臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第179號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 何建宏 律師被 上 訴人 保誠人壽保險股份有限公司法定代理人 己 ○訴訟代理人 丁○○
乙○○戊○○被 上 訴人 丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年7月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第10號）提起上訴，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
壹、本件被上訴人丙○○經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人甲○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文參照。本件被上訴人保誠人壽保險股份有限公司（下稱保誠人壽公司）之原法定代理人白素輝已由己○繼任；並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀及保誠人壽公司營業執照及公司變更事項登記表各一份在卷可參（見本院卷第39至40頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟；合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：
一、起訴時主張：㈠被上訴人丙○○為被上訴人保誠人壽公司台中營業處之業務
員，與上訴人為朋友關係。被上訴人丙○○前向上訴人招攬投資型保險，金額合計為新臺幣（下同）174萬元，因被上訴人丙○○向上訴人謊稱因其有業績問題，而要求上訴人將款項分作3筆，每筆58萬元，匯至被上訴人保誠人壽公司之帳戶，此有匯款單可稽。上訴人不疑有他，即於民國（下同）94年1月3日將前揭款項匯至被上訴人保誠人壽公司，嗣因等不到保險契約，即打電話到被上訴人保誠人壽公司台中營業處查詢，被上訴人保誠人壽公司之營業處回覆查無以上訴人名義為要保人或被保險人之保險契約。上訴人打電話給被上訴人丙○○，才知被上訴人丙○○有不法意圖，並已以他人的名義作為要保人訂立保險契約，且在不久後即解除該保險契約，將退回之保險費侵吞入己，就此，亦有被上訴人丙○○所寫的信件，及傳給上訴人的簡訊可證。上訴人於95年1月中、下旬時曾向被上訴人保誠人壽公司提出申訴，惟因被上訴人丙○○一再拜託表示如沒有工作根本無法將侵占款項返還，上訴人為能獲得清償，再度相信被上訴人丙○○所言，乃撤回申訴，讓被上訴人丙○○可以保住工作而等待被上訴人丙○○能妥善處理，但上訴人在95年4月即找不到被上訴人丙○○，乃不得不在94年10月左右對被上訴人丙○○提出告訴，且因被上訴人丙○○所涉之侵權行為時效將屆，爰依民法第184條規定，訴請被上訴人丙○○賠償上訴人所受之損害。
㈡次按「受僱人負連帶賠償責任，固須與受僱人執行職務有關
連性，僱用人始與受僱人負連帶賠償責任，但只須僱用人在客觀上可得預防之範圍內，即足當之。…在客觀上足使外人相信蘇存易仍以上訴人業務人員身分執行職務，致使蘇存易得利用此執行職務之機會詐取被上訴人所繳納保險費之行為，此與上訴人原所委辦之職務具有相當之關聯性，且在上訴人所繳納保險費之行為，此與上訴人原所委辦之職務具有相當之關聯性，且在上訴人內部機制本有預防之可能，上訴人自應依民法第188條之規定，與蘇存易連帶賠償被上訴人所受損害，原法院本此見解，命上訴人給付，難謂有何違背法令。」此有最高法院94年度台上字第2243號判決意旨可資參照。查被上訴人丙○○為被上訴人保誠人壽公司台中營業處之業務員，被上訴人保誠人壽公司所屬之營業處對於被上訴人丙○○有選任監督之責任，其並未盡到選任監督之義務，且該保險契約之匯款人與契約上之要保人與被保險人不同一，被上訴人保誠人壽公司亦未打電話予上訴人確認，若其曾向上訴人確認，即可避免被上訴人丙○○不法行為之得逞，故被上訴人保誠人壽公司台中營業處顯然對於其所屬業務員之選任及該業務員招攬保險業務行為之監督有疏失，為此依民法第188條第1項規定，請求被上訴人保誠人壽公司負連帶賠償責任。
㈢被上訴人丙○○雖辯稱上訴人所匯之系爭174萬元係其向上
訴人所借之借款云云。惟被上訴人丙○○之上開抗辯，不為刑事判決所採，且其先前後所為陳述，有相當大的矛盾，可證其主張並非真實。查原審96年度嘉簡字第913號刑事判決被上訴人丙○○詐欺罪成立，並於判決內認定被上訴人丙○○就上訴人匯款174萬元之目的，先辯稱係上訴人贈與，用以清償其積欠之信用卡卡費，復辯稱係向上訴人之貸款云云，所辯前後相左，已難採信。且依該案證人林佳蓉證稱：本件如果是上訴人贈與，而直接交付現金給受贈人，我們不一定查的到，但如果透過保險公司，我們可以向保險公司追查關係人，反而更容易查的到等證言，亦認贈與不實；又就以證人石婷雯、陳羿伶為保戶之原因，被上訴人丙○○抗辯係上訴人為了給他作業績、找人給他當人頭云云，然證人陳羿伶證稱：不認識甲○○，當時丙○○一人與其洽談，未曾看過甲○○等語，堪認被上訴人所辯顯屬虛偽。按刑事庭與民事庭之判決，固然各自獨立審判不受拘束，然相互間亦非不可作為參考之用，尤其在避免裁判矛盾上，刑事判決與民事判決彼此間更應互相參酌，今被上訴人丙○○於原審審理時所辯與原審刑事庭所採認之事實不符，應當以原審刑事庭所採認之事實較為可採，蓋刑事判決嚴格遵守無罪推定原則及證據裁判主義，無證據不得認定犯罪事實。反之被上訴人所辯之事實均僅以空言指稱，並未提出相關證據證明之，故被上訴人所言之證明力顯然低於刑事法院之判決。
㈣再查被上訴人丙○○當初係以招攬保險為由，要求上訴人提
出1筆金額，至於上訴人以何種方式提出此筆金額，不影響被上訴人丙○○當初招攬保險之意圖。亦即，若被上訴人丙○○確實係招攬保險，當不因上訴人之金錢來源是積蓄或借貸而有不同。是以被上訴人丙○○主張系爭174萬元係上訴人以抵押房屋借款而來，但係因被上訴人丙○○招攬而向被上訴人保誠人壽公司投保之外觀事實相當明顯，且被上訴人丙○○亦無法證明其與上訴人間有借貸關係，自不得空言主張上訴人給付之保險費係上訴人與被上訴人丙○○間之借貸款。
㈤查上訴人當時撤銷申訴之原因，係因為被上訴人丙○○表示
願意返還174萬元，但如上訴人向被上訴人保誠人壽公司申訴，則被上訴人丙○○之工作會受影響，被上訴人丙○○一旦無工作收入，則難以返還該保險費，為此被上訴人丙○○一再懇求，上訴人為能得到賠償，故才於非正式之申訴案件中表示撤銷申訴，但並無拋棄任何法律上權利之意思，否則上訴人不會再於被上訴人丙○○未賠償該侵占款項後，又提出刑事告訴及本件民事請求。又查上訴人前出具之聲明書雖記載「申訴業務員處理保戶投資事宜不實…」等語，其中所謂『投資事宜』並非指上訴人與被上訴人丙○○之間有任何投資關係，而係指上訴人經由被上訴人丙○○之招攬，向被上訴人保誠人壽公司購買投資型保單，但又藉故解除保險契約而侵占保險費乙事，亦即指被上訴人丙○○所述不實，而非指上訴人之申訴不實，此應究明。又若本件係上訴人與被上訴人丙○○間之投資關係，則純粹屬於私人間之民事糾紛，上訴人應另循司法途徑，何需經由被上訴人保誠人壽公司之申訴制度解決，被上訴人保誠人壽公司又何以會受理？再查上開聲明書記載「茲撤回申訴，日後將不再依此提出任何異議」等語，係因被上訴人丙○○當時苦苦哀求上訴人給他機會，讓他繼續在保誠人壽公司做下去，這樣才會有收入可以還上訴人錢，上訴人才會撤回，且就其文字所使用之涵義，係指要保人（即上訴人）願意撤回本件申訴案，往後不再就與本件申訴內容相同之同一事實再向被上訴人保誠人壽公司提出申訴，以作為被上訴人保誠人壽公司內部作業之紀錄，以免屆時客戶主張對其申訴事項不聞不問，此乃為一般公司作業上所常見，與民事上權利義務存否無關。況且，綜觀聲明書之內容，均無拋棄法律上請求權之文字，當不能踰越上訴人依文字所能理解之範圍而為解釋。是上訴人簽立系爭聲明書，既無拋棄任何法律上權利之意思，被上訴人保誠人壽公司事先又未對此聲明書之效力為說明，上訴人民事上之權利自不受影響。
㈥查被上訴人丙○○係以要清償銀行之借款為由，拜託上訴人
以上訴人之名義投保，被上訴人丙○○則可賺取佣金以清償銀行的款項，上訴人知道被上訴人丙○○有債在身，所以根本不願意直接借款給被上訴人丙○○，但如以自己的名義作投資型保單，上訴人自己有保障，而被上訴人丙○○亦可賺取佣金，不失為二全之方法，所以上訴人才同意由被上訴人丙○○為招攬人，以自己的名義作為要保人，以便自己投資，又讓被上訴人丙○○有業績可以賺取佣金，但上訴人為求保障所以直接將保險費款項匯給被上訴人保誠人壽公司，而未交付給被上訴人丙○○，如果上訴人僅是投資關係，何以不將款項直接交被上訴人丙○○，卻直接匯給公司。又上訴人當時雖亦為被上訴人保誠人壽公司之業務員，但係上訴人之妹的人頭，上訴人實際上自己並未到被上訴人保誠人壽公司工作，亦未任保險業務員，而都由上訴人之妹操作，所有業績亦歸上訴人之妹取得，與上訴人無關。又上訴人提出於被上訴人保誠人壽公司之申訴單記載「保單號碼00000000、00000000，來電者身分要保人」，顯見上訴人係以要保人之身分向被上訴人保誠人壽公司投訴，至於處理狀況之記載，係保誠公司電話中心所填寫，並非申訴人所自行填載，而上訴人當時所表示者，即被上訴人丙○○邀上訴人投保，上訴人並匯款至被上訴人保誠人壽公司，然被上訴人丙○○竟未以上訴人之名義為要保人，且趁機解約將款項侵占入己等情，至被上訴人保誠人壽公司電話中心之記載是否詳實正確，實與上訴人無關，且其中所載「保戶表示並非以自己為保單要被保人」之意應指被上訴人丙○○未以上訴人為保單之要保人、被保險人，並非上訴人一開始即未要求以自己為要保人、被保險人，否則上訴人即無以要保人之身分向被上訴人保誠人壽公司投訴之理。
㈦再者，不論被上訴人丙○○欺騙上訴人要以上訴人名義投保
，或邀上訴人提供保險費作為投資，欺騙上訴人支付保險費，再以他人名義投保，即可未經上訴人同意之情況下，解約而領取解約所退回之保險費，顯然有行詐欺或偽造文書之行為，且該行為為其利用職務之便，而圖自己不法利益，依前揭規定被上訴人保誠人壽公司自應負僱用人之連帶賠償責任。被上訴人保誠人壽公司雖辯稱被上訴人丙○○已清償上訴人被騙或被侵占之款項云云，並以被上訴人丙○○於94年3月2日之聯繫單為證。惟查被上訴人丙○○當時所寫聯繫單應怕負擔後續責任而編造事實以脫免責任，並非實在，此由其在聯繫單之後所寫信件即94年6月13日由被上訴人丙○○寫給上訴人之信件內容記載：「我想你一定很恨我，我很抱歉，一切都是我的錯，我不該一次又一次的欺騙你…我做錯事，你要懲罰我也是應該的，你要告我，我會出庭，就算法官判刑，我也接受，因為我本來就有錯」等語自明，果上訴人僅單純為資金提供者，被上訴人丙○○又已清償該款項，被上訴人丙○○何以會再寫該封信給上訴人，表示願接受法律制裁，如果被上訴人丙○○已還款或上訴人僅為單純是資金投資者，被上訴人丙○○何以會寫信給上訴人表示其錯了，願受刑法的制裁等語，足認被上訴人丙○○並未償還。且如今被上訴人丙○○已被法院通緝，如被上訴人丙○○無不法情事且已清償款項，亦無必要逃避司法偵查，益見被上訴人丙○○於連繫單上所述並不實在。按主張有利於己事實者，應負舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人保誠人壽公司就本件債務已經清償之事實，即應負舉證責任。
㈧又被上訴人丙○○原本在台灣人壽保險股份有限公司（下稱
台灣人壽公司）擔任業務員，因偽造結婚證書，經判決犯偽造文書罪，才從台灣人壽公司離職，被上訴人保誠人壽公司竟未詳查被上訴人丙○○之資歷而選任其為業務員，其選任有過失，又上訴人以其名義匯款至被上訴人保誠人壽公司，但就匯款人與要保人不同，理該帳款與保單會對不起來，被上訴人保誠人壽公司應該要照會匯款人，卻未照會，以致於被上訴人丙○○有機可趁，故被上訴人保誠人壽公司於職務監督上亦有過失。
㈨被上訴人雖辯稱上訴人罹有肺結核，因此不能以自己之名義
投保，才以第三人之名義投保云云，並不實在。蓋上訴人所罹肺結核早已痊癒，上訴人於87年9月間向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）投保壽險時，該保險單中載明因非開放性肺結核已復原，即能核保，有保險單可稽。另查被上訴人保誠人壽公司內部之各級業務人員考核、晉陞規定，各級業務人員均須達到一定之承保件數，此有被上訴人公司之業務手冊可稽，且上訴人向南山人壽公司投保時，該公司亦將上訴人所投保之壽險拆分為3張保單，因此被上訴人丙○○要求上訴人將投保金額分為3筆款項匯入，上訴人並未起疑。
㈩被上訴人辯稱上訴人係向銀行貸款來投保，此悖於常情云云
，惟查上訴人起先向日盛商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）貸款之主要目的是購買股票，因此日盛銀行於93年12月21日放款之後，上訴人即於當日將其中190萬元轉帳至建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）之股票帳內，嗣後上訴人亦陸續以此金錢購買股票，之後因被上訴人丙○○之邀保，上訴人於94年1月3日才從建華銀行轉帳130萬元，加上自日盛銀行提出45萬元，並分3筆將合計174萬元之款項匯款至被上訴人保誠人壽公司，上訴人絕非為繳納該保險費而去貸款。
再者，被上訴人丙○○當時向上訴人表示要保書不夠，叫上
訴人先匯款，保險單隔二天會拿給上訴人簽等語，而上訴人認為一向是保險費繳納後保險才生效，即或是保單簽了，保費未繳亦未生效，加上上訴人認為保險費是匯到被上訴人保誠人壽公司，根本未想到被上訴人丙○○會有不法之行為，因此才先將保險費匯出。不久上訴人就催促被上訴人丙○○拿保單過來，因被上訴人丙○○一再拖延，上訴人才分別於94年1月中旬及2月才打電話到被上訴人保誠人壽公司申訴，如果上訴人是要將上開金錢借給或贈與給被上訴人丙○○，上訴人何以打電話到公司申訴。
另被上訴人保誠人壽公司辯稱如未按財政部所公布之「要保
書填寫說明例示」及「人身保險要保書示範內容及注意事項」，則任何人將來歷不明之款項匯入保險公司之帳戶，助長詐領保險金之犯罪云云，然查財政部公布前揭要點，應係保險人應要求其所屬之業務員應確實遵守之規範，且為其所屬業務員是否確實遵守該規範，亦即保險公司應有督導與防範之機制，對於匯入款項，如未有明確之保單或並非要保人匯入者，理應照會匯款人以確認匯款人之權利，並防犯其所指有詐欺之情事。被上訴人保誠人壽公司任其業務員未遵守該規範在先，又收受上訴人3筆58萬元之匯款後，未有任何照會與確認行為，率而將該款項作為以第三人石婷雯、陳羿伶為要保人所投保之保險費，嗣後又任其解約，並以第三人之名義退還保險費，以致上訴人受有損害，顯然被上訴人保誠人壽公司監督、防制業務員不法行為之機制有所欠缺，而助長、提供其業務員不法之機會，依被上訴人一個經濟強大之保險公司，竟將所有責任推由消費者負擔，恐欠缺公平性。被上訴人丙○○於向上訴人邀保之前，即欠上訴人6萬4000
元，上訴人尚要求被上訴人丙○○簽發本票以為借款憑證及擔保，此有本票可稽。亦即僅6萬4000元之小額借款，上訴人尚要求被上訴人丙○○開立本票，而系爭款項高達174萬元，果真是借款，上訴人怎可能會不要求被上訴人丙○○簽立借據或開立本票，更何況該款項是直接匯款給被上訴人保誠人壽公司，更需憑證以證明兩造之關係，可見被上訴人丙○○之主張並不合理。至被上訴人丙○○辯稱本件為借款，且已返還12萬元云云。惟本件保險之前，被上訴人即積欠上訴人6萬4000元，被上訴人曾以3筆每筆2萬元償還，尚欠上訴人4,000元，上開清償與本件無關。另被上訴人丙○○之不法行為經發現後，上訴人向被上訴人保誠人壽公司申訴，被上訴人丙○○一再拜託上訴人給他機會，並表示會返還所詐騙之款項，且被上訴人保誠人壽公司尚有30萬元之退款支票尚未下來，若經核發則會返還上訴人，被上訴人丙○○為安撫上訴人才返還6萬元，此有簡訊可稽。此實為被上訴人丙○○為安撫上訴人之手段，無解為先前之詐騙行為等語。
二、於本院補稱：㈠被上訴人丙○○初於94年3月2日之業務人員業務聯繫單內載
述：「本人與甲○○原為情侶，因12月份競賽開跑，唐先生也想投資，於是以174萬參加公司儲蓄險，因他本身也是公司業務同仁，所以委託我找二名友人當作被保險人，後因本人感覺不妥於是辦理契撤」等，自承上訴人提出174萬元係為參加保誠人壽儲蓄險無訛。惟於94年12月9日原審檢察署檢察官偵查中，被上訴人丙○○即改口稱：「（對告訴人之指述有何答辯？）他確實有匯款174萬元給保誠人壽，但該筆錢是他要送給我，用來清償我積欠之信用卡費，但他說直接匯款給我可能有贈與稅問題，所以才以買保險再解約，領出解約金再給我的方式處理」，同日筆錄又稱：「（你有無將退還之保費還給告訴人？）這筆錢應是他借給我，我從今年1月起每月有匯2萬元給告訴人清償」，對於上訴人匯款174萬元之緣由，說辭前後不一，本難信實。況如上訴人果欲將174萬元全數贈與或借予被上訴人丙○○，大可以現金方式交付，規避國稅局稽查，或直接向被上訴人丙○○要求債權銀行名冊及欠款金額，將錢逕匯債權銀行，即可為被上訴人丙○○清償債務，實無迂迴借用人頭購買保單，再以契撤方式由人頭領取保險金後再轉匯予被上訴人丙○○，由被上訴人丙○○受領該174萬元「贈與」或「借款」之理。且上訴人匯款被上訴人保誠人壽公司，被上訴人丙○○再將之轉為找人頭購買保單所應繳納之保險費，續於購買保單10日內撤銷契約，由被上訴人保誠人壽公司退全額保費予人頭，再轉匯被上訴人丙○○，每筆資金流轉均有證可查，被上訴人丙○○既從事保險業，為他人規劃財務以購買保險節稅，亦無不知上開資金流動根本無法達到避稅目的之理，當足證被上訴人丙○○所謂174萬元為上訴人贈與或借款予伊之辭為虛妄不實。
㈡上訴人係受被上訴人丙○○以招攬保險手法所騙，在幫助被
上訴人丙○○清償債務前提下，支付174萬元以躉繳保費方式向被上訴人保誠人壽公司投保，不意竟遭被上訴人丙○○欺騙，另覓人頭虛偽簽立保險契約，將上訴人匯入之金錢轉走後，再撤銷契約，由人頭處取得撤銷契約退款174萬元。
否則如被上訴人丙○○所言，上訴人無業，卻以房屋抵押貸款取得256萬8218元，每月需清償一定之利息及借款本金，負擔不可謂輕，則上訴人焉會將貸得金額中之174萬元提出讓被上訴人丙○○用以清償債務，轉而由自己個人負擔貸款債務？㈢被上訴人保誠人壽公司一再爭執上訴人為熟悉保險專業知識
之人，若確實要投保，為何會在不知保險條件（含險種及有如何之收益），且未填寫要保書、契約書及送金單前，即將174萬元須入保誠人壽帳戶，違反常理，則上訴人之匯款是否確為繳納保費，即非無疑云云。然，上訴人與丙○○關係匪淺，基於上訴人認同被上訴人丙○○藉由上訴人購買保單伊可得佣金清償債務做法下，基於投保目的匯款174萬元，而送金單不過為保險從業人員代公司收取客戶給付之現金或支票時所提出一種臨時收據，本件上訴人係匯款入被上訴人保誠人壽公司帳戶，送金單應由公司事後開立給上訴人，非本件上訴人付款之必要文件，及被上訴人丙○○可因此獲得多少佣金，均非上訴人所得知悉之資訊，不能事後以各保險相關規定來質疑上訴人投保程序之不合常情。且若未先簽立保險契約即匯款為不合理，因上訴人係將錢匯入被上訴人保誠人壽公司帳戶內，被上訴人丙○○亦無法動用，被上訴人保誠人壽公司核對174萬元入款日期早於保險費契約成立日期，亦可知不合程序而照會上訴人或匯還該筆金錢。然被上訴人保誠人壽公司一方面主張上訴人不應在未簽立保險契約前匯款為不合理，另方面又認被上訴人丙○○以94年1月4日之石婷雯保險契約及94年1月7日之陳羿伶保險契約應繳保費抵沖上訴人於94年1月3日之匯款，豈非矛盾？適亦突顯被上訴人保誠人壽公司內控不實，才讓被上訴人丙○○有機可乘，其監督被上訴人丙○○職務執行，有相當疏失，自應與被上訴人丙○○連帶向上訴人負賠償責任。
㈣依訴外人陳羿伶於原審偵查中證稱：「（任職？）現無業，
之前在保誠人壽公司台中市瑞得通訊處當儲備人員」及被上訴人丙○○於原審偵查時稱：「被保人員石婷雯、陳羿伶，他們二人是我同事及朋友」，則陳羿伶似曾受僱於保誠人壽公司，如被上訴人丙○○以陳羿伶名義投保時，陳羿伶仍受僱於保誠人壽公司，且被上訴人保誠人壽公司仍予核保，則見被上訴人保誠人壽公司並未禁止該公司業務人員以自己名義為要保人或被保險人之契約由其他業務人員為經攬人。縱有該公司「業務人員招攬行銷管理規章」及「業務人員招攬行銷作業細則」之規定，受僱之業務人員仍得將自保件交由其他業務人員經攬計績，是上訴人主張其欲向被上訴人投保而以被上訴人丙○○為經辦人非不可能。
三、並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應連帶賠償上訴人174萬元，及自起訴狀送達翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被上訴人保誠人壽公司及丙○○則提出如下之抗辯：
一、被上訴人保誠人壽公司以：㈠上訴人於94年2月間向被上訴人保誠人壽公司申訴表示：其
係以資金提供者之身分投資，本身並非保單之要、被保險人，因該保單遭撤銷要求被上訴人丙○○返還其所匯之款項未果，遂向被上訴人保誠人壽公司提起申訴。上訴人並表示，其與被上訴人丙○○間有口頭上約定等語。準此申訴內容可知，上訴人之所以匯款至被上訴人保誠人壽公司，並非以購買自己之保單為目的，而係為達私人間某特定金錢目的之協議，如今被上訴人丙○○未返還上訴人所提供之資金，乃純為其2人間債務不履行之糾紛甚明。況上訴人為依保險業務員管理規則通過保險業務員資格考試，並取得保險業務員執照之人，且其於93年9月進入被上訴人保誠人壽公司，與被上訴人保誠人壽公司訂有承攬契約，負責保險招攬之工作，依該承攬契約附件二第2章第13條之規定：「承攬業務人員之自保件，經攬人限於承攬業務人員本人…」，果本件上訴人匯至被上訴人保誠人壽公司帳戶之金錢為上訴人擬投保而匯，豈有不依規定自為經攬人，反而大費周章由被上訴人丙○○招攬並任其賺取佣金之理，顯與常理不符！再者，上訴人既為被上訴人保誠人壽公司之保險業務員，對被上訴人保誠人壽公司之保險商品及相關投保流程知之甚詳，上訴人聲稱被上訴人丙○○向其招攬保險，上訴人聽信其言而繳交以自己為要保人或被保險人之保險契約之保費，但卻未而並未填寫任何如要保書等投保文件，且未收執送金單等收據，實不可想像。是僅以其匯款至被上訴人保誠人壽公司之帳戶，無從證明其所匯入之款項係以用以繳交其本人之保費，上訴人自應舉證以實其說。又被上訴人保誠人壽公司於94年就本案為調查時，被上訴人丙○○表示，其與上訴人原係情侶，就以上訴人所匯入之金額購買他人之保單及將保單辦理契約撤銷等事，實為上訴人所委託，況其已將174萬元全數返還給上訴人，而上訴人所以向被上訴人保誠人壽公司提出申訴，實係企圖挽回其與被上訴人丙○○間情感之手段等等。準此益見本件確屬上訴人與被上訴人丙○○間感情糾紛及金錢借貸關係，而與被上訴人丙○○執行其保險業務員之職務無涉，被上訴人保誠人壽公司當不負連帶賠償之責。
㈡本件保單號碼第00000000號要保書，因要保人石婷雯於收到
保單後10日內辦理契約撤銷，被上訴人保誠人壽公司已將保費58萬6080元以匯款方式退還至要保人之帳戶，有匯款明細表為憑。另保單號碼第00000000號要保書，亦因要保人陳羿伶辦理退件，被上訴人保誠人壽公司亦已開立支票將保費116萬5651元退還予要保人。
㈢本案為上訴人與被上訴人丙○○私人借貸關係所產生之金錢
糾紛，上訴人主張被上訴人丙○○侵占保費云云，顯非實在，被上訴人保誠人壽公司不負連帶賠償之責：按民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年度台上字第4855號判決意旨參照）。查本件被上訴人丙○○為被上訴人保誠人壽公司之業務員，負責保險招攬之工作，是必須被上訴人丙○○因執行與招攬保險有關之行為而不法侵害他人之權利者，被上訴人保誠人壽公司始與被上訴人丙○○負連帶賠償責任，倘係被上訴人丙○○個人之犯罪行為而無關保險招攬之工作者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。本件上訴人於94年2月4日下午6點許向被上訴人保誠人壽公司之客服人員表示自己係以資金提供者，由被上訴人丙○○找朋友向被上訴人保誠人壽公司投保等情，有電話錄音檔及譯文可按。上訴人既與被上訴人丙○○合意由上訴人提供資金作投資，事後被上訴人丙○○縱未依約定將款項返還上訴人，惟此非屬被上訴人丙○○招攬保險之職務行為，自難令被上訴人保誠人壽公司與被上訴人丙○○負連帶賠償責任。又被上訴人丙○○進入被上訴人保誠人壽公司時表明其並無任何前科犯罪紀錄，被上訴人保誠人壽公司向壽險公會申請被上訴人丙○○登錄至被上訴人保誠人壽公司時，亦未見公會通報被上訴人丙○○之前科，難認被上訴人保誠人壽公司未盡選任、監督之責。
㈣上訴人雖主張系爭款項係用於繳納其投資型保單之保費，然
以一般人之投保經驗而言，於繳納保費之前，通常會請業務員先代為規畫所適合之險種及保額，並依所擬投保之險種及保額計算出應繳之保費金額，繼而將所欲投保之險種、保額及應繳之保費記載於「要保書」上，並於「要保書」之「要保人」欄、「被保險人」欄及「受益人」欄填入相關基本資料；對於「要保書」上所載之書面詢問事項（即「告知事項」）為據實之告知，作為保險公司危險評估之核保依據；最後要保人及被保險人更應於「要保書」末頁之「要保人」欄及「被保險人」欄上親自簽名，並由要保人繳交相當於第一期保費之金額後，由業務員開立「送金單」（按所謂「送金單」即預收相當於第一次保費金額之收據，開立「送金單」同時應於要保書首頁之「送金單號碼」欄填上該送金單之號碼）交給要保人收執，最後由業務員將該份要保書報交保險公司核保。因此，上訴人主張系爭款項係用於繳納投保被上訴人保誠人壽公司保單之保費，其事先即應有前述之投保相關行為，如此始與一般經驗法則及實務所見之投保流程相符，否則任何人無任何之投保事實及行為，即將來歷不清之款項匯入保險公司之帳戶，亦未通知保險公司該款項係何種名目，即得對保險公司主張保險金之給付或損失之賠償，此不啻將保險公司依法所有之核保及其他權利架空，助長詐領保險金罪犯之氣焰，侵擾正常之保險及金融秩序。而查本件上訴人既自承其從未填寫任何要保書，亦未指定任何受益人，縱使系爭款項係上訴人所匯出，然該款項究為何種名目，係「受詐騙集團詐騙而誤匯」？抑係「用作繳納保費」？均無法由其單純之匯款資料看出。甚且，其主張系爭174萬元是「保費支出」，然卻無法交代該金額如何計算得出；對於得享有請求保險金權利之受益人部分，亦未於要保書填寫或請其所委託之業代代為填寫，上訴人主張系爭款項係用於投保及繳納保費等詞，顯與常理及經驗法則有違，不足為採。再查，上訴人係經保險業務員資格考試及格，且於被上訴人保誠人壽公司擔任保險業務員，對前述投保常規、過程，實無法諉稱不知情。依據上訴人於原審檢察署檢察官偵查時自承其於86年間曾向南山人壽公司投保，之後尚加保1次，對投保程序是否了解，本件情形與其之前向南山人壽公司投保之程序不同等語（見原審檢察署94年度交查字第856號詢問筆錄第2、3頁以下），足證上訴人於本件之前即有相關投保經驗，對於投保程序自具有相當之認識，加上其具有保險業務員資格，如何推說不知投保過程中須填寫要保書、以確定其投保之險種及保額？且其亦承認明知本件與一般投保流程不同，然其卻未對高達174萬元之匯款對業務代表要求任何繳費證明或提出任何質疑，此亦顯與常理不符。
㈤系爭款項確屬被上訴人丙○○與上訴人間之「私人借款」，
並非上訴人所指之「保費支付」，此有上訴人、被上訴人丙○○及其他證人於歷次偵審之陳述筆錄為證：上訴人於檢察官訊問時陳稱：「有部分原因是我信任她，另外我認為匯出去的錢仍是我的錢，隨時可取回，不會有損失。」等語，足見上訴人匯出系爭款項應係基於其與被上訴人丙○○之私人情誼，且其認為系爭款項屬「隨時可取回，不會有損失」之款項，顯見系爭款項在上訴人之心目中並非真正之「保費支出」，否則依據一般投保實務，焉有上訴人所稱支出保費後又得隨時取回之情況存在。另被上訴人丙○○亦於原審審理時陳稱：「系爭174萬元我跟原告借的，我和原告借錢的時候，跟原告講我要還卡債及銀行貸款，原告跟我說贈與超過100萬元會有課徵贈與稅的問題，所以原告提議利用保單的形式，將款項匯入被告保誠人壽公司的戶頭，並以此款項來借我，如果是我向原告招攬保險，應該會請原告填寫要保申請書，可是原告從頭到尾都沒有填寫要保申請書，而且我應該會拿給原告一些保單資料，可是原告都沒有拿出來，原告這筆174萬元是他抵押房子所借得，原告表示如果我願意回到他身邊，二人就可以一起還貸款，後來因為我沒有回到他身邊，所以我才寫這封信」等語。上訴人並無工作，174萬元是上訴人以房屋貸款借來的，如果保單是年繳，上訴人在次年如何繳出174萬元保費？如果是躉繳，上訴人又為何要分成3張58萬元匯至保誠公司呢？事實是上訴人要將錢借與被上訴人丙○○作為還卡債之用，絕非真正要購買保險，174萬元係屬上訴人與被上訴人丙○○同居期間支出家庭費用，因上訴人無業而被上訴人必須照顧幼兒，數年來的生活費用係被上訴人以信用卡預借現金來支出。上訴人因愧疚才借174萬元予被上訴人丙○○，並言明願與被上訴人丙○○一同還款，誰知被上訴人丙○○不願與之復合，上訴人便翻臉誣告；復於原審刑事庭96年度嘉簡字第913號刑事案件審理時具狀陳稱本件原係被上訴人丙○○向上訴人借款，上訴人提議買保險方式，將錢轉給被上訴人，但上訴人因身患肺結核無法買保險，因此用他人名義買保險。被上訴人向上訴人借款174萬元，係為清償個人的負債，當時沒有收據，因為上訴人說超過100萬元會有贈與稅的問題，所以才沒有收據，上訴人就採取變相方式建議被上訴人以購買保險方式，是上訴人叫被上訴人丙○○去找人頭向被上訴人保誠人壽公司購買保單，人頭的保險費用就是上訴人借給被上訴人的金額為保險費用，因為保單的10天審閱期，如果撤件就會把金額退回給人頭，人頭就匯錢給被上訴人，當時被上訴人與上訴人只有口頭上的約定，現在上訴人反悔，就全盤推翻之前雙方的協議等語，足見系爭款項確屬上訴人與被上訴人丙○○間基於私人情誼所產生之借款關係，上訴人主張系爭款項係用作購買保單乙節，則無其他任何書面證據得以證明。關於系爭款項之來源，依被上訴人丙○○之前揭供述，應係上訴人以其房屋向銀行設定抵押所取得之款項，此有收件日期為93年12月17日之「嘉義縣大林地政事務所人民申請登記案件收據」及93年12月20日辦畢抵押權登記之「抵押權設定契約書」各乙紙可證。因上述房屋抵押之辦理日期與上訴人匯入系爭款項之日期（即94年1月3日）相近，而上訴人當時又無工作收入，故被上訴人丙○○陳稱系爭款項係由上訴人抵押房屋所得之貸款，應屬可採。又查，一般保戶於規劃投保事宜時，均會衡量自己之收入及經濟狀況，不會為了購買保單而甘負高額借款利率之風險。故上訴人會以抵押房屋借款之方式取得系爭款項並交給被上訴人丙○○，其必另有其背景原因。而其緣由就如被上訴人丙○○所稱，因其二人之家庭生活均仰賴被上訴人丙○○以信用卡預借現金支出而維持，則上訴人抵押房屋借款供被上訴人丙○○償還信用卡債務，並作為其等復合之籌碼，此等說法確實符合一般人之觀念及經驗法則，並與被上訴人丙○○事後未同意與上訴人復合感情，才寫出原證二信函：「我不該一次又一次的欺騙你，其實我真的無意回你身邊…，但覆水難收，一切都回不到從前，一切都無法重新開始了。…你為何不試著尋找適合你的另一半…希望你明白我的懺悔的心。」等情相符。綜上所述，上訴人所匯之系爭款項顯屬其與被上訴人丙○○間之私人借貸或贈與，並非上訴人所稱之保費支付用途。
㈥上訴人對於本案之發生應負民法過失相抵之責任，上訴人所
受損害亦非其所主張之174萬元：縱使原審認為被上訴人丙○○之行為構成民事侵權責任，然上訴人本身亦為保險業務員，較常人具備更多之保險專業知識，其未依一般投保程序填寫要保書，並向被上訴人丙○○索取「送金單」等投保證明文件，以防止未來可能發生之紛爭或損害，依民法第217條過失相抵之規定，上訴人自應負起一定比例之過失責任。又查，被上訴人丙○○自94年1月20日起至同年3月28日止已清償上訴人12萬元，則縱使上訴人有其所主張受有174萬元之損害，然上訴人提起本件訴訟時卻未扣除前述清償金額，而逕行請求174萬元之全數清償，其請求亦顯非有理。
㈦上訴人身為合格之保險業務員，若確實出於協助被上訴人丙
○○之目的，以投保方式讓被上訴人丙○○取得相關保單之佣金並償還債務，則其本得以自身擔任保單之招攬人，亦足以達到相同之目的，實無另透過被上訴人丙○○投保之必要：查上訴人自92年9月10日起擔任被上訴人保誠人壽公司之保險業務員，自屬具有相當保險專業知識之人，其既坦承本案之投保過程不合常規，又陳稱係為使被上訴人丙○○有業績可以賺佣金，但上訴人為求保障所以直接將保險金款項匯給公司，而未交付被上訴人丙○○等語，足見上訴人當初曾懷疑被上訴人丙○○之誠信，是則上訴人為保障己身權益，何不以其本人擔任保單之招攬人，再將其所賺得之佣金借予被上訴人丙○○償還債務？上訴人捨前述「常規」方式而不為，實與常理有違。又上訴人雖主張其僅是掛名於其妹唐嘉雲轄下之業務員云云，惟「保險業務員管理規則」第19條第1項第11款明文規定禁止保險業務員以登錄證供他人使用之情事，被上訴人保誠人壽公司亦禁止此類掛名行為，上訴人主張此類不合常規之事實，自應舉證證明。且即便上訴人確實係掛名業務員，然上訴人果真欲向被上訴人保誠人壽公司投保，仍得以其本人為保單之招攬人，此不僅符合上訴人所簽訂承攬契約附件二第2章第13條有關「承攬業務員之自保件，經攬人限於承攬業務人員本人」之規定，上訴人亦可從中賺取高額佣金，再將此佣金借予被上訴人丙○○償還債務，以恢復雙方往日情誼，實無另以被上訴人丙○○為保單招攬人之必要。
㈧上訴人復主張其認為一向是保險費繳納後保險才生效，且被
上訴人丙○○向其聲稱要保書不夠，才會先行將系爭款項匯到被上訴人保誠人壽公司帳戶內云云，惟上開主張顯與常理相違，實不足採信，蓋被上訴人為一專營人身保險業之保險公司，巿場已具有相當之規模，平時均備有相當足夠數量之要保書供業務員招攬保險之用，要保書可謂保險業務員招攬保單時之必備文件，在現今保險巿場競爭激烈的環境中，要保書即將用罄而保險公司不事先補足備用之情形，殊難想像，上訴人當時亦身為被上訴人保誠人壽公司之保險業務員，豈有因前述事由受詐騙之理？故上訴人前揭主張顯係臨訟捏造之詞，不足採信。再者，基於對價平衡原則，要保人投保後固有繳交保險費之義務，惟保險業務員向要保人招攬保單計收保險費時，均須先確定要保人所欲投保之保險險種及保額後，始得計算要保人應繳交之保險費金額，此觀諸任何保單之要保書中均有「險種」及「保費試算欄」即知，故本件上訴人未先確定投保之保單險種及保額並填妥要保書及記載應繳保費，即逕先匯「保險費」於保險公司帳戶之行為，顯不合乎常規。更何況上訴人為具有專業保險知識之保險業務員，豈有輕易遭被上訴人丙○○詐騙之理？因此上訴人上開所辯，顯與事理不符。
㈨上訴人主張被上訴人未就匯入被上訴人保誠人壽公司帳戶之
款項，於要保人解約時應照會匯款人並確認匯款人之權利，被上訴人保誠人壽公司監督及防治業務員不法行為機制有欠缺云云。惟查被上訴人保誠人壽公司之帳戶係一公開帳戶，任何人均可能因任何事由將款項匯至該帳戶，若任何人匯入之款項均被視為「保險費之支付」，則被上訴人保誠人壽公司豈不喪失保險公司應有之核保權利，而面臨保險逆選擇之劣勢？另查，上訴人既未就系爭款項舉證與何投保行為有關，則被上訴人保誠人壽公司如何認為上訴人係保單之相關權利人而須於其他要保人解約時照會上訴人？另依保險法第115條規定，利害關係人，均得代要保人交付保險費，雖任何利害關係人均得代要保人繳交保險費，惟對保險公司而言，保險契約之當事人為要保人，要保人以外之其他第三人並無向保險人申辦撤銷及退還保費之權利，是被上訴人保誠人壽公司受理保單要保人辦理契約撤銷時，僅須與要保人本人確認身分及相關事實，並無向要保人以外之人（如匯款人等）確認之義務，是上訴人之主張，並無可採。
㈩上訴人主張被上訴人丙○○向其借款6萬6000元，並提出本
票乙紙為證，惟此與系爭款項是否為上訴人投保之保費並無關連，上訴人仍應就系爭款項係投保何種保單險種之保費提出計算之依據，並就被上訴人丙○○有何招攬保單之職務行為舉證。
於本院補稱：
⒈因被上訴人保誠人壽公司之法定代理人已變更為己○，此有
保險公司營業執照及公司變更事項登記表為憑，特此陳報並依民事訴訟法第175條及第176條之規定聲明承受訴訟。
⒉依上訴人簽訂之承攬契約書第2條約定: 「乙方需將有要保
意願客戶簽妥之要保書及首期保險費轉交甲方，經甲方同意承保且保險契約效力確定後，乙方始得按契約附件一『保險招攬報酬支給標準』支領報酬。」，次依「承攬契約書」第1條第2項約定: 「乙方同意承攬甲方公司保險商品並為『招攬人身保險契約』業務；並經甲方授權為下列招攬行為：⒈解釋保險商品內容及保險單條款。⒉說明填寫要保書注意事項。⒊轉送要保文件及保險單。⒋收取相當於第一期保險費。」，上述約定亦與主管機關公布之「保險業務員管理規則」第15條第3項規定「保險招攬之行為」之定義相同，可知「要保書」係業務員領取保單承攬報酬之必要文件，保險業務員在「客觀上」至少應有上述作為，始謂「招攬保險行為」，否則，任何保險業務員如無上述具體作為，如何說服客戶花錢購買保單及向保險公司賺取保單佣金？經查，上訴人自93年10月至94年5月於被上訴人公司任職保險業務員期間內，向被上訴人公司領取招攬保單之佣獎金共計17萬7996元，上開保單佣獎金均匯入上訴人之「合作金庫商業銀行南嘉義分行」之帳戶，有「業務津貼明細表」可證，上訴人豈會不知業務員應要求客戶填寫「要保書」並將要保書送交被上訴人公司核保且同意承保後始得計算業績及核發佣金？上訴人辯稱其僅掛名為業務員云云，顯非事實。
⒊上訴人之學歷係大學畢業，先前又曾於「日盛證券」擔任營
業員，可知上訴人係具有相當之金融保險專業知識之人，並非毫無判斷能力，上訴人又於原審曾主張原先貸款是為了購買股票云云，以一般人而言，不論以何種管道進行投資（例如購買股票、基金或投保投資型保單），理應事先選定特定之投資標的，並於評估投資可能的風險及投資報酬率後始會決定是否進行投資，如上訴人匯款之目的確係為了投保投資型保單，其動機亦應是為了獲利，否則上訴人豈會在無工作收入又未填寫任何要保書即先行瞭解保單權義內容，且未作任何投資風險及投資報酬評估前，即於94年1月3日與被上訴人丙○○通話結束當日將174萬元匯出？上訴人既未先特定所欲投保之投資型保單險種名稱及保單所連結之投資標的，何來投資可言？顯見上訴人辯稱購買投資型保單用以投資云云，甚與常理不符，實不足採信，系爭款項顯與上訴人以自己名義投保無涉。
⒋上訴人另辯稱如有意將174萬元贈與或借予被上訴人丙○○
，大可以現金交付以規避國稅局稽查，或直接向丙○○要求提供債權銀行名冊及欠款金額後，將錢匯入債權銀行，即可為丙○○清償債務，實無迂迴借用人頭購買保單，再以契撤方式由人頭領取退還之保費後再轉匯予丙○○云云，惟查，上訴人匯款當時係於被上訴人嘉義分公司任職，丙○○則於台中分公司任職，二人相距遙遠，如以現金交付，不僅不便，且於交付途中亦有遺失、被盜或搶奪的風險，而如逕行匯款至債權銀行，曾任職於金融機構之上訴人應知以該方式為丙○○清償債務將使資金流向記錄更為直接明顯，更易有被國稅局直接追課贈與稅之可能。上訴人既不爭執與丙○○等二人所簽訂之承攬契約均訂有「承攬業務人員之自保件，經攬人限於承攬業務人員本人，且不得辦理契約撤銷」，故被上訴人丙○○所辯伊與上訴人私下協議以人頭投保復再辦理契約撤銷及退件之迂迴方式以達成借款之目的，並非全無可信之處，此亦與證人陳羿伶於原審偵查中證稱: 「（問:丙○○為何要為你支付保費？）答: 丙○○當時是說甲○○要給他100多萬清償信用卡費用，但怕有贈與稅，想要以投保後退保方式規避贈與稅，而他與甲○○均有疾病公司不會核保，所以才以我的名義投保。」、「（問: 是何人與你洽談擔任人頭投保之事？甲○○對此是否知情？）答: 是丙○○一人與我談。未曾看過甲○○，不知他是否知情。」、「（均問: 對證人所述有無意見？）甲○○答: 沒有意見」等語相符。反觀上訴人迄今均未就被上訴人丙○○向其招攬保險及系爭款項係以自己名義投保之保費之待證事實提出任何有利之證明。
⒌參酌證人傅國忠於原審97年7月10日之證詞，應可認定系爭
款項係借款，並非上訴人之保費：上訴人於原審坦承系爭款項係委託證人傅國忠協助向銀行貸款而得，證人傅國忠於原審97年7月10日審理時證稱擔任上訴人辦理貸款之介紹人，起先雖證稱：「丙○○有講說有信用卡的糾紛，她有說她有向甲○○借錢，但我不知道是否與174萬是同一筆」，惟經原審同日當庭勘驗被上訴人丙○○所提出與證人傅國忠的電話通話錄音光碟內容，傅國忠於錄音記錄表示：「這個錢根本就是他借給你的，他又不是真的要買保險」，證人傅國忠既證稱確有協助上訴人辦理銀行貸款，又在貸款過程中聽聞被上訴人丙○○提及要向上訴人借錢，如系爭174萬元為上訴人之保費，何以證人傅國忠於電話錄音中表示上訴人並非真正要買保險，而是借款給被上訴人丙○○？是依證人傅國忠之證詞及電話錄音內容，足以證明系爭款項並非上訴人之保險費。被上訴人保誠人壽公司之保險商品是否得以58萬元或其他金額之保險費投保，與本件被上訴人丙○○有無利用向上訴人招攬保險之職務上機會向上訴人詐騙保險費致上訴人因此受有損害？係屬二事，二者間顯然互無因果，亦無主從或互不相容之關係，亦即不得僅依被上訴人保誠人壽公司之保險商品是否有58萬元保險費之保單，即免除上訴人依法應負之舉證責任，而逕予推定被上訴人丙○○有為上訴人規畫保單或詐騙保費之行為。
⒍上訴人於原審檢察署偵查中自承：「（問：經過如何？）答
：在今年1月3日她打電話給我，我們都是用電話談…我基於夫妻情誼想要幫她還債，我確實知道她有欠債1百40、50萬元…投保後，她藉由3個要保人之名義向保誠人壽公司投保，我在1月下旬有打去保誠人壽公司問，服務人員向我說，這三筆錢分成有三個要保人，但是我並沒有包含在內，被告（即丙○○）也不願意告訴我是哪三個要保人，該公司的服務人員告訴我說被告在1月下旬就把他們三人送件了，被告就臨時抽件不保了（問：被告如何反應？）答：1月下旬之後，他就不接我電話。今年4月我和她聯絡上，她並沒有說如何解決，也不想跟我談」云云，惟被上訴人保誠人壽公司為經營人身保險之金融服務業，應受相關法令嚴格規範要求，保單內容係屬要保人之個人資料，依法應受嚴格之保護，被上訴人保誠人壽公司對於非要保人來電查詢保單內容時，實不可能同意受理查詢及詳細告知保單處理之相關細節，此亦可由上訴人於原審自承以電話數次向被上訴人保誠人壽公司之客服人員查詢時，客服人員向其告知非要保人不得查詢可證，故上訴人偵查中所述伊於94年1月下旬以電話向被上訴人保誠人壽公司客服人員查詢，得知系爭174萬元以三個要保人投保以及保單後來臨時抽件不保乙節，顯係臨訟捏造之詞。而上訴人於偵查中自承，自94年1月下旬後迄94年4月以前，上訴人未能與被上訴人丙○○取得聯繫，而上訴人又無法從被上訴人保誠人壽公司之客服人員得知系爭174萬元以三個要保人投保以及保單後來臨時抽件不保之細節，依此，上訴人於94年1月3日匯款時對於系爭174萬元之用途及流向應早已知情。且上訴人撤回申訴之時間為94年2月23日，此有被上訴人所提出之聲明書可憑，可知上訴人最早得知系爭174萬元之用途及流向的時間應係94年2月23日，惟上訴人竟於94年2月4日於電話中向被上訴人保誠人壽公司客服人員申訴時表示：「錢已經退到她那邊，她沒有還給我」，亦可證明如非上訴人與被上訴人丙○○對於系爭174萬元之用途及流向早已有協議，否則上訴人如何能於94年2月4日以電話申訴時即已知悉上開細節，本件上訴人對於如何及何時得知保單已於94年1月下旬退件不保及退費一事之陳述顯然前後矛盾。
⒎又上訴人於本院準備程序到庭陳稱：「（問：你投保的174
萬元是去抵押借來的？）答：是（問：每個月須繳多少利息？）答：約1萬5000元至1萬6000元（問：你認為抵押借款來投資保單可以獲利嗎？）答：我買保單有部分是壽險，有部分是保險公司去投資基金或其他標的，盈虧算自己的。」，可知上訴人既主張抵押所貸得之款項投保投資型保險用以投資云云，目的係為獲利，惟上訴人於原審自承其委託第三人傅國忠代辦借款，曾給佣金21萬元，準此，上訴人在借得前揭金錢，已先付出約21萬元之代價，其後每月至少亦應向銀行支付上開金額之利息，所付出之代價不可謂不高，則上訴人豈有在不明其所投保之險種（即究係何種保單、有如何之收益、何時得請求返本等等）之前，即逕行匯出174萬元之理？上訴人所稱投保投資型保險作為投資云云，顯與常理不符。
⒏上訴人另於本院97年11月26日到庭表示: 「（問: 為何分三
筆58萬元?）答: 我投保174萬元保險，丙○○欠我6萬多元，她說可從她的佣金還我錢，丙○○說單數和業績有關係，所以我分成三筆來匯（問:174 萬元如何定出?）答:174 萬元可以還我的6萬多元（問: 你在偵查中陳述基於夫妻情誼幫她還債?）答: 我的用意是要幫她作業績賺佣金來還欠銀行的債務。」，惟依被上訴人保誠人壽公司當時有關投資型保單佣金率之規定，當時所銷售躉繳保費之「運籌人生變額壽險」及「智富人生變額壽險: 投資型保單之佣金率各為2%及1.5%，是即便本件上訴人以躉繳方式繳交174萬元之保費向被上訴人丙○○投保投資型保單，縱以最高之佣金率2%及被上訴人丙○○當時所擔任之職務（業務襄理）計算，丙○○所得領取之佣金為3萬4800元（174萬元×2%=34,800元）加計擔任業務襄理職務得領取之業績獎金7,405元（34,800元×76%×28%=7,405元），丙○○所得領取之保單佣、獎金至多僅為4萬2205元（34,800元+7,405元=42,205元），所賺得之佣金及獎金根本不足以償還被上訴人丙○○對上訴人所欠6萬多元之債務，更遑論協助被上訴人丙○○清償對銀行所負欠之債務，上訴人辯稱協助丙○○作業績賺取佣金償還債務云云，顯非可採。
並聲明：
⒈駁回上訴。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被上訴人丙○○則以：㈠被上訴人未施用招攬保險之詐欺手段，系爭款項乃因被上訴
人與上訴人同居期間支出家庭費用，而積欠銀行債務，而向上訴人借款，上訴人因同居期間未支付家庭生活費用，遂同意借貸並表示贈與超過100萬會有課徵贈與稅問題，所以利用保單的形式，將系爭款項匯入被上訴人保誠人壽公司帳戶內，以此方式借貸，又被上訴人願意償還借貸，且已經償還12萬元，基於經濟因素，願意每月償還1萬元等語置辯。
㈡於本院補稱：
⒈上訴人甲○○於93年度向被上訴人丙○○表示願意以其名下
之房屋向銀行貸款，讓被上訴人丙○○清償卡債，於是由保誠人壽公司瑞得通訊處同事傅國忠協助辦理。當時兩人商量將清償卡債的款項參加儲蓄險後，以保單借款來清償卡債，因上訴人與被上訴人丙○○皆有不適合投保之病歷存在，考量承保作業上會有問題，所以才會決定找他人當被保險人。因尚未找到被保險人，無法計算保費，所以上訴人甲○○先分三次每筆58萬元之款項匯入被上訴人保誠人壽公司之帳戶，之後才找到訴外人石婷雯及陳羿伶當作被保險人，後因感不妥而辦理契約撤銷，請訴外人石婷雯及陳羿伶將保費匯入被上訴人丙○○帳戶作為清償卡債之用，嗣因上訴人與被上訴人丙○○發生爭執，上訴人氣憤下謊稱被上訴人丙○○侵占其保險費而向被上訴人保誠人壽公司申訴，兩人在瑞得通訊處經理林瑞美協調下，於94年3月2日寫下業務聯繫單，其中內容所稱上訴人甲○○想投資而參加公司儲蓄險，是由林瑞美撰稿被上訴人丙○○照抄應付公司的說法。依上述情形被上訴人丙○○於94年12月9日偵查庭所說174萬是由上訴人甲○○贈與或借款給丙○○的說法並無不妥。而業務員必須上完被上訴人保誠人壽公司內部完整的教育課程才能報名考取保險證照，故上訴人稱不知情保險業務員不得掛件於他人及自身保件，不可契撤之言實不足信。
⒉因上訴人考慮會有贈與稅的問題所以並沒有直接將款項匯入
被上訴人之帳戶，而且提領174萬元大筆現金在身邊以做交付實在很危險。因全數清償可降低還款金額所以須由被上訴人丙○○本人與銀行聯繫辦理。因金額尚未確定所以才無法由上訴人甲○○直接將錢匯至債權銀行。
⒊以上訴人甲○○存有短期獲利的心態，怎會不將貸款款項繼
續投入股市而置入須中長期投資才有績效的躉繳投資型保單中？一來上訴人自己名義投保新保險契約承保的機率不高，二來既然是躉繳型為何要分三筆將錢匯入被上訴人保誠人壽帳戶？又為何投資金額不是常理的整數170萬或180萬而是174萬元？如像上訴人所說只是要投資而購買保單，為何不由自己辦理亦可以賺取佣金？故系爭174萬元確實是上訴人要借貸與被上訴人丙○○作為清償卡債之用。
㈢並聲明：駁回上訴。
參、兩造不爭執之事項：
一、上訴人係經保險業務員考試及格，領有保險業務員證照，並與被上訴人保誠人壽公司訂有承攬契約，自93年9月10日至94年5月18日，得為被上訴人保誠人壽公司嘉義分公司招攬保險。
二、被上訴人丙○○亦與被上訴人保誠人壽公司訂有承攬契約，自93年5月18日至95年4月21日，於被上訴人保誠人壽公司台中分公司擔任保險業務員，與上訴人育有一子，曾有婚姻關係。
三、上訴人與被上訴人丙○○與被上訴人保誠人壽公司所簽定之承攬契約「承攬業務人員招攬行銷管理規章」第2章第13條均訂有：「承攬業務人員之自保要件，經攬人限於承攬業務人員本人，且不得辦理契約撤銷」之約定。
四、上訴人曾於87年9月15日以自己為要保人及被保險人，向「南山人壽」投保三張保單，及於93年3月23日以自己為要保人、其子唐致遠為被保險人，向被上訴人保誠人壽公司投保保單號碼00000000、00000000等二張保單，上訴人具有相當之投保經驗，且對於投保之相關程序（即投保時應先確定保險種類名稱、保險金額，使得據以計算應繳交之保險費為何，且除應繳交保險費之外，亦應填寫要保書之書面詢問事項、指定保險金受益人，並於要保書簽名，經由保險公司核保及同意承保後，保險契約始為成立）均有認識。
五、上訴人於93年12月間委託第三人協助代為向銀行辦理房屋抵押貸款256萬8128元，上訴人並於原審97年5月27日審理時自承交付21萬元之代辦費與該第三人。
六、被上訴人丙○○未曾交付任何要保書或保險商品說明書等投保相關文件予上訴人簽署或閱讀，亦未開立「送金單」（即預收相當於第一次保費金額之收據）予上訴人收執。上訴人於94年1月3日將前開房屋貸款所得款項中之174萬元，分成三筆（每筆58萬元）匯入被上訴人保誠人壽公司設於合作金庫松山分行之帳戶，匯款當時，上訴人擔任被上訴人公司之保險業務員。
七、被上訴人丙○○以系爭174萬元繳交訴外人石婷雯於94年1月4日所投保之00000000號保單之保費58萬6080元及訴外人陳羿伶於94年1月7日所投保之00000000號保單之保費116萬5651元。嗣石婷雯就其所投保之上開保單於收到保單後10日內之94年1月21日辦理撤銷，陳羿伶就其所投之上開保單於94年1月20日辦理退件，上開二張保單之保費均經被上訴人保誠人壽公司全額分別退還予要保人石婷雯及陳羿伶。
八、上訴人雖於94年2月4日向被上訴人保誠人壽公司提出申訴，但隨即於同年月23日出具「聲明書」向被上訴人保誠人壽公司表示已圓滿處理，撤回申訴，並表示日後將不再依此提出任何異議。
肆、本院得心證之理由：
一、上訴人主張其曾於94年1月3日分3筆，將每筆58萬元之金錢匯入被上訴人保誠人壽公司設於合作金庫松山分行之帳戶內，嗣被上訴人丙○○以前揭金錢為保費，以訴外人石婷雯、陳羿伶為要保人，於94年1月4日向被上訴人保誠人壽公司投保人壽保險，保單號碼分別為00000000號、00000000號，保費分別為58萬6080元、116萬5651元等情，為被上訴人丙○○所不爭執；另被上訴人保誠人壽公司辯稱前揭2保險案，分別經「要保人」辦理契約撤銷及退件，被上訴人保誠人壽公司已將所繳前揭保費退給要保人等情，亦為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、上訴人主張被上訴人丙○○施詐術，係以要清償銀行之借款為由，拜託上訴人以上訴人之名義投保，被上訴人丙○○則可賺取佣金以清償銀行的款項，致上訴人將前揭金錢匯入被上訴人保誠人壽公司之前揭帳戶，嗣被上訴人丙○○竟以訴外人石婷雯等2人名義投保，並於投保後撤銷契約，將退回之保費侵吞入己，不法侵害上訴人之權利等情，為被上訴人等否認，並分別以前詞置辯。是本件爭點在於被上訴人丙○○是否有向上訴人招攬保險之執行職務行為？上訴人匯款系爭174萬元款項，是否係上訴人以自己為要保人向被上訴人保誠人壽公司投保之保險費？被上訴人丙○○有無利用向上訴人招攬保險之職務上機會向上訴人詐騙保險費致上訴人因此受有損害？被上訴人保誠人壽公司是否應與被上訴人丙○○就上訴人所受之損害，依民法第188條第1項之規定，負連帶損害賠償責任？本院審酌如下：
㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184條固有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。再按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。如原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院18年上字第2855號、18年上字第1679號、20年上字第2466號判例意旨參照）。本件上訴人既主張被上訴人丙○○有前揭侵害上訴人權利之事實，依民法第277條前段規定，自應就前揭事實負舉證之責，如上訴人不能舉證證明其主張之事實為真正，縱被上訴人丙○○就其所抗辯之事實（即系爭金錢係其向上訴人借貸之事實）不能舉證，亦應駁回上訴人對於被上訴人丙○○之請求，合先敘明。
㈡依一般經驗法則而言，要保人在決定是否投保之前，均先由
保險業務員先代為規畫所適合之險種及保額，及依所擬投保之險種及保額計算出應繳之保費金額，並在保險業務員解說下，瞭解自己之權義後決之。繼而由保險業務員將所欲投保之險種、保額及應繳之保費記載於「要保書」上，並於「要保書」之「要保人」欄、「被保險人」欄及「受益人」欄填入相關基本資料；對於「要保書」上所載之書面詢問事項（即「告知事項」）為據實之告知，作為保險公司危險評估之核保依據；最後要保人及被保險人更應於「要保書」末頁之「要保人」欄及「被保險人」欄上親自簽名，並由要保人繳交相當於第一期保費之金額後，由業務員開立「送金單」（按：所謂「送金單」即預收相當於第一次保費金額之收據，開立「送金單」時同時應於要保書首頁之「送金單號碼」欄填上該送金單之號碼）交給要保人收執，最後由業務員將該要保書報交保險公司核保。而本件上訴人雖主張其將系爭174萬元匯至被上訴人保誠人壽公司帳戶係為繳納其投資型保單之保費，但上訴人亦自承就本件保單，其僅知道所要投保者為投資型保單，而不知險種及保額等投保條件，亦未看過及填寫要保書、契約書等語（見原審檢察署94年度交查字第856號詐欺案件卷第56頁至第57頁），更於本院審理中對於本件保險被上訴人丙○○並無開送金單一事不爭執（見本院卷第54頁）。經查，上訴人於本院準備程序時到庭陳述：「（問：你也有在其他保險公司投保？）答：有，南山人壽公司（問：投保幾件？）答：當兵前後各一件（問：你過去投保時，業務員有無讓你在要保書上簽名蓋章？）答：業務員是我同學，他有拿規畫書給我看，然後拿要保書給我簽名（問：規畫書是否告訴你投何種保險須繳交多少保費？）答：我告訴我同學要保50萬元的終身壽險，及150萬元定期壽險（問：丙○○有無跟你說保險如何規畫？）答：投資標的是我自己選的，也就是投何種保險是我自己挑的。」云云（見本院卷第91至92頁），顯見上訴人之前已有在其他保險公司投保之經驗，應對投保相關程序有一定程度之瞭解，且對於欲投保何種保險亦已有相當認識，是上訴人在不知險種及保額等投保條件，亦未看過及填寫要保書、契約書及送金單的情形下，即將系爭174萬元匯出於繳納保費有違常情。
㈢再者，上訴人主張其於被上訴人保誠人壽公司僅是掛名業務
員，並未實際從事招攬保險行為云云，惟查上訴人係經保險業務員考試及格，領有保險業務員證照，而依上訴人與被上訴人保誠人壽公司簽訂之承攬契約第2條約定：「乙方（即上訴人）需將有要保意願客戶簽妥之要保書及首期保險金轉交予甲方（即被上訴人保誠人壽公司），經甲方同意承保且保險契約效力確定後，乙方始得按契約附件一『保險招攬報酬支給標準』支領報酬」，可知要保書係業務員領取保單承攬報酬之必要文件（見原審卷一第38頁），且上訴人自93年10月至94年5月於被上訴人保誠人壽公司任職業務員期間內，向被上訴人保誠人壽公司領取招攬保單之佣獎金共計17萬7996元，有被上訴人保誠人壽公司所提出之業務津貼明細表為憑（見本院卷第77至84頁），可證上訴人應會先要求客戶填寫要保書，並將要保書送交被上訴人保誠人壽公司核保且同意承保後，始得計算業績及核發佣獎金。準此，上訴人為具有保險專業知識之人，就前揭投保實務運作應有相當認識，是上訴人上述所辯不足採信。
㈣又上訴人於原審審理時雖主張係因被上訴人丙○○告知要保
書不足，才未簽要保書，其嗣後曾要求被上訴人丙○○拿要保書來云云，惟要保書係保險公司遂行其業務所絕對必須者，應無不足、欠缺之理；又依任意保險相關規定，保險人有核保與否之權利，並非要保人將保費匯至保險人之帳戶內，保險契約即生效力，是縱認業務員臨時未帶要保書，要保人亦得要求於明瞭保險條件並填具要保書後，始將保費交給業務員或匯入保險人之帳戶，以確保權益。誠如前述，上訴人為熟悉保險專業知識之人，其若確實是要向被上訴人保誠人壽公司投保，則其豈有在不知保險條件（含險種及有如何之收益等）且未填寫要保書之情形下，將高達174萬元之金錢匯入被上訴人保誠人壽公司之理？況且，被上訴人丙○○於原審抗辯上訴人並無工作，174萬元是上訴人以房屋貸款借來的乙節，為上訴人所不爭執，堪信為真實（見原審卷一第162頁）。另上訴人於本院準備程序到庭陳稱：「（問：你投保的174萬元是去抵押借來的？）答：是（問：每個月須繳多少利息？）答：約1萬5000元至1萬6000元（問：你認為抵押借款來投資保單可以獲利嗎？）答：我買保單有部分是壽險，有部分是保險公司去投資基金或其他標的，盈虧算自己的。」，亦可知上訴人所投保之174萬元係抵押房屋所貸得之款項，並以系爭174萬元投保投資型保險用以投資，目的係為獲利，惟上訴人於原審自承其委託第三人傅國忠代辦借款，曾給佣金21萬元，準此，上訴人在借得前揭貸款時，已先付出約21萬元之代價，其後每月至少亦應向銀行支付上開金額之利息，所付出之代價不可謂不高，是依上訴人之主張，其借貸該金錢無非為在投資型保險的投資上獲取較高之報酬，而如前所述，上訴人既明知投資前應選擇投資標的，則其豈有在不明其所投保之險種（即究係何種保單、有如何之收益、何時得請求返本等等），亦即在不明瞭其所投保保險之投資報酬率及風險，亦未事先於要保書特定所選擇之投資標的之情事下，竟將其支付高額代價所借得之金錢其中174萬元作為保費向被上訴人保誠人壽公司投保，與其主張購買投資型保險用以投資之目的亦顯有矛盾。又證人傅國忠於原審97年7月10日審理時證稱擔任上訴人辦理貸款之介紹人，起先雖證稱：「丙○○有講說有信用卡的糾紛，她有說她有向甲○○借錢，但我不知道是否與174萬是同一筆」，惟經原審同日當庭勘驗被上訴人丙○○所提出與證人傅國忠的電話通話錄音光碟內容，傅國忠於錄音記錄表示：「這個錢根本就是他借給你的，他又不是真的要買保險」（見原審卷㈡第186至188頁），證人傅國忠既證稱確有協助上訴人辦理銀行貸款，又在貸款過程中聽聞被上訴人丙○○提及要向上訴人借錢，如系爭174萬元為上訴人之保費，何以證人傅國忠於電話錄音中表示上訴人並非真正要買保險，而是借款給被上訴人丙○○？是依證人傅國忠之證詞及電話錄音內容，足以證明系爭款項並非上訴人之保險費。
㈤另上訴人於原審刑事案件偵查時陳稱其在未填寫要保書及知
悉本件「投保」程序與先前投保者不同之情形下，仍將高達174萬元之金錢匯至被上訴人保誠人壽公司之帳戶，係「有部分原因是我信任他（指被上訴人丙○○），另外我認為匯出去的錢仍是我的錢，隨時可以取回，不會有損失」云云（見原審檢察署94年度交查字第856號詐欺案件卷第57頁），惟如前所述，上訴人係有保險專業知識之人，若上訴人確實係為投保而將系爭174萬元匯出作為保費，其應明瞭除非依規定辦理退件或撤銷契約，豈有隨時可以取回之理，是上訴人匯款是否確為支付保費，已非無疑；上訴人於原審審理時又陳稱略以：「原告為求保障，所以直接將金錢（保費）匯給保險公司而未交付予被告丙○○」等語（見原審卷一第55頁），惟此與其先前陳述係因信任被上訴人丙○○，始在不明投保內容等情形下仍將金錢匯出云云，顯然矛盾；況上訴人若確要投保且因不信任被上訴人丙○○之情況下，則其更應不可能在不知投保內容且未填寫要保書之情形下，即將「保費」匯出，是上訴人匯出前揭金錢是否為支付保費，更非無疑。
㈥再依被上訴人保誠人壽公司之「承攬業務人員招攬行銷管理
規章」第2章第13條規定，承攬業務人員之自保件，經攬人限於承攬業務人本人，且不得辦理契約撤銷。被上訴人保誠人壽公司前函覆原審檢察署略以：「本公司於『業務人員招攬行銷作業細則』第4章第5條明文規範『業務人員以本人為要、被保險人之自保保單，招攬人限於該業務員本人，且不能辦理契約撤銷。』故並無來函說明三、2所示禁止業務人員將自己為要保人或被保險人之保件不由自己承作計績之情形」等語（見原審檢察署94年度交查字第856號詐欺案件卷第32頁）。惟被上訴人保誠人壽公司在「承攬業務人員招攬行銷管理規章」及「業務人員招攬行銷作業細則」均規定業務員本身為要保人或被保險人之自保件，招攬人均限於該業務員本人，依此規定，自應解釋前述情形之自保件，禁止由其他業務員承作（即為招攬人），始合乎前揭規定旨趣，若不禁止，則前揭規定，豈非具文，如此，被上訴人保誠人壽公司函覆原審檢察署時，又何須特別引述該作業細則之規定？基此可知，被上訴人保誠人壽公司函覆「故並無來函說明
三、2所示禁止業務人員將自己為要保人或被保險人之保件不由自己承作計績之情形」等語，應屬誤載。準此，上訴人若確有投保之意思（以自己為要保人、被保險人），依前揭規章及細則之規定，自應以自己為經攬人，而不得以被上訴人丙○○為經攬人，如此一來，被上訴人丙○○既無業績，又無佣金可拿，則上訴人主張其投保係為使被上訴人丙○○有業績且可取得佣金以清償債務云云，即非可採。
㈦上訴人另辯稱如有意將系爭174萬元贈與或借予被上訴人丙
○○，大可以現金交付以規避國稅局稽查，或直接向丙○○要求提供債權銀行名冊及欠款金額後，將錢匯入債權銀行，即可為丙○○清償債務，實無迂迴借用人頭購買保單，再以契撤方式由人頭領取退還之保費後再轉匯予丙○○云云。惟查，上訴人匯款當時係於被上訴人嘉義分公司任職，丙○○則於台中分公司任職，二人相距遙遠，如以現金交付，不僅不便，且於交付途中亦有遺失、被盜或搶奪的風險，而如逕行匯款至債權銀行，曾任職於證券金融機構之上訴人應知以該方式為丙○○清償債務將使資金流向記錄更為直接明顯，更易有被國稅局直接追課贈與稅之可能，故被上訴人丙○○主張伊與上訴人私下協議以人頭投保復再辦理契約撤銷及退件之迂迴方式以達成借款之目的，並非全無可信之處。且證人陳羿伶於原審偵查中證稱: 「（問: 丙○○為何要為你支付保費？）答: 丙○○當時是說甲○○要給他100多萬清償信用卡費用，但怕有贈與稅，想要以投保後退保方式規避贈與稅，而他與甲○○均有疾病公司不會核保，所以才以我的名義投保。」、「（問: 是何人與你洽談擔任人頭投保之事？甲○○對此是否知情？）答: 是丙○○一人與我談。未曾看過甲○○，不知他是否知情。」、「（均問: 對證人所述有無意見？）甲○○答: 沒有意見」等語（見原審卷二第172頁），足見當時上訴人對於欲以投保後退保方式規避贈與稅而達成借款之目的一事並不爭執，惟上訴人嗣後又主張如以人頭投保復再辦理契約撤銷及退件，其後退件款項再轉匯被上訴人丙○○者，則每筆資金流轉均有證可查，被上訴人丙○○既從事保險業，亦無不知上開資金流動根本無法達到避稅目的云云，顯與原審偵查中之陳述不符，是被上訴人丙○○之上開主張較為可採。
㈧上訴人於原審檢察署偵查中自承：「（問：經過如何？）答
：在今年1月3日她打電話給我，我們都是用電話談…我基於夫妻情誼想要幫她還債，我確實知道她有欠債1百40、50萬元…投保後，她藉由3個要保人之名義向保誠人壽公司投保，我在1月下旬有打去保誠人壽公司問，服務人員向我說，這三筆錢分成有三個要保人，但是我並沒有包含在內，被告（即丙○○）也不願意告訴我是哪三個要保人，該公司的服務人員告訴我說被告在1月下旬就把他們三人送件了，被告就臨時抽件不保了（問：被告如何反應？）答：1月下旬之後，他就不接我電話。今年4月我和她聯絡上，她並沒有說如何解決，也不想跟我談」云云（見本院卷第103頁），惟被上訴人保誠人壽公司為經營人身保險之金融服務業，應受相關法令嚴格規範要求，保單內容係屬要保人之個人資料，依法應受嚴格之保護，被上訴人保誠人壽公司對於非要保人來電查詢保單內容時，實不可能同意受理查詢及詳細告知保單處理之相關細節，此亦可由上訴人於原審自承以電話數次向被上訴人保誠人壽公司之客服人員查詢時，客服人員向其告知非要保人不得查詢可證（見原審卷二第92頁），足見上訴人前後所言顯有矛盾，故上訴人是否實際以電話向被上訴人保誠人壽公司客服人員查詢，得知系爭174萬元以三個要保人投保以及保單後來臨時抽件不保乙節，誠屬可疑。再依上開上訴人於偵查中自承，自94年1月下旬後迄94年4月以前，上訴人未能與被上訴人丙○○取得聯繫，而上訴人又無法從被上訴人保誠人壽公司之客服人員得知系爭174萬元以三個要保人投保以及保單後來臨時抽件不保之細節，且上訴人撤回申訴之時間為94年2月23日，此有被上訴人所提出之聲明書可憑（見本院卷第124頁），可知上訴人最早得知系爭174萬元之用途及流向的時間應係94年2月23日，惟上訴人竟可於原審偵查中為其於1月下旬已知系爭174萬元以三個要保人投保以及保單後來臨時抽件不保之表示，並於94年2月4日於電話中向被上訴人保誠人壽公司客服人員申訴時表示：「錢已經退到她那邊，她沒有還給我」（見原審卷一第93頁），亦可證明如非上訴人與被上訴人丙○○對於系爭174萬元之用途及流向早已有協議，否則上訴人如何能於94年2月4日以電話申訴時即已知悉上開細節，是上訴人於原審偵查中之所述不足為採。
㈨至被上訴人丙○○於94年6月13日寫給上訴人之信件內記載
：「我想你一定很恨我，我很抱歉，一切都是我的錯，我不該一次一次的欺騙你，其實我真的無意回到你身邊，縱使你可能會對我很好來彌補過去，但覆水難收，一切都回不到從前，一切都不能重新開始了。我作錯事，你要懲罰我，也是應該，你要告我，我會出庭，就算法官判刑，我也接受，因為我本來就有錯…」等語，惟上開信件所載一次又一次欺騙或作錯事云云，究何所指，並非明瞭，或係被上訴人丙○○以願回到上訴人身邊而要求上訴人投保，亦可能係以同一條件，要求上訴人貸與或贈與金錢，尚不能據此認定有上訴人主張之詐欺行為。而被上訴人丙○○傳給上訴人之簡訊：「現在只有30萬的票在公司取消禁背你突然要也要等新支票下來」、「明天我再匯6萬給你我沒有了不要再跟我要支票還未下來」、「拜託你放過我我真的沒辦法一下子全還你我寫本票你寫和解書」、「寫沒寫你一樣告我不是嗎？我知道你不是真的要告我」等語，雖據上訴人提出簡訊照片，並為被上訴人丙○○所不爭執。惟被上訴人丙○○之前揭簡訊內容並未承認實施詐欺行為，前揭還款內容究係上訴人本於損害賠償請求權向被上訴人請求賠償，抑或本於借款返還請求權要求被上訴人丙○○還款，亦不能明瞭，自難據此認定被上訴人丙○○確有詐欺之侵權行為。
㈩又被上訴人丙○○固於被上訴人保誠人壽公司處理申訴時表
示上訴人要投保儲蓄險，嗣後又表示系爭金錢係上訴人所贈與，最後又稱其係向上訴人借貸云云，而有前後陳述不一之情形。惟被上訴人丙○○於前揭申訴所述，顯係為報告上訴人申訴投保糾紛已經圓滿解決，所述內容應非實情，此由其表示已將174萬元全數返還上訴人乙節可知，又被上訴人丙○○於刑事案件偵查時，亦非無企圖脫免返還系爭174萬元之義務而謊稱贈與之可能，是亦不能據此認定被上訴人丙○○有對上訴人施詐術，以招攬保險之名，而行詐騙之行為。綜上，上訴人既為具有保險專業知識之人，先前又已有投保
之相關經驗，可知上訴人對於業務員應有之招攬行為及投保所應為程序已有相當之認識，是上訴人所主張之上開投保過程疏與經驗法則有違，亦不符合保險投保常規，且上訴人均未能舉證被上訴人丙○○有何招攬保單之「職務行為」致其陷於錯誤，是上訴人所請顯無理由。上訴人請求調查陳羿伶是否為上訴人公司之業務員，因與待證事實無關，併予敘明。
三、次按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第188條第1項前段固有明文。準此，僱用人應與行為人即受僱人連帶損害賠償責任者，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利而須負損害賠償責任為前提。經查本件被上訴人丙○○為被上訴人保誠人壽公司之業務員乙節，為兩造所不爭，又被上訴人丙○○在被上訴人保誠人壽公司之職務係招攬保險乙節，亦有承攬契約書可按（見原審卷二第172頁），本件上訴人主張被上訴人丙○○施詐術向其招攬保險，致其將174萬元保費匯入被上訴人保誠人壽公司帳戶，而遭被上訴人丙○○侵吞之事實，既不能證明，自無從認定被上訴人丙○○因執行其招攬保險之職務而侵害上訴人之權利，是上訴人請求被上訴人保誠人壽公司應與被上訴人丙○○連帶負賠償責任乙節，亦屬無據。
伍、綜上所述，上訴人本於民法第184條、第188條第1項規定，請求被上訴人丙○○及保誠人壽公司連帶賠償174萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按百分之5計算之利息為無理由，應予駁回；上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
陸、本件判決結果已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第95條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
民事四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
書記官 陳嘉琍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。