臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第35號上 訴 人 卯○○視同上訴人 巳○○
午 ○子○○寅○○酉○○○癸○○
（現應受送達處所不明）壬○○丑○○甲○○
乙 ○
丙 ○
丁 ○
戊 ○被 上訴人 未○○
庚○○辰○○辛○○己○○申○○○上六人共同訴訟代理人 邱麗妃 律師
林樹根 律師洪茂松 律師上列當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國九十六年十月三十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十五年度訴字第一五八二號）提起上訴，本院於九十七年六月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人卯○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭房屋，乃民國（下同）三十九年間，上訴人卯○○之母蔡魚購買興建迄今，有戶籍謄本及房屋稅繳納通知單可稽。
系爭土地並於六十四年協議採原地分割，由被上訴人未○○收取十筆土地登記。上訴人卯○○沿襲蔡魚自六十四年至九十五年間即照原物分割使用，迄今未曾有過任何通知變更所有權及拆屋之舉，至九十五年十一月間，收到被上訴人之起訴狀附件，有原審之分割共有物判決及被上訴人未○○之無權占有請求，始發現遭被上訴人未○○等人偽造文書所詐騙，業向臺灣臺南地方法院檢察署提出偽造文書之追訴，該署九十六年度偵字第一一九一六號，認定被上訴人未○○偽造文書之內容成立，惟以時效理由為不起訴處分。
㈡上訴人依據所有權源於分割前即占有系爭土地，母親蔡魚建
築房屋使用迄今，當時上訴人卯○○年紀尚小，稍長後亦長居北部，至令被上訴人等人有機可趁，擅自偽造文書變更所有權分配位置，理應回復其原有所有權位置，且被上訴人狀載六十五年三月三十日，上訴人卯○○授權系爭十筆土地和解並不實在，上訴人否認有此事實，上訴人管領建物均有合法證明文件。再者，按權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的；行使權利履行義務應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，被上訴人以不合法之偽造文書手段取得系爭土地所有權，並訴請上訴人拆屋還地，自係濫用權利及違反誠信原則。又系爭房屋為蔡魚所有，迄今未辦繼承登記，亦未合於民法第七百五十九條規定，依法無處分拆除之權利。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出六十五年三月三十一日授權書影本一件、支出明細影本一件、收費額、開支、退回額明細影本一件、戶籍謄本二件為證。
乙、視同上訴人子○○、寅○○、巳○○、酉○○○、癸○○、壬○○、午○、丑○○、甲○○、乙○、丙○、丁○、戊○等人未於本件言詞辯論期日到場，亦未於準備程序到場或提出書狀作何聲明陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠查系爭坐落台南縣新營市○○段○○○○號土地，為被上訴
人共有，並為上訴人所不爭執，依民法第七百六十七條前段規定及最高法院八十五年度台上字第一一二０號判決意旨，上訴人主張其非無權占有系爭土地，應就其等共同繼承之建物占用系爭土地之正常權源，負舉證責任。
㈡上訴人卯○○引臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第
一一九一六號不起訴處分書之記載，主張被上訴人未○○與訴外人邱宏昌共同偽造文書云云，被上訴人否認之。查前揭不起訴處分書，檢察官僅以告訴人之陳述，為其唯一論據，殊嫌率斷。被上訴人未○○既未經有罪判決確定，自難僅憑上訴人卯○○之片面指述，遽為不利被上訴人之認定。
㈢上訴人卯○○雖辯稱：系爭土地，於六十四年間經全體共有
人協議分割，迄未提出任何共有人協議分割契約為憑，被上訴人否認之。況按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。上訴人卯○○並未舉證其因共有人協議分割，已登記為系爭土地所有權人之事實，所辯尚屬無據。否認其所提出「授權書」、「支出明細」、「收費額、開支、退回額明細」等資料真正，該資料並不足證明全體共有人已於六十四年間協議分割系爭土地，並由卯○○取得系爭土地之事。
㈤上訴人卯○○另辯稱：依民法第七百七十二條時效取得地上
權之規定，非無權占用。查，其向來係主張依六十四年間全體共有人分割協議取得系爭土地所有權，乃係以土地所有權人意思而占用，顯非以取得地上權之意思占有系爭土地，且其於被上訴人起訴之前，未向地政機關以時效取得地上權為由，申請辦理地上權登記，其主張時效取得地上權不可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出上訴人卯○○名下共有土地於分割訴訟前後比較表一件、臺灣臺南地方法院九十六年度聲再字第一九號刑事裁定影本一件為證。
丁、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一一九一六號被告邱宏昌偽造文書案卷五宗，並向台南縣新營市戶政事務所函查。
理 由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀諸民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定亦明。本件被上訴人起訴請求返還無權占有土地，依首開說明，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是上訴人卯○○上訴之效力，及於同造之子○○、寅○○、巳○○、酉○○○、癸○○、壬○○、午○、丑○○、甲○○、乙○、丙○、丁○、戊○等人，爰將之併列為視同上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人子○○、寅○○、巳○○、酉○○○、癸○○、壬○○、午○、丑○○、甲○○、乙○、丙○、丁○、戊○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人等主張：坐落台南縣新營市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人等所共有，其地上建物即門牌號碼台南縣新營市○○路○號之未保存登記建物（下稱系爭建物），為上訴人卯○○之母蔡魚生前所興建，該建物無權占用被上訴人等所有系爭土地，如原判決附圖所示斜線部分面積共七七‧０七平方公尺，上訴人等均為蔡魚之繼承人，依法應共同繼承系爭建物，爰依民法第七百六十七條前段規定，請求上訴人等應將系爭建物拆除，將土地交還被上訴人等。上訴人等共同繼承之系爭建物，無權占用系爭土地，因而獲有相當於租金之不當得利，依民法第一百七十九條規定，請求上訴人給付被上訴人自九十六年三月三十一日回溯相當於租金之不當得利一萬六千二百九十四元，並請求自九十六年四月一日起至返還土地日止，按月於每月一日給付被上訴人不當得利三千八百九十三元等語（被上訴人於原審請求其餘不當得利部分及命上訴人全體連帶給付部分，受敗訴判決未經其等上訴，不在本院審理範圍）。
四、上訴人卯○○則以：系爭建物，為伊之母親蔡魚於三十九年間興建，系爭土地各共有人於六十四年間，曾協議分割由伊分配建物坐落之土地位置，伊自六十四年起即照原物分割使用迄今，至九十五年十一月間，被上訴人起訴請求拆屋還地時，始發現被上訴人未○○等人偽造文書之事，已向檢察官提出偽造文書之追訴，檢察官雖認定未○○偽造文書，但以罹於時效不起訴處分，被上訴人偽造文書變更分配位置，以不法原因取得分割判決，進而聲請拆屋還地，有權利濫用及違反誠信原則之嫌；又伊已時效取得地上權，非無權占有等語，資為抗辯。
五、兩造對於系爭土地為被上訴人共有，已故蔡魚生前在系爭土地上建造系爭未保存登記之建物，占用如原判決附圖所示面積七七‧０七平方公尺，上訴人等均為蔡魚之繼承人共同繼承上開建物，系爭土地面臨台南縣新營市○○路，距新營火車站約二十公尺，新營火車站站前圓環連接道路，有新進路、中山路、三民路、大同路、開元路，屬於新營市商業繁榮地區，周邊建物林立，交通方便，歷次申報地價分別為每平方公尺七千七百六十七‧二元（八十九年七月）、七千八百八十四元（九十三年一月）、一萬二千一百二十六‧四元（九十六年一月）之事實，互不爭執，並有土地登記謄本、地價第二類謄本、蔡魚之繼承系統表、戶籍謄本為證（見原審卷㈠第一三至一五、二０七、二九六至三一八頁），並經原審勘驗現場明確，有原審九十六年一月十七日勘驗測量筆錄、勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第七七至七八頁），復有台南縣鹽水地政事務所九十六年一月二十六日所測字第○九六○○○○五六二號函及其檢送之九十六年一月十九日土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷㈠第七十九頁），堪信為真實。茲被上訴人主張，上訴人共同繼承之系爭建物，無權占用其所有系爭土地七七‧０七平方公尺，依所有物返還請求權及不當得利規定，請求上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利一節，上訴人則否認其主張，並以前揭情詞置辯。則本件應審究者，乃：㈠上訴人共同繼承之上開建物有無合法占用系爭土地之權源？㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？金額應為多少？
六、經查：㈠系爭建物有無合法占用系爭土地之權源？
⑴按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法
第七百六十七條前段定有明文；又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院八十五年度台上字第一一二０號裁判意旨參照）。查系爭土地為被上訴人所共有，已見前述，依上說明，上訴人應就其等共同繼承之系爭建物占用系爭土地之合法權源，負舉證責任。
⑵上訴人卯○○雖辯稱：系爭土地於六十四年間，經共有人
協議分割由伊分配取得，伊有合法占用權源等語，並提出被上訴人未○○於六十四年四月十九日、五月三日，向上訴人卯○○收取土地辦理分割登記費用收據二紙為證。惟查，被上訴人對上開收據之形式上真正雖不爭執，然否認有分割協議情事，而上開收據雖記載被上訴人未○○向上訴人卯○○及訴外人巳○○收取王公廟段（即系爭土地重測前之地段）一一八之一三等十筆土地，辦理分割登記費用情事，然並無任何關於共有人已達成協議分割及分割內容之記載（見原審卷㈠第一００至一０一頁）。況且，上訴人卯○○未提出其已依分割協議，辦妥分割登記取得系爭土地所有權之其他物證，尚難僅憑上開收據，即遽認其所陳稱之協議分割為真，其此部分辯解，顯非可採。
⑶又查，被上訴人共有之系爭土地，於九十三年十二月重測
登記前原為王公廟段一一八號，乃被上訴人未○○、申○○○、庚○○、辛○○、己○○與訴外人陳澄亮及陳澄晴等人，於六十八年間，共同對上訴人卯○○等其他共有人訴請裁判分割，經原審於六十九年六月三十日，以六十八年度訴字第二二二三號判決，分歸由被上訴人未○○、申○○○、庚○○、辛○○、己○○與訴外人陳澄亮及陳澄晴共同取得確定，並於七十二年七月十二日辦妥判決分割登記，嗣被上訴人己○○於九十二年間，再訴請與同段六三九號、六五七號、六九八號、六九二號等四筆土地合併分割，經原審以九十二年度訴字第一八五八號判決，將系爭七五二號土地，分歸由被上訴人己○○、庚○○、辛○○及申○○○，應有部分十二分之一、被上訴人未○○依應有部分三分之一及訴外人陳澄亮依應有部分三分之一保持共有後，訴外人陳澄亮再將其應有部分出售予被上訴人庚○○六分之一、被上訴人己○○十二分之一及被上訴人辰○○十二分之一，並先後於九十五年八月四日及九十五年九月十五日辦畢判決分割登記及所有權移轉登記，由被上訴人未○○依應有部分三分之一、被上訴人庚○○依應有部分四分之一、被上訴人辛○○依應有部分十二分之一、被上訴人己○○依應有部分六分之一、被上訴人申○○○依應有部分十二分之一、被上訴人辰○○依應有部分十二分之一保持共有等事實，復有原審六十八年度訴字第二二二三號判決書影本、台南縣鹽水地政事務所九十六年六月二十一日所測字第○九六○○○四九九二號函及其檢送之土地登記申請書、原審九十二年度訴字第一八五八號判決、判決確定證明書、系爭土地判決分割登記謄本、買賣土地登記申請書等相關資料在卷可稽（見原審卷㈠第二六至四七、第二四二至二五三頁、第二七０至二八六頁），上訴人對上述情節亦無爭執（見原審卷㈡第五七頁），故被上訴人等係經上述六十八年及九十二年分割判決，並由前手共有人陳澄亮出售移轉應有部分後，各以前述應有部分共有系爭土地等事實，堪以認定。上訴人卯○○未曾單獨取得系爭土地所有權，亦非共有人之事實，至為明確，其所辯依分割協議取得系爭土地云云，並無可採。況由上開六十八年度訴字第二二二三號判決書記載內容可知，當時由上訴人卯○○與該案其他被告邱塗城、王英林、巳○○等人，共同委任之訴訟代理人邱宏昌及陳文忠律師，雖於該事件到庭主張系爭土地已在日據時代協議分割等情詞，然並未主張上訴人卯○○於本件所陳稱之六十四年協議分割之事，該案其他到場被告亦無人主張有此協議分割之事，顯見上訴人卯○○於本件所稱之六十四年間分割協議等情詞，已然非真，否則當不致於前述六十八年分割訴訟中未據任何一共有人提及，至於上訴人卯○○等人於前揭訴訟主張之日據時代協議分割情節，亦據該事件承審法官以被告邱塗城等人於前案之六十七年度訴字第六八九號分割共有物事件中已提出，而為該事件第一、二、三審法院所不採，又重行主張，自無可取而不予採信，已據前揭判決載明可按，益徵系爭土地未曾經共有人達成協議分割之事實，至為明確，上訴人卯○○所辯因協議分割取得系爭土地等語，顯非事實，自無可採。
⑷上訴人卯○○另辯稱：伊不知前揭六十九年度訴字第二二
二三號分割判決，該訴訟中委任邱宏昌擔任伊之訴訟代理人之事，乃被上訴人未○○所偽造，已經台灣台南地方法院檢察署檢察官認定在案，上訴人係以不法原因取得系爭土地，其等請求伊拆屋還地，有權利濫用及違反誠信原則云云。然查，上開六十八年度訴字第二二二三號分割判決，乃為確定有效之判決，上訴人既未以再審程序推翻該確定判決，則被上訴人依該確定判決取得系爭土地所有權，自屬合法，上開檢察官之不起訴處分書並不能推翻上開分割判決之效力，被上訴人本於所有權之權能，請求上訴人拆屋還地，尚無權利濫用及違反誠信原則之可言，此部分其辯解，亦無可採。
⑸上訴人卯○○又辯稱：其繼承母親之占有，占有系爭土地
已數十年已時效取得地上權，非無權占有云云。惟查：上訴人於原審及本院向來係主張，於六十四年間依共有人協議分割取得系爭土地所有權，顯見其乃係以所有權人之意思占用系爭土地，非以取得地上權之意思占有，況且其於被上訴人起訴之前，亦未曾向地政機關以時效取得地上權為由，申請辦理地上權登記，是其空言主張時效取得地上權云云，亦不可採。
⑸綜上，上訴人等共同繼承之系爭建物，無合法占用系爭土
地之權源，已堪認定。又系爭建物雖因未保存登記建物而未辦理繼承登記，然依繼承法則，上訴人等於繼承事實發生時（即蔡魚死亡時），即取得事實上處分權利，是被上訴人本於所有權作用，依民法第七百六十七條前段規定，請求上訴人等拆除上開建物，將土地交還，即屬有據，應予准許，上訴人卯○○辯稱無拆除處分權利，要無可採。㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由
？金額應為多少？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第一百七十九條定有明文。而無權占有他人土地或不動產，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是請求人請求無權占有人返還占有土地或不動產所得之利益，原則上應以相當於該土地或不動產之租金額為限，其得請求返還之範圍，應以占有人所受之利益，而非以請求人所受損害為準，亦有最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例及七十二年度台上字第四０一二號、九十四年度台上字第一０九四號判決可資參照。本件上訴人共同繼承之建物，占用被上訴人所有系爭土地，既無正當權源，而其占用系爭土地，致被上訴人無法使用收益，被上訴人依前揭規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，即無不合。
⑵次按建築房屋之基地租金，依土地法第一百零五條準用同
法第九十七條規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，而該條所謂之「土地價額」，依土地法施行法第二十五條、土地法第一百四十八條、平均地權條例第十六條等規定，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之八十為其「申報地價」。故計算「土地申報總價額」之基準，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價，至為明確。又上開規定所稱之百分之十之限制，乃係指基地租金之最高限額，並非謂必須照申報地價額百分之十計算之，且基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，最高法院著有四十六年度台上字第八五五號及六十八年度台上字第三０七一號判例。
⑶查，系爭土地歷次申報地價分別為每平方公尺七千七百六
十七‧二元（八十九年七月）、七千八百八十四元（九十三年一月）、一萬二千一百二十六‧四元（九十六年一月），有地價第二類謄本可按（見原審卷㈠第二０七頁）。依前段規定及說明，被上訴人請求相當於租金之不當得利，應以上開申報地價為計算標準。而系爭土地之地目為建地，面臨台南縣新營市○○路，距新營火車站約二十公尺，新營火車站站前圓環連接道路計有新進路、中山路、三民路、大同路、開元路，屬於新營市商業繁榮地區，周邊建物林立，交通方便等情狀，除有土地登記謄本在卷可參，另有被上訴人提出之實況照片九幀可供審認（見原審卷㈠第一五０至一五四頁），上訴人對此亦不爭執。審酌系爭土地座落之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等情事，認以系爭土地申報總價額年息百分之五計算相當於不當得利之租金，應為適當。
⑷被上訴人等六人係至九十五年九月十五日始成為全體共有
人，則其等本於所有權共同請求上訴人給付相當於租金之不當得利應自此日起算，算至九十六年三月三十一日止（共六月又十六日），依八十九年七月申報地價計算給付相當於租金之不當得利為二千四百九十四元（計算式為：7,767×77.07×5/100÷12＝2,494元，元以下四捨五入），六月又十六日，合計共一萬六千二百九十四元（即2,494×6＋2,494×16/30＝16,294.08，元以下四捨五入）；自九十六年四月一日起至返還土地之日止，按月依九十六年一月申報地價計算給付相當於租金之不當得利為三千八百九十三元（計算式為：12,126×77.07×5/100÷12＝3,89
3.96元，依被上訴人請求以3,893元計算）。此部分其請求為有理由，應予准許。
七、從而，被上訴人依所有物返還請求權及不當得利規定，請求上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示斜線部分面積七七‧０七平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人，及上訴人應給付被上訴人一萬六千二百九十四元，並自九十六年四月一日起至交還前項土地之日止，按月給付被上訴人等三千八百九十三元，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，經核並無違誤。上訴人就其敗訴之部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 胡景彬法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。