表記載「田厝段542地號，用途：工廠，現在使用狀況：自用，所有權人：甲○○，調查員意見：抵押品上現蓋有鐵厝一棟作為鐵工廠」，又被上訴人甲○○於85年3月27日立有切結書一份，記載「立切結書人提供坐落田厝段542、546地號土地設定抵押予貴會並向貴會借款450萬元整之擔保。茲為保障貴會權益…倘有違約則無論貴會要求拆除所建於抵押土地之房屋建築或貴會逕行代為回復原狀，所需費用由立切結書人負擔，並願意對貴會所受損害負一切賠償責任」，嗣後被上訴人甲○○於85年8月18日、86年4月22日、87年2月6日、89年3月15日向仁德農會提出之借款申請書及仁德農會不動產調查表皆有上開相同之記載，此有仁德農會於97年10月6日函覆本院被上訴人甲○○以系爭854地號土地抵押貸款之授信資料可稽（見本院卷第39至67頁）。由上可證，仁德農會於85年間起，即知系爭854地號土地上確實蓋有鐵工廠，且仁德農會承辦人員亦應曾詢問過被上訴人甲○○，而被上訴人向農會承辦人員陳述該鐵工廠係自用後，仁德農會始在不動產調查表為上述之記載始符常理，從而，被上訴人甲○○應確實知悉上訴人丙○○所有之鐵工廠係建築在其土地上，否則亦不會有仁德農會要其立切結書之必要，應無疑義。是被上訴人主張並不知鐵工廠係搭在自己所有之土地上，及證人甘許幸美於原審證稱系爭854地號土地是在90年、91年間地政課來測量時，被上訴人甲○○才知是其所有之證詞，不足為採。
三、本件上訴人二人係基於與被上訴人甲○○間交換土地使用之合意而占有系爭854地號土地，並於其上搭建鐵皮屋做工廠使用，非無權占有系爭854地號土地，則其餘爭點上訴人丙○○、乙○○有無侵權行為之故意或過失？被上訴人侵權行為損害賠償請求權時效是否已消滅等部分，即無審酌之必要，附此敘明。
伍、綜上所述，上訴人二人抗辯兩造間有交換土地使用之約定，自屬可信，被上訴人以上訴人二人無權占有系爭854地號土地以搭建鐵皮屋作為工廠使用，並於地上鋪設水泥，違規使用農地，造成拍賣時不能免除增值稅為由，本於侵權行為及不當得利法律關係，請求上訴人給付侵權行為之損害賠償及相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。原審判命上訴人二人應連帶給付被上訴人150萬元之損害賠償，及給付使用土地之不當得利39萬9897元並計付利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又被上訴人追加之訴亦無理由，應併予駁回。
陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
書記官 陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。