臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第197號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 王建元律師
康文彬律師查名邦律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 杜婉寧律師複 代理人 許紅道律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國97年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第1335號）提起上訴，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰壹拾萬捌仟柒佰壹拾肆元，及自民國九十六年九月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審所為訴之追加，若係請求之基礎事實同一，雖未經他造同意，亦得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審係依據民法第184條第1項前段、第226條、第179條等規定，請求被上訴人給付新台幣（下同）500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣經提起上訴後，併追加備位聲明，請求被上訴人於繼承林源伯遺產之範圍內，給付上開金額及法定遲延利息，經核其所追加之訴訟標的，與其在原審起訴時所主張之訴訟標的，係基於同一基礎事實，依上說明，上開訴之追加自屬合法，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊與訴外人鄭文裕、郭榮泰於民國（下同）83年3月間，共同出資以每坪25萬元，向訴外人蘇國桂等人購買坐落台南縣永康市○○段460之14號土地（現地號為永康市○○段○○號土地，下稱系爭土地），伊將所購得之系爭土地應有部分1/3，借名登記在被上訴人之被繼承人林源伯名下，雙方並約定林源伯須於86年4月13日將系爭土地應有部分1/3過戶返還予伊，惟林源伯並未依約履行上開義務，林源伯於88年間過世，因第一順位繼承人拋棄繼承，遂由被上訴人限定繼承，被上訴人明知林源伯負有上開義務，竟於95年10月間，意圖詐害伊之權利，將系爭土地賤賣予訴外人游惠美，並完成所有權移轉登記，造成伊受有500萬元之損害，依法被上訴人不得享有限定繼承之利益，爰依民法第184條第1項前段、第226條、第179條規定，請求被上訴人給付500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，又縱認被上訴人仍得享有限定繼承之利益，爰以備位聲明，請求被上訴人於繼承林源伯遺產之範圍內，給付上開金額及法定遲延利息等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除求為廢棄原判決外，並為如上之聲明）。
三、被上訴人則以：上訴人與其兄林源伯及鄭文裕、郭榮泰從82年、83年間開始，合夥就關廟、善化等地之土地，進行不動產投資，因上訴人與其他3位合夥人所承租之另一筆國有土地，已用上訴人兒子的名義承租，為達到合夥人間之公平、制衡目的，系爭土地遂登記在林源伯名下，故系爭土地乃林源伯所有，並非借名登記。被上訴人為林源伯之限定繼承人，而林源伯所遺留之債務遠超過其遺產，上訴人既未向伊追討系爭土地，亦未於限定繼承公示催告期間內向伊報明債權，則上訴人僅能就林源伯賸餘遺產行使權利。伊將系爭土地應有部分1/3出售予游惠美，並受領價金796,000元，係本於所有權人所為之有權處分，不發生侵權行為或不當得利之情事等語，資為抗辯。
四、下列事實為兩造所不爭，並有土地登記謄本、不動產買賣契約書、切結書在卷可稽，應堪信為真實：
（一）上訴人與鄭文裕、郭榮泰於83年3月間共同出資，向蘇國桂等人以703萬元之價格，買得系爭土地，並將系爭土地所有權應有部分1/3登記為林源伯所有。林源伯於86年4月6日立具切結書，允諾將系爭土地所有權應有部分1/3於86年4月13日過戶移轉登記為上訴人所有。
（二）林源伯於88年9月2日死亡，被上訴人向原審法院呈報其為林源伯之限定繼承人，經原審法院以88年度聲字第903號民事裁定，命被繼承人林源伯之債權人應於公示催告最後登載新聞紙之翌日起，六個月內向繼承人報明其債權，如不為報明，而又為繼承人所不知者，僅得就賸餘遺產行使其權利。被上訴人已於88年12月7日，將上開公示催告裁定登載於臺灣時報。
（三）被上訴人於95年10月14日，將系爭土地所有權應有部分1/3，以796,000元之價格（每坪7萬元）出售予游惠美，並於95年10月26日辦畢所有權移轉登記。
（四）系爭土地於96年之公告土地現值為每平方公尺16,100元。
（五）林源伯所遺遺產，目前尚未全部處理完畢。
五、茲上訴人主張：系爭土地應有部分1/3為伊所購得，借名登記在被上訴人之被繼承人林源伯名下，被上訴人繼承系爭土地時，已知林源伯應將系爭土地移轉登記予伊，卻仍將該土地賤賣並移轉所有權予游惠美，不得享有限定繼承之利益，應負損害賠償或不當得利返還義務等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究：被上訴人繼承系爭土地時，是否已知其被繼承人林源伯應將系爭土地移轉登記予上訴人？被上訴人是否不得享有限定繼承之利益？上訴人得否依債務不履行、侵權行為或不當得利之規定，請求被上訴人賠償損害或返還所得利益500萬元？經查：
（一）上訴人主張：系爭土地所有權應有部分1/3為伊購買，借名登記在林源伯名下，伊於林源伯生前，曾多次催討系爭土地所有權應有部分1/3，並於86年底至87年初，偕同鄭文裕數次前往林源伯另一胞弟籃金籐（從父姓）家中，商討返還土地之事，被上訴人亦在籃金籐家中居中協調，被上訴人早在繼承開始之前，即已知悉系爭土地所有權應有部分1/3非其胞兄林源伯所有，並知悉林源伯負有返還移轉系爭土地所有權應有部分3分之1與上訴人之義務等情，除有兩造不爭執事項㈠外，並據共同出資購買系爭土地之證人鄭文裕於原審到庭證稱：「系爭土地……乙○○○是出一半的資金，我與郭榮泰各出4分之1……後來登記的時候是我登記3分之1，郭榮泰3分之1，林源伯3分之1……林源伯生前我有陪乙○○○到林源伯弟弟籃金籐家中協調過3次，這3次都是協調要林源伯把名下的土地登記給乙○○○，包括關廟的土地，當時籃金籐有請一位代書林麗月（筆錄誤載為林玉葉）過來，切結書是由代書寫完之後，由林源伯在上面簽名，三次在場的人有我、郭榮泰、乙○○○、林源伯、籃金籐，還有代書林麗月，其中有一次甲○○有在場，甲○○在場的那一次，我們談的很不愉快，因為有人恐嚇，甲○○在場的那一次，我們有提到系爭土地是由我們三人出資，其中1/3登記在林源伯名下，林源伯應將其名下的權利過戶登記為乙○○○所有……」等語綦詳（見原審卷㈠141頁），核與證人即撰寫上開切結書之代書林麗月於原審到庭證稱：「（問：86年4月6日為何在這份切結書上記載？當時除了你與立切結書人以外，是否還有其他人在場？）一開始是林源伯、鄭文裕、郭榮泰它們之間有土地合夥及買賣糾紛，是經由籃金藤介紹去協調他們的土地買賣糾紛及寫切結書……協調過很多次……都是在籃金藤的家裡協調」等語相符（見原審卷㈡146頁）。查證人鄭文裕乃系爭土地合夥人之一，與上訴人及被上訴人之被繼承人均熟識，且參與系爭土地之協調，其上開證言，應屬公正而可採，而林麗月係受託參與協調系爭土地買賣糾紛，本於專業處理事務，所述應屬可信，依該二位證人之證詞、切結書及兩造不爭執事項㈠綜合觀察，上訴人上開主張，尚非無據。
（二）被上訴人雖辯稱：其與證人鄭文裕僅見過一次面，係因發○○○鄉○○段土地全部都登記在郭榮泰名下，但鄭文裕與郭榮泰都沒有出資，該次係協調關廟土地，與系爭土地無關云云，而證人籃金藤亦附和被上訴人上開辯詞於原審證稱：「（問：林源伯生前有無與乙○○○、鄭文裕到你家協調土地的事情？）有」、「（問：協調內容？）那時候是協調鄭文裕與郭榮泰把關廟段土地的砂石挖去賣，被抓到後，國稅局要罰款……」、「（問：除了協調上開事項以外，還有無講到其他的事情？）沒有」等語（見原審卷㈡132～133頁）。惟查，觀諸上述林源伯於86年4月6日在籃金藤住處簽立切結書，承諾願將系爭土地所有權應有部分1/3於86年4月13日過戶移轉登記為上訴人所有等內容，並參酌證人鄭文裕、林麗月之上開證詞，堪信林源伯、鄭文裕、郭榮泰、籃金藤等人確曾多次在籃金藤家中，協調系爭土地之事無訛，乃證人籃金籐就兩造與鄭文裕、林麗月在其住處為土地糾紛一事協調過程所為之證言，就有無協調關廟土地糾紛之事之詢問，均明確答稱：「有」，但就有無討論系爭永康土地返還之訊問時，卻答稱：「我不瞭解」，並對林源伯所簽立上開切結書，避重就輕證稱：「我沒有看過這份切結書，我也沒有看過林源伯書立這份切結書，我也不瞭解林源伯為什麼要寫這份切結書」等語（見原審卷㈡133～135頁）。查代書林麗月已證稱土地糾紛之協調，係經籃金藤介紹至其家中處理，依鄭文裕之證述，前後共協調三次，切結書亦係在籃金藤家中作成，則籃金藤豈有不知系爭切結書之理？堪認證人籃金籐所為有關切結書之上開證述，要係避重就輕、迴護被上訴人之詞，自難採信。就系爭土地應有部分1/3之移轉過戶返還上訴人，上訴人與林源伯在籃金藤之介紹下，請求林麗月代書在籃金藤家中協調多次，被上訴人並參與其中一次，於系爭切結書簽立時，籃金藤既知悉該切結書存在之事，身為同胞兄弟之被上訴人，豈有毫不知悉之理？綜上所述，上訴人主張被上訴人於繼承時，知悉系爭土地登記林源伯名義，係上訴人借名，林源伯負有移轉系爭土地應有部分1/3予上訴人之義務一節，堪予採信。
（三）按在第1157條所定之一定期限屆滿後，繼承人對於在該一定期限內報明之債權及繼承人所已知之債權，均應按其數額，比例計算，以遺產分別償還，但不得害及有優先權人之利益；被繼承人之債權人，不於第1157條所定之一定期限內報明其債權，而又為繼承人所不知者，僅得就賸餘遺產，行使其權利；分別為民法第1159條、第1162條所明定。被上訴人於繼承開始之前，既已明知系爭土地所有權應有部分1/3非其胞兄林源伯所有，並知悉林源伯負有返還移轉系爭土地所有權應有部分3分之1與上訴人之義務，已如前述，依上說明，被上訴人自應依民法第1159條規定，以被繼承人林源伯之遺產，於清償有優先權之債權後，再按普通債權人之債權數額比例計算，分別償還上訴人及其他普通債權人之債權。被上訴人辯稱：上訴人僅得就被繼承人林源伯所餘賸餘財產行使權利云云，尚非可採。
（四）按繼承人中有下列各款情事之一者，不得主張第1154條所定之利益：隱匿遺產；在遺產清冊為虛偽之記載；意圖詐害被繼承人之債權人之權利而為遺產之處分；97年1月2日修正前民法第1163條定有明文。又繼承在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，亦為民法繼承編施行法第1條後段所明定。依據兩造不爭執事項㈢，被上訴人將其繼承林源伯所遺之系爭土地所有權應有部分1/3，係以796,000元之價格（即每坪單價7萬元），出售予游惠美，並於95年10月26日辦畢所有權移轉登記。查上開出售價格（每坪7萬元），已與上訴人所提買賣契約書所載，其當初購入系爭土地之單價係每坪25萬元（見原審卷㈠10頁），相去甚遠；又經本院囑託華聲科技不動產估價師事務所，就系爭土地於95年10月間之合理交易市價為鑑定，結果認定該土地於95年10月間之合理交易市價為每平方公尺29,494元（即每坪97,500元）等情，有鑑定報告書在卷可參。上開鑑定係由專業人員依估價原理、市場法則，參考土地區位，運用市場比較法，親赴現場履勘後作出，應屬公正可採，復參酌上訴人當初購入該土地之單價，堪認被上訴人將其繼承林源伯所遺系爭土地所有權應有部分1/3出售予游惠美之價格，至少低於當時之市場行情28.21%【(97,500－70,000)÷97,500≒28.21%】以上。再參酌被上訴人於繼承開始之前，即已明知系爭土地所有權應有部分1/3非其胞兄林源伯所有，並知悉林源伯負有返還移轉系爭土地所有權應有部分3分之1與上訴人之義務，已如前述，是綜參上情，上訴人主張：被上訴人有意圖詐害被繼承人之債權人之權利，而為遺產處分之行為等語，堪予採信。依上說明，被上訴人自不得主張民法第1154條所定之利益。
（五）依據兩造不爭執事項㈠，被上訴人之被繼承人林源伯對於上訴人確實負有移轉系爭土地所有權應有部分1/3之義務；又被上訴人於繼承開始前，即已明知林源伯負有上開移轉義務，竟意圖詐害上訴人之權利，而將系爭土地所有權應有部分1/3，以低於市場行情28.21%之價格處分該土地，因而不得主張限定繼承之利益，已如前述；則上訴人主張：被上訴人應繼承林源伯上開義務，對上訴人負債務不履行之損害賠償責任等語，即屬有據。
（六）至於被上訴人應賠償之金額，上訴人雖主張為500萬元，惟未就此舉證證明，而依前揭華聲科技不動產估價師事務所之鑑定結果，系爭土地於95年10月間之合理交易市價既為每平方公尺29,494元（即每坪97,500元），本院認計算本件債務不履行之損害賠償金額，應依該鑑定結果計算，始屬公允。準此，上訴人因被上訴人將系爭土地應有部分1/3出售予游惠美，所遭受之損害為1,108,714元【系爭土地應有部分1/3出售予游惠美之總價796,000元÷出售予游惠美之每坪單價70,000元×經鑑定之每坪單價97,500元≒1,108,714元】。又本件上訴人依據繼承及債務不履行損害賠償之法律關係所為請求，既屬有理由，則其重疊合併主張之侵權行為、不當得利等請求權基礎，自無庸再予審究（最高法院96年度台上字第2836號判決參照），附此敘明。
（七）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件上訴人請求被上訴人應賠償之金額，並未定有給付之期限，則上訴人請求加給自起訴狀繕本送達翌日即96年9月18日起，按年息百分之5計算之利息，自屬有理由。
六、從而，上訴人本於繼承及債務不履行之損害賠償法律關係，請求被上訴人給付1,108,714元，及自96年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此之請求，為無理由，應予駁回。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示；至於逾上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人此部分之上訴，即屬無理由，應予駁回。又本件命被上訴人給付部分，未逾150萬元，被上訴人就其敗訴部分，不得聲明不服，是該部分於本判決宣示後即行確定，無就該部分諭知假執行之必要，爰併予駁回上訴人有關假執行宣告之請求。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張（含上訴人所追加之備位聲明）及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
書記官 李梅菊【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。