臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第24號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
洪梅芬 律師李季錦 律師涂欣成 律師被 上訴人 甲○○ （吳清源之承當訴訟人）
38 U.S.A.訴訟代理人 金輔政 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年12月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度重訴字第47號）提起上訴，本院於97年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）系爭台南縣永康市調解委員會87年度民調字第260 號調解書所載之債權，已因系爭同委員會87年度民調字第156 號調解成立而消滅：
⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有39年度台上字第1053號判例在案。經查債權人吳清源因所有坐落臺南市○○區○○○段○○○ 號地號、養、面積0.5543公頃應有部分2分之1土地，經高雄港務局徵收，於民國（下同）82年授權兩造之被繼承人吳陳珠領取地價補償款新臺幣（下同）18,7 35,340元、及加成款7,494,136元，扣增值稅後領得19,510,470元，另土方補償133,032 元、及特別救濟金332,580元，總計19,976,082 元，暫由吳陳珠保管，惟被他人領取未能交還被上訴人致生糾紛，雙方遂於87年4月15日在臺南縣永康市調解委員會，以87 年度民調字第
260 號成立調解，兩造同意和解條件如下：「對造人吳陳珠願給付聲請人吳清源19,976,082元整，為返還代領保管之下鯤鯓段554 號土地徵收各項補償款。並願自調解成立之日（87年4月15日）起按年息5％給付利息至清償日止。」等情，已據原審法院依職權調閱該委員會87年度民調字第260 號返還代管地價款調解事件全卷核閱屬實。且債權人吳清源於原審法院提起之93年度訴字第79號返還不當得利及履行契約等事件（即鈞院94 年度上字第194號），於93年1月7日民事起訴狀載稱：「．．．本件上訴人與被上訴人為兄弟，上訴人未經母親知悉或同意，逕自母親吳陳珠帳戶領取被上訴人吳清源之土地補償款及加成款1,99
7 萬餘元，獲有不當得利，嗣後雙方在永康市調解委員會調解（即系爭87 年度民調字第156號調解書），同意支付被上訴人650 萬元．．．」等語。繼於93年3月2日該案審理中具民事準備書狀又載稱：「．．．上訴人所謂被上訴人87年2月20日之調解（即系爭87年度民調字第156號調解書）顯有蹊蹺云云，不知所云，因其於2月26 日已支付
200 萬元．．．至所謂吳陳珠分配不均之語為上訴人自說自話，被上訴人為兄弟，但1,900 餘萬元被奪為讓步僅向乙○○要求650萬元．．．」等語。繼又於該案之94年1月21日民事準備續狀中載稱：「本件上訴人侵占兩造母親吳陳珠受被上訴人委託保管安平港開闢之土地徵收款及加成款19,976,082元。冒領集義公司所發放之股利2,001,12
8 元，且將吳陳珠所有土地及房屋轉為其妻丙○○名義後出售。嗣吳陳珠因存款簿內1,900 萬元之餘額幾近為零，打電話訴苦於吳清源，吳清源返台之後，先與乙○○見面，乙○○先以永康市調解委員會87 年度民調字第156號同意支付650萬元成立調解，有筆錄附呈在卷可查。但於第1期200萬元支付後即拒不履行其餘債務。吳清源於87年4月15日乃與吳陳珠成立調解取得19,976,082元之確定債權，並另行對乙○○及丙○○由吳陳珠、吳清源於87年5月6日為自訴之追訴（原審法院87年度自字第217號）．．． 本件被上訴人起訴請求有履行契約及不當得利之請求，關於履行契約部分有調解書為上訴人（乙○○）所不爭，並已支付200萬元，餘數為450萬元。上訴人願意以650 萬元和解，係因安平港被上訴人應得之補償款1,997萬元的3分之1為665萬元，其主張由三兄弟各得，同意返還被上訴人
65 0萬元，此項和解在調解人面前自由意思下成立，絕無不合法或不合情理之處。」等語。又於該民事案件上訴於鈞院94 年度上字第194號審理中，具民事準備書狀載稱：
「上揭安平港開闢之土地徵收補償費（書狀誤載為運河徵收補償費）1,900 餘萬元，存於吳陳珠之帳戶內，遭上訴人乙○○獨吞，該款項原為被上訴人所有，上訴人乙○○同意給付650 萬元，不論是分產糾紛或金錢糾紛，既已同意成立和解，法律上之效力仍無疑義。」綜上系爭87年度民調字第156號調解，與系爭87年度民調字第260號，均係為解決19,976,082元之土地徵收款問題所成立之調解至明。原判決亦認該二調解書，係就同一筆土地徵收款未能交還約定為給付，足證該二調解書之債權標的係屬同一筆無疑。
⒉次按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所明訂權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。被上訴人主張系爭執行名義所載對吳陳珠之19,976,082元債權，業經債權人吳清源與上訴人、及吳榮木於87年 2月20日，在臺南縣永康市調解委員會成立調解，同意由三兄弟平分，每人650 萬元，並由上訴人給付債權人吳清源650 萬元作為補償，且原審法院93 年度訴字第79號判決、鈞院94年度上字第194號判決、最高法院95年度台上字第1536號裁定，均認該調解筆錄之內容合法有效。再參最高法院83 年度台上字第620號判例意旨，債權人吳清源就上開19,976,082元之債權，既與上訴人及吳榮木成立和解而不存在，自應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。
⒊又按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債
務於契約成立時移轉於該第三人，民法第300 條定有明文。又承擔契約係為債務人之利益而設，其主旨在使債務人免其責任，故承擔人一經表示承擔並經債權人同意，原債務人即脫退原債務關係，逕由承擔人對於債權人負清償之責，最高法院著有19 年度上字第173號判例足參。依上揭債權人吳清源所提之書狀內容，系爭19,976,082元之土地徵收款債務，於87年2月20日成立系爭87年度民調字第156號調解時，債權人吳清源即同意由上訴人承擔，且由上訴人給付被上訴人650 萬元作為補償，而消滅19,976,082元之債權，是吳陳珠對債權人吳清源之上揭債務，已因系爭
87 年度民調字第156號調解成立，而脫退原債權債務關係，故87 年度民調字第260號調解成立之債權，顯屬不存在之債權，債權人吳清源對吳陳珠已無債權可為重複之請求。
（二）末按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
」民法第148 條定有明文。債權人吳清源對吳陳珠於兩造和解前，縱有1,900 餘萬元之請求權存在，然債權人吳清源一方面認該筆款項遭上訴人侵吞，假意與上訴人、吳榮木達成和解，讓步同意上訴人僅需給付650 萬元，以消滅該筆對吳陳珠1,900 餘萬元之請求權，卻又就同一款項再與吳陳珠調解，使吳陳珠同意給付1,900 餘萬元之款項，債權人吳清源對同一筆1,900 餘萬元之款項，以二面手法重複取得請求權，重複獲利，其權利之行使顯然有違誠信原則。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並聲請向臺南縣永康市調解委員會函查87年2月20 日於永康市復興派出所，協助兩造達成和解，並作成87年度民調字第156 號調解筆錄之調解委員為何人？並請求傳喚其到庭作證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：系爭87年度民調字第156 號調解，係因上訴人之侵權行為及不當得利成立調解，而系爭87年度民調字第260 號調解，係請求吳陳珠返還土地徵收款，二者係不同之法律關係，當事人亦不同，並非同一債權，且債權人吳清源係先與上訴人成立調解，嗣再與吳陳珠成立調解，於與上訴人成立調解時，並未聲明放棄其對吳陳珠之請求權，故債權人吳清源對吳陳珠之請求權並未消滅，嗣因吳陳珠死亡，上訴人自應清償其分擔之債務。
三、證據：引用原審之立證方法。理 由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件債權人即原被上訴人吳清源，已於97年2 月間將其所有本件之債權讓與第三人甲○○，甲○○並於97年 4月30日具狀聲請承當訴訟，既有甲○○提出之聲請承當訴訟狀，及所附之系爭債權讓與書原本及譯本存卷足稽，且上訴人復同意由甲○○承當訴訟，揆諸上揭法條，自應准由甲○○承當本件訴訟，爰列甲○○為被上訴人。又本件債權人吳清源係依民法第281條第1項規定，起訴請求上訴人及原審同案被告吳喜久、吳榮木、吳金榮償還各自分擔部分，係屬可分之債，無合一確定之必要，不適用民法第275 條規定，使上訴之效力及於各該原審同案被告，爰不將各該原審同案被告列為視同上訴人，均合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人吳陳珠於87年 4月15日，在臺南縣永康市調解委員會，與債權人吳清源成立87年度民調字第260號調解，應給付債權人吳清源19,976,082 元，及自調解成立之日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，經原審法院核定後，債權人吳清源以原審法院92年度執南字第20953號強制執行事件強制執行中，吳陳珠於94年11 月22日死亡，上訴人並以該死亡之事實提起該院95年度重訴字第
235 號異議之訴，主張債之關係因混同而消滅，請求撤銷該執行程序。惟吳陳珠原有債務縱有因死亡繼承而發生混同消滅債務之結果，乃係因債權人吳清源之繼承所致，其他繼承人因而同免其責任，依民法第281條第1項規定，自得要求上訴人及原審其他同案被告償還各自分擔之部分，即各應給付其3,995,216.4 元及自免責時起之利息等語。上訴人則以：
系爭87 年度民調字第260號調解書，係吳陳珠在無意識或精神錯亂中所為之意思表示，依法應屬無效，該調解書所成立之債權自屬不存在。又債權人吳清源主張對吳陳珠有系爭之19,976,082元債權，業經債權人吳清源與上訴人乙○○、及原審同案被告吳榮木，於87年 2月20日在臺南縣永康市調解委員會成立調解，同意由三兄弟平分每人650 萬元，並由上訴人給付債權人吳清源650 萬元作為補償，亦有87年度民調字第156號調解書、債權人吳清源於原審法院93 年度訴字第79號返還不當得利及履行契約事件審理時，所呈之94 年1月21日民事準備續狀足參，顯見系爭19,976,082元之債權，於該委員會調解時，已同意依調解成立之內容處理，且原審法院93年度訴字第79號判決、本院94 年度上字第194號判決、最高法院95年度台上字第1536號裁定，均認該調解成立之內容為合法有效。是債權人吳清源所執為強制執行名義之調解書，其上所載對吳陳珠之19,976,082元債權，業經其與上訴人、及原審同案被告吳榮木成立87 年度民調字第156號調解書而不存在，即債權人吳清源對吳陳珠已無債權可重複請求。更益證債權人吳清源係乘吳陳珠已處於無意識或精神錯亂，而完全無法判斷調解內容之狀況下，以不存在之債權利用調解程序取得該執行名義至明。是債權人吳清源主張對吳陳珠之債權已因繼承而產生混同，得依民法第281條第1項規定，請求上訴人償還其應分擔之部分債務及利息，為無理由等語，資為抗辯。（原審判決上訴人及原審同案被告吳喜久、吳榮木、吳金榮應各自給付被上訴人2,885,669.6 元本息，另駁回被上訴人其餘之請求後，被上訴人就其敗訴部分及原審同案被告吳喜久、吳榮木、吳金榮就其等敗訴部分，均未上訴已告確定，上訴人則就其敗訴部分提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
三、經查債權人吳清源所有坐落臺南市○○區○○○段第554 號地號土地，經徵收所得補償款共計19,976,082元，委由其母吳陳珠保管，吳陳珠未將該款交還債權人吳清源，嗣債權人吳清源與吳陳珠於87年 4月15日，在臺南縣永康市調解委員會，成立87年度民調字第260號調解，調解內容第1項約定吳陳珠願給付債權人吳清源19,976,082元，並自調解成立之日即87年4月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，經原審法院於同年10月20日核定後，債權人吳清源執該調解書，聲請原審法院以92 年度執字第20953號強制執行吳陳珠之財產進行中，吳陳珠於94年11月22日死亡，債權人吳清源、上訴人及其他原審同案被告，均未拋棄繼承或限定繼承，致吳陳珠之該債務因死亡繼承發生混同結果。又吳陳珠之精神狀況，曾於92年 2月26日經財團法人奇美醫院臺南分院鑑定，另債權人吳清源、吳陳珠亦曾對上訴人及其妻丙○○提起偽造文書刑事案件告訴（本院96年度重上更㈤ 字第298號），現仍由最高法院審理中等情。既有臺南縣永康市調解委員會87年度民調字第260 號調解筆錄、吳陳珠戶籍謄本及除戶謄本、吳陳珠繼承系統表、財團法人奇美醫院臺南分院精神鑑定報告書等件附於原審卷足稽，並據原審法院依職權調閱臺南縣永康市調解委員會87 年度民調字第260號返還代管地價款調解事件全卷查明屬實，且為兩造所不爭執，自堪信實。惟被上訴人另主張吳陳珠上揭原應給付債權人吳清源之債務，因死亡繼承而產生混同消滅債務之結果，係因債權人吳清源一人之繼承混同致同免責任，依民法第281條第1項規定，其自得請求上訴人及原審各該同案被告償還各自分擔部分乙節，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為系爭經原審法院核定之臺南縣永康市調解委員會87 年度民調字第260號調解書，是否係吳陳珠在無意識或精神錯亂中所為之意思表示而無效？及系爭87 年度民調字第260號調解書所載之債權請求權，是否已因債權人吳清源與上訴人、及原審同案被告吳榮木，於87年2月20 日在臺南縣永康市調解委員會成立87年度民調字第
156 號調解書而消滅？暨被上訴人為本件權利之行使，是否有違誠信原則？等情。
四、按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；因當事人聲請而成立之民事調解，經法院核定後有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴；前項訴訟，當事人應於法院核定之調解書送達後30日內為之；94年 5月18日修正前鄉鎮市調解條例第24條第2項前段、第26 條分別定有明文（修正後條文為第27條第2項前段、第29條第1項、第3 項）。又當事人於鄉鎮市調解委員會成立之調解，經法院核定者，與確定判決有同一之效力，法院與調解當事人就該調解當事人間他訴訟事件，應受調解內容之拘束；又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼承人者，亦有效力；復為民事訴訟法第401條第1項所明定，並有最高法院87年度台上字第2942號判決、33年上字第1567號判例意旨足參。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條前段亦定有明文。次按無行為能力人之意思表示無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條固定有明文。然所謂無意識，係指全然欠缺意思能力之謂；精神錯亂，則指精神作用暫時發生異狀，以致喪失正常之意思能力而言，兩者為不同之精神狀態。又表意人行為時不具正常之意思能力，倘屬精神耗弱而非全然欠缺意思能力，要難謂其意思表示係在無意識中所為，亦有最高法院95 年度台上字第877號判決意旨足參。
五、上訴人雖辯稱系爭經原審法院核定之台南縣永康市調解委員會87年度民調字第260 號調解書，係吳陳珠在無意識或精神錯亂中所為之意思表示，依法應屬無效，並提出財團法人奇美醫院台南分院96年2 月26日之吳陳珠精神鑑定報告書為證。惟考該精神鑑定報告書結論係認：「吳員為85歲守寡女性，至85年之前無證據顯示其精神有所異常，但85年之後則有被害妄想、智能退化，情緒及人格變異之情形，無法維持基本之自我照顧能力。吳員於接受鑑定當時呈現智能極度嚴重退化，無法溝通。其精神科診斷為失智症（癡呆症），至於先前所出現之妄想症狀，因智能退化，已告緩解。根據此次鑑定所得資料，吳員於接受鑑定時，應處於心神喪失狀態。吳員於87年提出自訴時（87年5月6日）已經罹患精神疾病，至少處於『精神耗弱』之狀態。但85年之前，吳員之精神狀態應為正常，具有處理其自身所有之財產的能力。」等語（見原審卷第119 頁），據此該鑑定報告用語既係精神耗弱，已與民法第75條所稱無意識及精神錯亂不同，而非無意識或精神錯亂中，且所謂精神耗弱乃屬精神障礙之一，僅係欠缺一部之意思能力，並非完全欠缺意思能力。再觀諸原審法院87年度自字第217 號債權人吳清源與吳陳珠自訴上訴人偽造文書等案，吳陳珠於87年 5月26日在該院調查時所供稱：「丙○○把我土地及房子拿走了，錢也被丙○○夫婦領走了，我因眼睛看不到，存摺及印鑑章都是被丙○○拿走了，並沒告訴我，集義公司要分錢我不清楚，丙○○並沒告訴我要分錢，錢是丙○○拿走了，永康 2間房子，我不知道已過戶到丙○○名下。」等語，亦見其斯時為意思表示之陳述尚屬連貫清晰，復有本院93年度重上更㈡字第245號刑事判決1份存卷足參（見原審卷第57-66 頁）。是尚難徒以該精神鑑定報告，遽認吳陳珠於87年4月15日，為系爭87年度民調字第260號調解時，係在無意識或精神錯亂中所為。又債權人吳清源與吳陳珠於87年 4月15日，在台南縣永康市調解委員會，就吳陳珠代被上訴人保管土地徵收款爭議事件，以87年度民調字第260 號成立調解，並經原審法院於同年10月20日予以核定在案，既有如上述，且本件兩造及吳陳珠復均未向原審法院提起宣告該調解無效或撤銷該調解之訴，則揆諸上揭規定，系爭經原審法院核定之台南縣永康市調解委員會87年度民調字第260號調解書，自已發生與民事確定判決同一之效力。而上訴人、債權人吳清源及原審其他同案被告，既均為吳陳珠之繼承人，且均未拋棄繼承或聲請限定繼承，既為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之戶籍謄本、除戶謄本及繼承系統表等件在卷可佐（見原審卷第8-19頁），上訴人、債權人吳清源及原審其他同案被告，自應受該調解內容之拘束，承受其等被繼承人吳陳珠關於系爭87 年度民調字第260號調解書之一切權利、義務。是上訴人辯稱系爭87年度民調字第
260 號調解書，係吳陳珠於無意識或精神錯亂中所為之意思表示，依法自屬無效，該調解書所成立之債權當然不存在云者，即非有據，而無足採。
六、上訴人雖又辯稱系爭87年度民調字第260 號調解書，其上所載之債權請求權，已因債權人吳清源與上訴人、及原審同案被告吳榮木，於87年 2月20日在臺南縣永康市調解委員會，成立系爭87年度民調字第156 號調解書而消滅云云。惟查被上訴人因其所有坐落臺南市○○區○○○段○○○ 號地號土地，經高雄港務局徵收，遂於82年授權吳陳珠領取地價補償款18,735,340元、加成款7,494,136元，扣增值稅後領得19,510,470元，另加土方補償133,032元及特別救濟金332,580 元，總計19,976,082元，暫由吳陳珠保管，惟被他人領取未能交還被上訴人致生糾紛，雙方遂於87年 4月15日在臺南縣永康市調解委員會，以87 年度民調字第260號成立調解，條件為：「對造人吳陳珠願給付聲請人吳清源19,976,082元整，為返還代領保管之下鯤鯓段554 號土地徵收各項補償款。
並願自調解成立之日（87年4月15日）起按年息5％給付利息至清償日止。」等情，不惟已據原審法院依職權調閱該委員會87 年度民調字第260號返還代管地價款調解事件全卷核閱屬實。且查原審法院93年度訴字第79號、及本院94年度上字第19號返還不當得利及履行契約等事件，內附債權人吳清源於93 年1月7日民事起訴狀載：「．．．本件被告（乙○○）與原告為兄弟，被告未經母親知悉或同意逕自母親吳陳珠帳戶領取原告吳清源之土地補償款及加成款，1,997 萬餘元，獲有不當得利，嗣後雙方在永康市調解委員會調解（即系爭87年度民調字第156號調解書），同意支付被上訴人650萬元．．．」等語；及於93年3月2日準備書狀載：「．．．被告所謂原告87年2月20日之調解（即系爭87年度民調字第156號調解書）顯有蹊蹺云云，不知所云，因其於2月26 日已支付200 萬元．．．至所謂吳陳珠分配不均之語為被告（乙○○）自說自話，原告為兄弟，但1,900 餘萬元被奪為讓步僅向乙○○要求650萬元．．．」等語；及於94年1月21日準備續狀載：「本件被告乙○○侵占兩造母親吳陳珠受原告吳清源委託保管安平港開闢之土地徵收款及加成款19,976,082元。冒領集義公司所發放之股利2,001,128 元，且將吳陳珠所有土地及房屋轉為其妻丙○○名義後出售。嗣吳陳珠因存款簿內1,900 萬元之餘額幾近為零，打電話訴苦於吳清源，吳清源返台之後，先與乙○○見面，乙○○先以永康市調解委員會87年民調字第156號同意支付650萬元成立調解，有筆錄附呈在卷可查。但於第1期200萬元支付後即拒不履行其餘債務。吳清源於87年4月15日乃與吳陳珠成立調解取得19,976,082 元之確定債權，並另行對乙○○及丙○○由吳陳珠、吳清源於87年5月6日為自訴之追訴（原審法院87年度自字第
21 7號）．．．本件原告起訴請求有履行契約及不當得利之請求，關於履行契約部分有調解書為被告（乙○○）所不爭，並已支付200 萬元，餘數為450萬元。被告願意以650萬元和解，係因安平港原告應得之補償款1,997 萬元的3分之1，665萬元，其主張由三兄弟各得，同意返還原告650萬元，此項和解在調解人面前自由意思下成立，絕無不合法或不合情理之處。」等語；及於上訴審理中之準備書狀載：「上揭安平港開闢之土地徵收補償費（書狀誤載為運河徵收補償費）1,900 餘萬元，存於吳陳珠之帳戶內，遭被告乙○○獨吞，該款項原為原告所有，被告乙○○同意給付650 萬元，不論是分產糾紛或金錢糾紛，既已同意成立和解，法律上之效力仍無疑義。」等語。足見本件係債權人吳清源因其名下所有坐落台南市○○區○○○段○○○ 號地號土地，經高雄港務局徵收所得土地徵收款共19,976,082元，存入吳陳珠之帳戶內暫委由吳陳珠保管，因發現遭上訴人獨吞，遂先於87 年2月20日與上訴人、及原審同案被告吳榮木成立系爭87年度民調字第15 6號調解書，和解條件之一約定由上訴人給付被上訴人650 萬元以為補償。嗣債權人吳清源又以吳陳珠未能返還其代為保管之補償款19,976,082元，於87年 4月15日調解成立系爭87 年度民調字第260號調解書，由吳陳珠同意給付被上訴人19,976,082元，並自調解成立之87年 4月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，至為明灼。
七、則觀諸系爭87年度民調字第156 號調解，既係先於系爭87年度民調字第260號為調解，且系爭87年度民調字第156號調解，係因上訴人之侵權行為及不當得利成立調解，而系爭87年度民調字第260 號調解，係請求吳陳珠返還土地徵收款，兩者雖係基於同一社會基本事實，惟究屬不同之法律關係為請求，且當事人亦不相同，即難認屬同一債權，而應係兩筆不同之債權債務關係，況債權人吳清源係先與上訴人成立調解，嗣再與吳陳珠成立調解，於與上訴人成立調解時，復未聲明放棄其對吳陳珠之請求權，或載稱係為消滅或清償吳陳珠因為債權人吳清源代管上揭土地徵收款未能交還而為調解之情事，顯見債權人吳清源對吳陳珠之請求權並未消滅。上訴人以債權人吳清源之系爭19,976,082元債權，既與上訴人成立系爭87年度民調字第156 號調解在案，該原有之債權即因和解而不存在，而應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，已非的論。另上訴人以民法第300 條之第三人承擔債務規定，指吳陳珠對債權人吳清源之該債務，已因被上訴人與上訴人成立系爭87年度民調字第156 號調解，而脫退原債權債務關係，系爭87年度民調字第260 號調解成立之債權，顯屬不存在之債權，債權人吳清源對吳陳珠已無債權可為重複之請求云者，亦因系爭87年度民調字第156 號調解，債權人吳清源係因上訴人之侵權行為及不當得利而為調解，並非基於上訴人承擔債務之契約而來，上訴人為此抗辯亦無足採。至上訴人指債權人吳清源一方面依侵權行為與上訴人調解，另一方面又以返還土地徵收款與吳陳珠調解，以兩面手法重複取得請求權，重複獲利，顯有違誠信原則乙節，因該二請求權既均係被上訴人所得行使之合法權利，則被上訴人依法為各該權利之行使，何來所謂違反誠信原則之有。
八、惟系爭87年度民調字第156號、第260號調解，均係肇因於債權人吳清源名下所有上揭土地，經高雄港務局徵收所得土地徵收款共19,976,082元，委由吳陳珠保管，嗣吳陳珠未能交還所致，吳陳珠及上訴人各自基於系爭87 年度民調字第260號、156號調解書，就同一土地徵收款19,976,082 元未能交還約定為給付，屬不真正連帶債務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任。而上訴人已因系爭87 年度民調字第156號調解，先於87年2月26日給付被上訴人200萬元，繼於原審法院95 年執字第39762號返還不當得利強制執行事件中，被上訴人並受償4,190,309元（依原審法院93 年度訴字第79號、本院94年度上字第194號、最高法院95 年度台上字第1536號民事確定判決，上訴人應給付吳清源450萬元，及自93年1月15日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息），經扣除執行費及利息後，已受償3,547,734 元等情，既有上訴人所提出而為被上訴人所不爭執之民事呈報狀附卷足稽（見原審卷第163頁）。是上訴人依系爭87年度民調字第156號調解書應給付被上訴人之650萬元中，已清償200萬元、及3,547,734元，共計5,547,734元。則依上揭說明，吳陳珠於上訴人已給付之5,547,734 元範圍內，同免清償責任，是吳陳珠對被上訴人之債務應僅餘14,428,348元，及自調解成立之87年4月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
九、按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之；債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任；連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第1153條、第344條、第274條、第281條第1項，分別定有明文。又按連帶債務人於對外關係，雖各負全部之債務，然在內部關係，則依各自分擔之部分而負義務，故連帶債務人中之一人為自己分擔部分以上之清償或其他免責行為時，即係就他人之債務為免責行為，因此民法第281條第1項明定：連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息，亦據最高法院著有78年度台上字第2336號判決意旨足參。本件債權人吳清源及上訴人等人應承受其等被繼承人吳陳珠關於系爭87年度民調字第260 號調解書之一切權利、義務，已如上述，惟吳陳珠因該調解所負之19,976,082元債務，經扣除上揭債權人吳清源對上訴人強制執行所得之本金5,547,734元後，尚餘14,428,348 元，然該14,428,348元債務已因債權人吳清源繼承混同而消滅，則被上訴人依民法第281條第1項之規定，請求上訴人償還各自分擔之部分，即應繼分比例5分之1即2,885,669.6 元，及自調解成立之87年4月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
十、綜上所述，被上訴人依民法第281條第1項之法律關係，請求上訴人給付2,885,669.6元，及自調解成立之87年4月15日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審本於同上之見解，判決上訴人應給付被上訴人2,885,
669.6元，及自87年4月15日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，並分別於酌定擔保金額後，准為假執行及免為假執行之諭知，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅論，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 王浦傑法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。