臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第173號上 訴 人 劉招宝劉存養之承.訴訟代理人 陳適庸 律師複 代理 人 王盛鐸 律師上 訴 人 丁○○劉存養之承.
丙○○劉存養之承.甲○ ○○○ ○○.被 上訴 人 嘉義縣工商發展投資策進會法定代理人 乙○○訴訟代理人 顏伯奇 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年7月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第392號）提起上訴，本院於98年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人丁○○、丙○○、甲0 000 00000000等人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依被上訴人之聲請，就各該部分由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：
（一）被上訴人於原審主張：上訴人之被繼承人劉存養原擔任被上訴人即嘉義縣工商發展投資策進會總幹事乙職，於民國（下同）85年6月16日辦理退休，並領取退休金新台幣（下同）3,449,370元（含依公務人員退休法修正施行前即舊制規定核算之3,427,050元，及同法修正施行後即新制規定核算之22,320元）。被上訴人原以為劉存養領取前揭退休金均為合法，惟因訴外人王艷秋與被上訴人因退休金給付涉訟時，援引劉存養領取退休金為例，被上訴人始發現劉存養於退休時所領取之前揭退休金於法有違，而有溢領之情事，被上訴人乃通知劉存養撤銷其溢領退休金部分之處分，命劉存養繳回溢領之退休金，惟劉存養均置之不理。然劉存養係依照被上訴人之人事管理辦法第18條規定（即本會退休、撫卹基金之成立，係比照公務人員新制退休、撫卹辦法）辦理退休。而按公務人員退休法第16條之1第3項規定「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，其退休金依左列規定併計給與：一、本法修正施行前（即84年7月1日以前）任職年資應領之退休金，依本法修正施行前公務人員退休法原規定標準，由各級政府編列預算支給。二、本法修正施行後任職年資應領之退休金，依第6條第2項至第4項規定標準，由基金給與。」次依修正前公務人員退休法第6條第2項規定「一次退休金，以退休人員最後在職之月俸額及本人實物代金為基數。」第8條規定「本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。」另公務人員俸給法第2條規定「本俸：係指各官等、職等人員依法應領取之基本俸給」、「加給：係指本俸、年功俸以外，因所任職務種類、性質或服務地區之不同，而又加之給與。」綜上可知，本俸與加給有異，公務人員退休法所生之月俸額並不包括加給，亦即計算退休金時，不得將加給數額列入。而劉存養所領取退休金，其依舊制計算部分，係以月俸額62,310元×55基數，得3,427,050元，惟實際上，劉存養之月俸額僅33,620元，劉存養卻將其主管加給（7,260元）及專業加給（21,430元）等不應列入退休金基數金額者一併列入，是就此部分，劉存養溢領1,577,950元（3,427,050－33,620×55）。而劉存養向被上訴人申請退休，自有向被上訴人請求給付退休金之權利，被上訴人有向劉存養給付退休金之義務，但上開超乎退休金規範之給付，即屬非債清償，自屬無法律上之原因，被上訴人自得向上訴人（原上訴人劉存養於本院準備程序中之97年10月29日死亡，上訴人劉招宝、丁○○、丙○○、HO-CHU-TSANG劉合珠為劉存養之繼承人承受本件訴訟在卷）請求返還不當得利。次按「審計機關或審計人員對於各機關違背預算或有關法令之不當支出，得事前拒簽或事後剔除追繳之。」審計法第21條定有明文。被上訴人為配置有執行審計業務之人，自得以自己名義依前揭規定，追回劉存養所溢領之退休金。另依被上訴人之組織章程第4條、第3條、第7條第2款、第10條分別規定「本會置總幹事一人，負責執行委員會之決定事項及處理日常會務工作。」、「本會為委員制，以縣長為主任委員。設委員十九人至二十一人。」、「本會委員會議審議左列事項：㈡年度經費預算及決算。」、「本會經費收支，由委員會推舉委員若干人組成預算暨決算小組，定期稽核並向委員會提出年度經費預算暨決算報告。」又公務人員退休法第16條之1第3項規定，劉存養退休所領取之退休金需編列預算，並由委員會決議，並非劉存養之權限。亦即，若該預算未經委員會決議，劉存養蓋用其所保管之主管甲章後即領取之，即屬無權代理，依據民法第170條規定，應屬效力未定，被上訴人則拒絕承認前揭無權代理行為，被上訴人自得請求劉存養退還超出公務人員退休法應給付範圍之金額。退步言，縱認劉存養係經授權而動用退休金，但依據民法第106條規定，劉存養已違反利益衝突禁止之原則，仍屬於自己代理，被上訴人亦拒絕承認劉存養上述自己代理之行為，自亦得請求劉存養返還超過公務人員退休金應給付範圍之金額。以上，請依前揭排序審查之，若先位主張有理由，即無須就後位之理由審判。又依公務人員退休金其他現金給與補償金補償辦法第4條、第11條規定，補償金之發給是採登記請領制，且領取補償金之權利，自公告受理請領之日起，經過5年不行使而消滅，劉存養既未登記請領，因之，劉存養之前揭權利亦已因5年間不行使而消滅，自不得再為請領。為此，依上開法條之規定及不當得利之法律關係，請求原審被告劉存養應給付被上訴人1,577,950元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服就此敗訴部分全部上訴）。
（二）被上訴人復於本院補陳：⒈按「非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其
成立要件」（最高法院28年上字第1739號判例意旨）。超乎退休金規範之給付，即屬「非債清償」。上訴人於上訴理由稱「依據公務人員退休法給付，並非無債清償」，及於原審稱「公務人員退休法第8條規定：本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與，『其他現金給與』應包括專業加給及主管加給」云云，惟依據公務人員退休法第8條第2項規定「前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之」，中華民國84年10月17日考試院 (84 )考台組貳二字第○八一八八號行政院台八十四人政給三八一四二號令會同訂定發布「公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」。該辦法乃針對公務人員退休法第8條第1項「其他現金給與」之補充規定。此補償金發給辦法第3條規定：補償金總額，以公教人員「補償金基數」乘「補償金基數內涵」計算。「補償金基數」為應領一次退休金之基數，「補償金基數內涵」以八十五年度公教人員相同俸薪等級之本俸 (薪)或年功俸 (薪)之百分之十五。由上可知，計算補償金亦以「本俸」計算，不包括其他專業、主管加給，故上訴人稱「其他現金給與」應包含主管加給及主管加給，顯然不可採。至於上訴人是否依據「公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」請求，乃上訴人之自由，被上訴人無從干涉。又『退休金計算是否包括加給』之相關法院判決見解：⑴「公務人員退休法辦理退休之公務人員，其退休金基數內涵及其他現金給與補償金均未包括本 (年功)俸以外之各項加給」，有最高行政法院91年判字第601號判決意旨可參。⑵「經考試院與行政院於八十四年十月十七日會銜發布『公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法』，以為發放補償金之依據。經核上開辦法係考試院會同行政院訂定之行政命令，並無違反修正後之公務人員退休法或其他法律之規定，再審被告自得作為辦理是項業務之依據。從而再審原告申請將警察專業加給及警勤加給等其他現金給與併入退休金基數內涵並補發差額乙節，尚有未合」，有最高行政法院91年判字第1255號判決意旨可參。綜上，上訴人所領取主管加給及專業加給之退休金部分屬於非債清償，經核算，上訴人退休前每月領取之主管加給為7,260元、專業加給為21,430元，上訴人退休時計算退休金之基數金額包含主管加給及專業加給，自應扣除之，因此，應扣除金額為55基數乘上28,690元（主管加給7,260元＋專業加給21,430元＝28,690元），計1,577,950元，原審判決據此認定上訴人應返還上揭款項，並無不妥。
⒉被上訴人機關依審計法規定，事後剔除追繳: 按審計法第
21條規定：「審計機關或審計人員對於各機關違背預算或有關法令之不當支出，得事前拒簽或事後剔除追繳之」。上訴人於退休前曾因『年滿70歲是否可延長退休』一事，經嘉義縣政府八五府人三字第53840號函表示「公務人員退休法施行細則第23條規定：應命令退休人員，服務機關未命令退休者，…不依法辦理者，即通知審計機關不予核銷所支俸給待遇。又洽經審計部嘉義審計室表示，仍應依上開規定確實執行，否則一經查獲即予追繳逾支俸給待遇」。被上訴人機關內配置有執行審計業務之人，證人黃瀞萱業於原審作證，被上訴人機關以自己機關名義依上述法條追回，亦屬有據。
⒊如前述，退休金之動用非劉存養本身之職權，縱然退休金
金額有經過授權發給行為，依據民法第106條禁止自己代理之規定，劉存養已違反利益衝突禁止之原則，仍屬自己代理，被上訴人拒絕承認上述自己代理之效力，自得訴請上訴人將所領取超出公務人員退休法應給付範疇之金額予以返還。
⒋關於劉存養退休時可否依據「公教人員退休金其他現金給
與補償金發給辦法」領取補償金，進而主張抵銷，經鈞院去函銓敘部回覆「劉存養並非上開補償金發給辦法之發給對象」，自不得依補償金發給辦法領取公教人員補償金，上訴人主張抵銷，自屬不可採。況且，該補償金發給辦法第4條第1項規定採取登記請領制，並非謂被上訴人若未主動通知登記請領，即有發給補償金之義務，故原審判決並無違誤之處。
（三）並為答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人丁○○、丙○○、甲0 000 00000000等人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明及陳述。
四、上訴人劉招宝則以下列等語資為抗辯：
（一）引用原審被告劉存養於原審抗辯:⑴本件兩造間係僱傭關係，則劉存養退休時，關於退休金之給付應適用勞動基準法。⑵劉存養並未溢領退休金，修正前公務人員退休法第8條明白規定退休金之計算包括其他現金給與，亦即包括「主管加給」及「專業加給」，本件亦不應例外，其退休金之計算並未有錯誤。況縱認有誤，亦不屬於意思表示之錯誤，被上訴人自不得撤銷之。⑶依公務人員退休金其他現金給與補陳金發給辦法規定，補償金基數應按本俸或年功俸之15％計算，是劉存養應領之退休金基數應以其本俸之1.15倍為基數。⑷劉存養領取本件退休金已經10年，縱有不當得利，也因為生活花費而不存在，劉存養自無庸返還等語。
（二）上訴人復於本院抗辯：依民法第337條規定，債之請求權雖經時效消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。本件上訴人對於被上訴人原有增加本俸百分之15請求權，此請求權與上訴人負不當得利之返還義務應同時存在，上訴人自得主張抵銷。又主管加給與職務加給明顯為公務人員退休法所稱之「其他現金給與」，行政單位不能違反母法另作解釋。又根據銓敘部98年3月31日部退二字第0983045109號函文內容所示，劉存養顯然不是公務人員，所以認為不適用公務人員給付辦法，如果不是公務人員就要適用勞基法，依勞基法薪資包括了工資、津貼及所有現金給付，所以劉存養所領的應該是依現金給付的退休金，就沒有不當得利的問題。
（三）並於本院為上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人在第一審之訴駁回。
3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
五、被上訴人主張上訴人之被繼承人劉存養原擔任被上訴人即嘉義縣工商發展投資策進會總幹事乙職，於85年6月16日辦理退休，並領取退休金3,449,370元，其中依公務人員退休法修正施行前即舊制規定核算之金額為3,427,050元，另依同法修正施行後即新制規定核算之金額為22,320元等情，為上訴人所不爭執，並有退休金請領清冊附卷可按（見原審卷第7頁），堪信為真實。被上訴人另主張劉存養所領取前揭退休金，其中依舊制計算部分溢領1,577,950元乙節，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者係㈠本件劉存養退休時，退休金之計算是否應適用勞動基準法？㈡本件退休金基數之計算是否應包括主管加給及職務加給？是否應以劉存養本俸之1.15倍為基數？此原有增加本俸百分之15請求權與上訴人負不當得利之返還義務，上訴人是否得主張抵銷？㈢劉存養溢領退休金，其利得是否已經不存在而不必返還？茲說明如下：
（一）依嘉義縣工業發展投資策進會專任人員遴聘標準第2條、第4條規定，總幹事以約聘方式進用，其報酬，視工作繁簡、責任輕重及學歷條件等於約聘契約中訂定之，其最高標準得比照縣市政府職位分類待遇，總幹事為11職等，有該遴聘標準1份在卷足憑（見原審卷第161、162頁）；另依照被上訴人之人事管理辦法第18條第1項前段規定：本會退休、撫卹基金之成立，係比照公務人員新制退休、撫卹辦法，採行「儲金制」，由本會及專任員工共同撥繳費用建立，並成立「退休撫卹基金管理委員會」，負責該基金之管理，由本會負最後支付保證責任；同辦法第18條之3第1項前段亦規定：基金之提撥比例、法令、規定、解釋等悉比照公務人員相關規定辦理；既有被上訴人所提出之該人事管理新辦法附卷足稽（見原審卷第20、21頁），並為上訴人所不爭執。而84年7月1日施行之修正後公務人員退休法第16條之1第3項則規定：公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，其退休金依左列規定併計給與：一、本法修正施行前任職年資應領之退休金，依本法修正施行前公務人員退休法原規定標準，由各級政府編列預算支給。二、本法修正施行後任職年資應領之退休金，依第6條第2項至第4項規定標準，由基金支給。是依被上訴人上揭新人事管理辦法第18條第1項規定，既比照公務人員退休法第16條之1第3項之規定，則上訴人於被上訴人新、舊辦法施行前後之年資，即應依新、舊辦法分別計算退休金再予併計無疑。而劉存養退休時，亦係按前開人事管理辦法及公務人員退休法等相關規定領取退休金，此有請領清冊可按（見原審卷第7頁）。是上訴人辯稱本件應適用勞動基準法乙節，自非可採。
（二）按被上訴人之舊人員管理辦法第28條第2項僅規定：前項退休金應視本會財力，按服務年資，每滿1年發給2個月薪給之1次退休金，其最高金額以不超過60個月之薪給總額為限等語。而就其中所謂「薪給」一詞之範圍，既無明確之定義與界定，且被上訴人之新人事管理辦法，復明定退休金之計算基數為「薪資本俸」，並不包括專業加給，況從新制第18條之5提撥退休儲金，係每月按薪資本俸加1倍8％至12％之費率提撥，該薪資本俸亦未包括專業加給，足見被上訴人抗辯其舊人員管理辦法所定之「薪給」，應僅本俸而未包含專業加給，已非全然無因。矧公務人員退休法第16條之1第3項規定，公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，其退休金依左列規定併計給與：一、本法修正施行前（即84年7月1日以前）任職年資應領之退休金，依本法修正施行前公務人員退休法原規定標準，由各級政府編列預算支給。二、本法修正施行後任職年資應領之退休金，依第6條第2項至第4項規定標準，由基金給與。次依修正前公務人員退休法第6條第2項規定：一次退休金，以退休人員最後在職之月俸額及本人實物代金為基數。同法第8條規定：本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。而按68年1月24日修正公布之公務人員退休法第8條規定：「本法所稱月俸額，包括實領本俸及其他現金給與。前項其他現金給與之退休金應發給數額，由考試院會同行政院定之。」揆其立法意旨，係將其他現金給與之退休金應發給數額，授權考試院及行政院審酌政府財政狀況暨現職人員待遇與退休人員所得合理平衡等因素加以考量訂定，並未明示應包括法定職務加給、專業加給及地域加給等項目。由於政府多年來未能依公務人員退休法第8條第2項規定訂定公務人員退休金其他現金給與應發給數額，且由於訂定上開應發給之合理數額確有困難，立法院乃於81年12月29日審議公務人員退休法部分條文修正草案時，通過刪除該項其他現金給與規定，並作成附帶決議：「本法修正通過後，早期退休公務人員之權益，應由政府給與合理補償。」經行政院於84年7月3日以臺84人政給字第24488號函將上述有關公教人員退休金其他現金給與補償標準暨其相關意見函送考試院，考試院即交辦擬具「公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法草案」，商得教育部、行政院人事行政局及省市政府同意後，報經考試院於84年9月14日院會審議通過，並於84年10月17日與行政院會銜發布施行，以為發放補償金之依據，並解決政府長久以來無法訂定發給其他現金給與應發給數額之問題。綜上，在計算公務人員之退休金時，所謂月俸額應指本俸而言，加給（包括主管加給、職務加給及地區加給等在內）則不應計入，是將被上訴人之舊人員管理辦法所謂之「薪給」，解釋為僅「本俸」而不包含「專業加給」，洵屬有據，亦較合理。而查，被上訴人主張劉存養退休時，其月本俸為33,620元乙節，為上訴人所不爭執，堪信為實，是劉存養退休時，依舊制計算部分，其得請取之退休金部分應為1,849,100元（33,620×55），上訴人卻將其主管加給（7,260元）及職務加給（21,430元）等加入計算，而領取3,427,050元，則被上訴人主張劉存養溢領1,577,950元乙節，尚非無據。上訴人復辯稱依前揭補償金發給辦法規定，被上訴人應按劉存養退休時本俸之15％發給劉存養補償金，是以劉存養退休時，應以劉存養本俸為退休金基數及本俸之15％為補償金基數，且劉存養應領55個基數，則劉存養應領之金額至少為2,126,465元（33,620×1.15×55），在此範圍，劉存養非不當得利云云。惟依前揭補償金發給辦法第4條第1項規定，補償金請領係採取登記請領制，是退休人員若未依規定登記請領，自無從請求原服務機關發給補償金。至同條第3項、第4項僅係規定受理登記之機關應主動通知合於發給補償金之對象辦理登記請領，及於84年7月2日以後退休者，其補償金之請領，應於退休時，由本人填具核發公教人員退休金其他現金給與補償金登記表一併辦理，並非謂受理登記之機關若未主動通知登記請領，即有發給該補償金之義務。且本院去函銓敘部回覆「劉存養並非上開補償金發給辦法之發給對象」，有銓敘部98年3月31日部退二字第0983045109號函文1份在卷足稽（見本院卷第89頁），劉存養自不得依補償金發給辦法領取公教人員補償金，故上訴人主張原有增加本俸百分之15請求權與其所負不當得利之返還債務互為抵銷，自屬不可採。況如上所述，該補償金發給辦法第4條第1項規定採取登記請領制，被上訴人雖未主動通知登記請領，亦難據此遂謂被上訴人有發給補償金之義務。又本件劉存養退休迄今已逾10年，依前揭補償金發給辦法第11條前段規定，劉存養之補償金請領請求權已因時效經過而消滅，被上訴人拒絕給付補償金，亦屬有據。稽上，被上訴人主張劉存養不當得利1,577,950元乙節，應堪認定。
（三）又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第179條前段定有明文。本件劉存養退休，依被上訴人之人事管理辦法，劉存養得請求被上訴人給付退休金，被上訴人負有給付退休金之義務，而被上訴人所負給付退休金義務，僅須以劉存養最後在職時之本俸額即33,620元為基數乘上劉存養應領之55個基數即1,849,100元為限，超過前揭金額部分，被上訴人即無給付之義務，是劉存養受領超過前揭金額範圍之退休金給付1,577,950元，自屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害，被上訴人自得請求劉存養返還該利益。上訴人固辯稱其所受利益已因消費而不存在，依法無庸返還云云。惟上訴人僅泛稱其退休已逾10年，利益已不存在云云，並未舉證以實其說，自非可採。
六、綜上所述，被上訴人主張劉存養所領取前揭退休金，其中依舊制計算部分溢領1,577,950元，上訴人應復返還之義務等語，為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人基於不當得利之法律關係請求上訴人返還1,577,950元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年7月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人及上訴人之聲請而酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，經核並無不合，應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回其等上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。