臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第66號上 訴 人 鞋堡有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 趙哲宏 律師被 上 訴 人 東莞大茂鞋業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳建中 律師
王憲勳 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年1月16日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（96年度訴字第637號）提起上訴，本院於97年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：伊前與上訴人鞋堡有限公司（下稱鞋堡公司）前因加工業務發生債務糾葛，於94年4月8日在中華人民共和國廣東省東莞市人民法院（下稱大陸地區東莞法院）達成調解協議，詎鞋堡公司違反給付美金10萬元之調解協議，亦未給付2,035雙成品鞋之貨款美金24,496.55元，其負責人即上訴人甲○○更利用兩造間採電匯證明已付款而交貨之交易習慣，以假保留電匯匯款美金10萬元嗣撤銷電匯，使用虛偽銀行電匯證實書方式訛詐，致伊陷於錯誤而依前開調解協議將所委託加工之成品鞋12,287雙及另2批成品鞋計2,035雙交付鞋堡公司，致受有貨品對價之損害，伊自得向上訴人等請求損害賠償。又上訴人墊付美金5萬元部分已在調解協議一併處理，伊並未積欠此項債務；證人丙○○係與上訴人原有業務往來之華南鞋廠之負責人，所為「美金10萬元協議係包括另2,035雙成品鞋之貨款」之證詞真實性可疑且有偏頗而不可採。上訴人甲○○為鞋堡公司董事長，其以前述撤銷匯款詐欺之侵權行為，與執行公司職務行為有關，依民法第28條及公司法第23條規定，鞋堡公司應與甲○○負連帶賠償責任。嗣伊執行上訴人之擔保金人民幣607,400元後，尚有美金51,107.55元（26,611元＋24,496.55元）未受清償，上訴人自應連帶給付，原審判命上訴人給付，並無不合（被上訴人原起訴請求上訴人連帶給付美金51,107.55元及法定遲延利息，原審判命連帶給付50,884.35元及自96年8月15日起算之遲延利息，並為供擔保准免假執行之宣告，及駁回其餘請求；就敗訴部分，上訴人提起上訴，被上訴人則未聲明不服而告確定），答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊前因被上訴人無故拒絕交付貨品，惟恐遲延致信用破產，始達成系爭調解協議。被上訴人係因兩造間委託加工契約而交付委託加工鞋品，並非因詐術而陷於錯誤，調解協議書僅就有爭議之貨款及交貨期日再為確認，伊嗣有無履行，純屬民事債權債務問題。係據聞被上訴人無履行調解協議誠意，於詢問銀行電匯作業程序後，始緊急請求保留該匯款委託，並無「被告匯款時即有作保留」情事。被上訴人因業務往來陸續預支款項，至94年4月間積欠鞋堡公司達美金138,282.87元，縱認鞋堡公司未履行上開調解協議給付10萬美金，因兩造間確有債權債務關係，伊亦無獲取不法所有意圖。被上訴人依法仍得行使上開調解協議內容之權利，並無任何損害可言，被上訴人依調解協議履行，此為其應負之義務，自無損害可言。而甲○○倘有刑事判決所認之不法詐欺行為，乃屬其個人之犯罪行為，非執行鞋堡公司之合法業務所致，與民法第28條規定之責任要件不合，故鞋堡公司無庸為甲○○之不法行為負連帶賠償責任。又以鞋堡公司於94年3月8日代被上訴人墊付其他款項美金5萬元為抵銷，已無積欠，聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人之部分均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項（本院卷第68頁）：㈠被上訴人與上訴人鞋堡公司素有鞋子加工業務往來，該二
公司於94年4月8日在大陸地區東莞法院達成調解協議（下稱系爭調解協議），第1點約定：「被告（即東莞大茂公司）同意將原告（即鞋堡公司）委託加工的成品鞋12,287雙（詳見民事調解書附件）即日交付原告（即鞋堡公司）。原告（即鞋堡公司）同意即日一次性向被告（即東莞大茂公司）支付美元10萬元，並匯入被告（即東莞大茂公司）指定的帳戶（開戶行：第一商業銀行香港分行，帳戶：
智弘企業有限公司ZHI HONG ENTERPRISES CO,LTD.，帳號000-00-000000-0）」。
㈡上訴人甲○○係上訴人鞋堡公司之董事長，於第一項調解
協議成立當日，自臺灣傳真一份中國國際商業銀行永康分行〈下稱中國商銀〉「電匯證實書」（由中國商銀先傳真予鞋堡公司，再由鞋堡公司傳真給被上訴人），致被上訴人誤以為上訴人已依調解協議於當日將美金10萬元匯入伊所指定之帳戶，而依協議交付成品鞋12,287雙予上訴人鞋堡公司。嗣被上訴人查詢上開銀行帳戶，發現該美金10萬元款項並未匯入，經詢問中國商銀人員，得知上訴人嗣後將該匯款撤銷，經被上訴人提起刑事自訴上訴人甲○○涉犯詐欺罪嫌，經本院95年度上易字第209號以上訴人甲○○犯普通詐欺罪，判處有期徒刑6月確定在案。
㈢系爭調解協議書第3點有關訂單號碼F-93778號每雙單價美
金11.49元，交付1,040雙；F-93779號每雙單價美金12.61元，交付995雙，共2,035雙，總計24,496.55美金（見本院卷第59頁訂購鞋品單價表傳真1紙），被上訴人已於調解成立當日出貨予上訴人鞋堡公司完畢。
㈣上訴人鞋堡公司迄仍尚未給付系爭調解協議第1點所載美
金10萬元。被上訴人乃向大陸地區東莞法院聲請執行受償上訴人鞋堡公司之擔保金人民幣607,400元，此部分兩造均同意以美金73,389元計算，並同意將之抵償系爭調解協議第1點所載之美金10萬元，經抵償後該調解協議第1點中尚未給付之餘額為美金26,611元。
㈤上訴人鞋堡公司曾於94年3月8日代被上訴人墊付其他款項共計美金5萬元。
㈥有關訂單號碼F-93822貨物，被上訴人有短交付24雙，每
雙單價美金9.3元，總價美金223.2元，被上訴人同意自本件請求金額中扣除。
㈦有關訂單號碼F-93821貨物每雙單價美金8.4元。
㈧兩造同意本件債之給付貨幣以「美金」為之。
四、按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。關於在大陸地區由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依大陸地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第49條分別定有明文。而前開第41條所稱人民，係指自然人、法人、團體及其他機構，為該條例施行細則第2條所明定。又依中華人民共和國民事訴訟法第89條第3款規定，調解書經雙方當事人簽收後，即具有法律效力。經查：被上訴人係依大陸地區法規所成立之法人，上訴人鞋堡公司則係依臺灣地區法規所成立之法人，此有被上訴人企業法人營業執照、上訴人鞋堡公司變更登記表（見原審卷第41-42、44頁）在卷可查。被上訴人主張與上訴人鞋堡公司於94年4月8日在大陸地區東莞法院達成系爭調解協議，就基於此一法律事實所生之債，有法律效力等語，為上訴人所不爭執，自應同受系爭調解協議書之內容之拘束，合先敘明。
五、訂單號碼F-93778、F-93779號二批成品鞋共2,035雙，總計美金24,496.55元，有無包括在系爭調解協議第1點之美元10萬元內？上訴人鞋堡公司有無給付該部分貨款義務？經查：㈠被上訴人於調解成立當日出貨予上訴人之訂單號碼F-9377
8號、F-93779號二批成品鞋共2,035雙，總計美金24,496.55元，如前所述。
㈡由系爭調解協議第2點記載「上述美金10萬元包括上述成
品鞋12,287雙的加工費以及由被告（即東莞大茂公司）採購的材料款」，而調解書附件訂單明細第一大欄大茂部分數量計10,832雙、第二大欄中鑫部分數量計1,455雙，合計已達12,287雙，顯見上訴人鞋堡公司交付之美金10萬元貨款，應僅包括附件訂單明細第一大欄大茂部分與第二大欄中鑫部分成品鞋，數量合計12,287雙之加工費及由被上訴人採購的材料款等；尚難認亦包括第三大欄大茂部分訂單號碼F-93778、F-93779之二批成品鞋2,035雙。
㈢調解協議第3點雖約定：被上訴人同意將訂單F-93778、F-
93779的兩批成品鞋2,035雙交付給鞋堡公司，隨同上述成品鞋12,287雙一同出貨。該成品鞋係「隨同」成品鞋12,287雙「一同出貨」，且係另在第3點約定。是亦難據此認該成品鞋2,035雙之價金美金24,496.55元係包括在調解協議第1點之美金10萬元內。
㈣又調解書附件訂單明細將此「大茂」部分之訂單號碼F-93
778號、F-93779號，另列於第三大欄，而非併同列於同為「大茂」之第一大欄，益徵訂單號碼F-93778號、F-93779號等2批成品鞋2,035雙係於美金10萬元貨款外另行處理之約定事項，上訴人鞋堡公司自有給付該部分貨款之義務。
㈤證人丙○○雖證稱：甲○○與乙○○在計算鞋堡公司應給
被上訴人美金10萬元有包括F-93778、F-93779貨號等二批成品鞋2,035雙之貨款24,496.55元云云。惟其自承係受上訴人之委託到場參與調解協議，是以其立場難期所為證言公正無偏；且謂伊不清楚這2千多雙鞋子的價錢是多少，怎會瞭解有列入在計算鞋堡公司應給美金10萬元金額內？又應係兩造在成立系爭調解協議書後，被上訴人收到上訴人之匯款確認書才開始交貨，亦不致發生所證稱「鞋堡公司派品管員去點收兩造調解協議書所交付之貨品時發現這二貨號之成品鞋未列入，才在協議書寫上」之情形；況果係如證人丙○○證稱尚在調解協議中，僅係漏載該二批貨號2,035雙成品鞋，則可直接更改調解協議書第2點「上述美元10萬元包括上述成品鞋12,287雙的加工費……」中之數量即可，實無需另行為調解協議第3點單獨列出該二批訂單貨號。是本院認證人丙○○所證「美金10萬元已經包括在這二個貨號貨款在內」云云，尚無足採。
㈤是訂單號碼F-93778、F-93779號二批成品鞋2,035雙，總
計美金24,496.55元，並不包括在系爭調解協議第1點之美金10萬元內，上訴人鞋堡公司有給付該部分貨款義務。
六、本件被上訴人以上訴人甲○○在系爭調解協議成立當日即將匯錢之「電匯證實書」傳真後撤銷匯款，惟伊在收到傳真後誤信確已匯款而依協議將成品鞋交付，以受有詐欺之侵權行為而請求上訴人連帶賠償損害，上訴人甲○○則否認有詐欺情事，並以前詞置辯，經查：
㈠本件辦理電匯之中國商銀係於94年4月8日上午11時54分傳
真本件電匯證實書至鞋堡公司，而上訴人甲○○則於同日上午12時13分由鞋堡公司傳真予被上訴人，有電匯證實書上傳真時間可憑（見台南地方法院刑事94年度自字第28號卷〈下稱刑事一審卷〉第177頁），被上訴人始據而依系爭調解協議內容交付成品鞋，惟上訴人甲○○於週末後第一個營業日即同月11日撤銷該電匯。證人即中國商銀行員孫玉瑛於刑事案件證稱：銀行應匯款客戶要求，均會交付電匯證實書，本件上訴人匯款手續已經完備，才應其要求傳真『電匯證實書』，又因上訴人甲○○來電請求保留，所以未將錢匯出，嗣於同月11日下午2時許辦理撤銷本件電匯，並提出撤銷聲請書等情」（見同上卷第229-230頁）。可見上訴人甲○○於94年4月8日係據系爭調解協議辦理匯款，待取得匯款證實書傳真予被上訴人，同日又辦理保留銀行始未將錢匯出，其得以於同月11日撤銷電匯。
㈡參以上訴人甲○○於刑一審所陳：「我們是4月8日將主要
的貨品取回，而於4月9日檢查該貨品，發現有瑕疵，而我發現該貨品有瑕疵時，我沒有告訴自訴人（即東莞大茂公司代表人乙○○），亦無與自訴人聯繫或協調」（見原審卷第75頁即刑一審卷第182頁）；證人張麗霜亦證稱上訴人係於94年4月9日晚上交付344雙鞋子，要他趕工等語。
可知上訴人甲○○於94年4月8日並未領得全部貨品，係於同月9日領完貨品檢視後才發現有344雙貨品有瑕疵，竟於94年4月8日即辦理保留，顯見其並非因貨品有瑕疵才辦保留（僅得請求減少價金或另行交付相同之物），而係自始無付款之意思，目的在於讓被上訴人誤信其已匯出款項而先行交付成品鞋，意圖上訴人鞋堡公司不法所有，施詐術使被上訴人陷於錯誤而將前開12,287雙及2,035雙成品鞋交付。上訴人謂因被上訴人交付之成品鞋有瑕疵才將電匯撤回云云，即無可採。被上訴人主張上訴人甲○○有故意詐欺之侵權行為，堪可信為真實。
本院95年度上易字第209號刑事判決亦同認上訴人甲○○之上述「明知須付出美金10萬元，作為取得貨品之對價，竟以先匯款又辦保留，再於下個營業日撤銷匯款之方法，使被上訴人陷於錯誤而交付貨品」行為，犯刑法詐欺罪，判處有期徒刑6月確定在案，亦採相同見解。
㈢按因契約互負債務者，除自己有先為給付之義務者外，於
他方當事人未為對待給付前，民法第264條第1項規定，得拒絕自己之給付。而所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯。本件由系爭調解協議，第1點所定被上訴人與上訴人鞋堡公司之互為給付義務，並未約定何者有先為給付義務；而由第2點之約定可知，本件被上訴人之交付12,287 雙鞋子與上訴人鞋堡公司匯款美金10萬元二者間在成立上有牽連關係，係立於互為對待給付之關係。是倘上訴人鞋堡公司不依該調解協議匯款美金10萬元，被上訴人得主張同時履行抗辯而拒絕交付貨物，本件被上訴人乃因上訴人甲○○先行傳真電匯證實書所造成之客觀存在事實，通常均會誤信已有匯款，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生如被上訴人之將12,287雙及另二批2,035雙成品鞋交付上訴人鞋堡公司之無法主張匯款美金10萬元同時履行之同樣損害結果，施用詐術與發生損害二者間具有相當因果關係。上訴人辯稱：被上訴人係履行調解協議民事債務而交付成品鞋予鞋堡公司，並非因其施用詐術而交付云云，尚無可採。
㈣次按侵權行為法之基本目的在於填補實際所受損害；又詐
欺係施用詐術於他人的意思決定，應構成民法第184條第1項後段之侵權行為，受詐欺而無法主張調解協議之匯款同時履行抗辯而先行交付成品鞋，在經依法撤銷其因受詐欺所為意思表示前，亦得依侵權行為法則請求賠償實際所受損害（最高法院63年度第2次民事庭庭推總會決議㈡、67年第13次民事庭庭推總會議決定）。本件被上訴人雖仍得依系爭調解協議書向上訴人請求，惟其既受有不能主張匯款美金10萬元同時履行抗辯及交付另二批2,035雙成品鞋之價金美金24,496.55元之損害，上訴人鞋堡公司復迄仍尚未給付，被上訴人自得依侵權行為法則請求上訴人甲○○賠償實際所受損害。
㈤嗣經被上訴人向大陸地區東莞法院聲請執行受償上訴人鞋
堡公司之擔保金美金73,389元（人民幣607,400元），抵償系爭調解協議第1點所載之美金10萬元，另扣減短交24雙成品鞋之價金美金223.2元，共計26,387.8元未受償，加計隨同出貨2,035雙成品鞋價金美金24,496.55元，被上訴人主張因上訴人甲○○詐欺之侵權行為所受損害金額尚有美金50,884.35元，應堪信為真實。
七、按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。所謂「執行職務」，應包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內。上訴人甲○○為上訴人鞋堡公司之代表人，明知依兩造之系爭調解協議內容應對待給付，作為取得被上訴人交付鞋子之對價，詎竟以辦理電匯、傳真電匯證實書隨即辦理保留，再於下個營業日撤銷電匯之方法，使被上訴人接到電匯證實書傳真陷於上訴人確已交付美金之錯誤而交付成品鞋。核上訴人甲○○之行為，在於使被上訴人交付成品鞋，屬代表上訴人鞋堡公司執行職務之行為，則上訴人甲○○上開詐欺侵權行為造成被上訴人之損害美金50,884.35元，上訴人鞋堡公司自應與上訴人甲○○負連帶賠償責任。另公司法第23條係規定公司負責人之賠償責任，被上訴人據以主張上訴人鞋堡公司應與侵權行為之上訴人甲○○負連帶賠償責任即屬無據，要併敘明
八、另上訴人主張被上訴人所交付之訂單號碼F-93821號之344雙成品鞋有「殘缺不全之半成品」之瑕疵，惟為被上訴人所否認。參以兩造均不爭執正常交貨程序為當場點交，如有不合格者則剔除掉，不列入裝箱彌封，益見兩造交易習慣為當場驗貨，合格始裝箱彌封（見原審卷第192頁），鞋堡公司既未依交易習慣當場驗貨或提出任何異議，嗣後以被上訴人所交之成品鞋有瑕疵再事爭執，實不足取。況縱被上訴人所交付之前開成品鞋有如上訴人所指之瑕疵，惟由上訴人兼鞋堡公司之法定代理人甲○○於刑一審案自陳：「我們是4月8日將主要的貨品取回，而於4月9日檢查該貨品，發現有瑕疵，而我發現該貨品有瑕疵時，我沒有告訴自訴人（即東莞大茂鞋業有限公司代表人乙○○），亦無與自訴人聯繫或協調。」等語（見原審卷第75頁即刑一審卷第180頁）。上訴人所指該成品鞋為「殘缺不全之半成品」，此非屬依通常之檢查不能發見之瑕疵，上訴人取貨時本應從速檢查其所受領之成品鞋本即可發見。縱取貨時因時間急迫而未當場驗收，然嗣發見有應由被上訴人負擔保責任之「殘缺不全之半成品」瑕疵時，亦應通知被上訴人，則鞋堡公司怠於為前開通知，參以民法第356條第1項、第2項規定意旨，亦視為承認其所受領之物。上訴人主張就訂單號碼F-93821之成品鞋瑕疵另行委託華南鞋廠加工之費用主張減少價金，洵屬無據，不應准許。又兩造不爭執者為F-93822號訂單短少交付24雙，並非F-938 21號之訂單，上訴人主張F-93821號訂單短少交付24雙成品鞋，主張減少價金201.6元，要無足採。
九、按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明定。本件上訴人甲○○有上開故意侵權行為，上訴人鞋堡公司依民法第28條規定負連帶賠償責任，被上訴人自得依侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償50,884.35元美金之損害，如前所述，則縱如鞋堡公司所稱其於調解協議成立前之94年3月8日代被上訴人墊付其他款項共計美金5萬元，此不在系爭調解協議所謂成品鞋12,287雙加工費以及由東莞大茂公司採購材料款之美金10萬元內，對被上訴人有美金5萬元之債權存在，惟本件債務既因故意侵權行為而負擔之債，揆諸首開說明，鞋堡公司亦不得以其對被上訴人之債權在本件主張抵銷。上訴人所為抵銷抗辯，亦無足取。
十、綜上所述，被上訴人主張上訴人甲○○為上訴人鞋堡公司之代表人，在兩造成立系爭調解協議後，故意以辦理電匯後以傳真電匯證實書隨即辦理保留，再於下個營業日撤銷電匯之詐術方法，使被上訴人接到電匯證實書傳真陷於上訴人確已依調解協議交付美金之錯誤而交付12,287雙及另二批2,035雙成品鞋予鞋堡公司，致被上訴人受有損害，在執行鞋堡公司之擔保金美金73,389元（人民幣607,400元）抵償後，尚受有美金50,884.35元之損害，如前所述。上訴人所辯均無足採。從而，被上訴人本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人應連帶賠償美金50,884.35元，及自96年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審命上訴人連帶給付，並依聲請命供擔保後為准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
書記官 李淑華【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。