臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第78號上訴人即附帶被上訴人 甲○○訴訟代理人 黃郁婷 律師被上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 洪梅芬 律師
涂欣成 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年2月27日臺灣臺南地方法院96年度訴字第543號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則為附帶上訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴、追加之訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分），由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）176萬7472元（其中16萬4670元部分係屬追加），及自民國96年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠不爭執事項：除與原審判決不爭執事項，茲引用之外，亦就下列事項亦不為爭執：
⒈兩造所簽訂之讓渡書，其性質為買賣契約書。
⒉重測後之台南市○○區○○段○○○○號、121地號、256地號等3筆土地，被上訴人確已給付不能。
㈡訴外人陳明吉究竟有無親自聽聞被上訴人向上訴人提及貸款
、土地抵押乙節，於檢察事務官訊問時，先答稱「有」，嗣於檢察官訊問時，則改稱「沒有」，已前後陳述矛盾；再者，被上訴人與上訴人係於81年5月1日簽署讓渡書，當時被上訴人及陳明吉不僅均受讓登記為所有權人，復未向中華商銀抵押借款，係兩造所不爭執之事項，已詳如前述，自無陳明吉於檢察事務官訊問時所證稱：因為當時我們已向銀行貸款，而且是聯保，如果辦理過戶登記，甲○○必須參與聯保，所以他才只寫讓渡，未辦移轉登記云云之情事，更足證訴外人陳明吉前於偵查程序中為虛偽陳述。
㈢查被上訴人於81年4月8日以每坪1萬5000元之價格買得系爭
土地，被上訴人隨即於同年5月1日以每坪1萬7000元之價格出賣予上訴人，足見當時交易行情之熱絡，亦證上訴人買受當時確實有每坪1萬5000元至1萬7000元之市場價格，當以上訴人買受時之價格作為計算賠償額之基準，方為允當。
㈣再查合作金庫銀行股份有限公司（原台灣省合作金庫，下稱
合作金庫銀行）所出具之同意書及被上訴人領取補償款時所簽收之收據交互計算，被上訴人於85年12月12日向台南市政府領取徵收補償款時，系爭土地每平方公尺4126元，即每坪1萬3640元之價格。參酌原審王明朝不動產估價師事務所估價報告書中對於系爭土地價格逐年下降之分析，亦足徵系爭土地在81年間交易當時，確有每坪高於1萬3640元價格行情，伊主張以1萬7000元作為計算之基準，洵屬有理。
㈤查本件土地買賣契約中確實並未附有任何移轉登記之停止條
件，故伊自得隨時請求移轉登記，被上訴人於伊請求時未為履行，自應自被請求時（即81年底、82年初）起負給付遲延之損害賠償責任，茲析述如下。
⒈系爭土地於訴外人呂信忠等4人出賣予被上訴人前，僅有訴
外人呂信忠之應有部分（30/100）設定抵押予台灣土地銀行，其餘則均未設定，嗣被上訴人於81年5月9日與訴外人陳明吉等七人登記為共有人後，先於81年6月23日與訴外人陳明吉等七人共同為義務人兼債務人，將系爭土地設定本金最高限額5400萬元抵押權予中華商銀，再於84年4月6日分別由被上訴人及訴外人葉添林、陳明吉、郭文榮及葉正助等五人為義務人兼債務人，將其各自持有之應有部分（1/7）設定本金最高限額抵押權各1080萬元予債權人合作金庫銀行，並清償中華商銀借款以及辦理塗銷抵押權設定登記。
⒉是以兩造簽訂讓渡書時土地尚未移轉登記為被上訴人所有，
系爭土地自原土地所有權人呂信忠等四人移轉登記予被上訴人，至被上訴人將系爭土地設定抵押予中華商銀期間，被上訴人有44日（即81年5月9至81年6月23日）之充裕期間可將系爭土地無負擔地移轉登記予伊；系爭土地買受時之總面積為2萬2796平方公尺，扣除原地主呂信忠已設定負擔部分（即30/100），仍剩餘1萬5957.2平方公尺（即22796×70/100＝15957.2）係屬無負擔部分，因為被上訴人係與陳明吉等七人共同購買，被上訴人應有部分為1/7，若以被上訴人應有部分為計算，上開無負擔部分被上訴人應可分得2279.6平方公尺（即15,957.2÷7＝2,279.6），約689.6坪（即2,279.6 ×0.3025＝689.579），故系爭土地中原地主未設定負擔並由被上訴人買受部分，亦足供被上訴人移轉登記其中300坪予伊，被上訴人ㄧ再辯稱必須塗銷抵押設定，始得移轉，亦屬無稽；況被上訴人嗣後又分別於84年4月6日及85年11月12日二度以不同原因塗銷系爭土地之抵押權設定，亦為兩造所不爭，足徵被上訴人將系爭土地設定抵押予中華商銀前（即81年6月23日前）確有可能、並有能力塗銷系爭土地上由原地主所設定之抵押，將上訴人已買受部分之土地，無負擔地移轉登記予上訴人，而被上訴人竟毫無理由拒不辦理，顯係以不正當之行為，阻止條件之成就，揆諸民法第101條第1項之規定及最高法院86年度台上字第22號民事判決之意旨，本件買賣契約最遲於81年6月23日即應視為條件已成就，不待上訴人催告或請求，被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記之義務斯時即已屆至，況上訴人業於81年底即已請求移轉登記，故上訴人以起訴前已請求移轉登記，請求依條件成就時（81年6月23日）、請求移轉登記時（81年地底）市價作為計算損害賠償基準，暨給付遲延利息，應屬正當。
⒊此外，上訴人於81年底、82年初先後二次向被上訴人提出移
轉登記之請求，有證人丁○○、丙○○足證，亦足證被上訴人經上訴人請求移轉登記時起，即應負給付遲延之責任。
㈥本件買賣契約縱附有「塗銷抵押權始移轉登記」停止條件，
該條件最遲於81年6月23日即視為成就，伊亦已於81年底為移轉登記請求，故計算本件損害賠償自應以81年間市價為準，且被上訴人亦應自82年1月1日起負給付遲延利息之責任。
㈦按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應
以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」而係「應為狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務。算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準，有最高法院78年度台上字第2311號判決可資參照。伊固於81年底、82年初始向被上訴人為請求，惟請求與買受時間僅相隔約半年，系爭土地交易市價應尚無重大變化，則伊請求依民法第226條第1項之規定，以請求移轉登記之時間點訴請被上訴人因債務不履行所應給付之510萬元損害賠償暨遲延利息，自為允洽。
㈧重測後台南市○○區○○段○○○○號土地徵收補償款，確屬給付不能之代替利益，上訴人當得以請求之：
⒈按本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共
有者準用之，民法第831條定有明文。次按，分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利，有最高法院57年台上字第2387號判例意旨可資參照。
⒉依讓渡書約定，被上訴人應將系爭土地應有部分中「300坪
」移轉登記予伊所有，揆諸前開民法第831條準用民法第818條之規定，及最高法院57年台上字第2387號判例，被上訴人均未將系爭土地中應歸屬於伊部分移轉予伊，則伊基於共有關係所有之應有部分，其得行使權利之範圍係抽象的存在系爭土地任何部分，並非具體侷限共有物之某特定部分。
⒊末按，抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但
抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。抵押物因毀損而得受之賠償或其他利益，準用前三項之規定，民法第881條第1、4項定有明文。且按，政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與，最高法院80年台上字第2504號民事判例著有要旨。
⒋查重測後台南市○○區○○段○○○○號土地一經徵收，伊上
開隨同被上訴人之應有部分而抽象地存在於系爭土地上任何部分之權利即遭損害、滅失，揆諸前開最高法院80年台上字第2504號民事判例及類推適用民法第225條第2項、第881條第1、4項規定，被上訴人自應將該替代利益即徵收補償款給付予伊作為賠償。
四、證據：援用第一審所提證據，並提出讓渡書、不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、筆錄、本票、催告書、土地異動清冊影本各1份為證，暨聲請函調臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第10753號、93年上聲議字第334號、臺灣臺南地方法院93年度聲判字第18號案全卷宗，並聲請傳訊證人丁○○、丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、附帶上訴之聲明：㈠原審判決關於命附帶上訴人給付超過142萬5000元之本金及以超過142萬5000元本金計算之利息均廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴及原審判決遭廢棄部分之訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠不爭執事項：除與原審判決不爭執事項相同，茲引用之外，就下列事項亦不為爭執：
⒈兩造簽訂讓渡書之性質為附移轉登記停止條件之不動產買賣契約。
⒉被上訴人於台南地院90年度執字第26561號強制執行案件拍定時給付不能。
㈡被上訴人即附帶上訴人應給付金額為142萬5000元：
⒈按民法第226條第1項規定債務人嗣後給付不能所負之損害賠
償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，則算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準。因此，本件即應以原審囑託鑑定價格，即每坪4750元為準，故損害賠償總額應為142萬5000元。
⒉縱認本件買賣標的於起訴前有更高之交換價格，而應以該較高交換價格計算損害賠償，亦應以91.6.26拍定價格為準：
①系爭契約為附移轉登記停止條件之不動產買賣契約，且移轉
登記之停止條件為系爭土地之抵押權塗銷，已經原審判決確認。查系爭土地抵押權之塗銷係於拍定後塗銷，故於拍定前上訴人尚不能請求被上訴人移轉系爭土地之應有部分，因此
91.6.26拍定前之土地價格變動，均不能作為賠償之依據，蓋系爭土地之應有部分於塗銷抵押權之前尚不能請求履行。②故原審以台南地院90年度執字第26561號強制執行事件拍賣
前所為鑑價，作為計算之標準即有錯誤。蓋該次強制執行並未以該鑑價結果拍定，而是歷經特拍才拍定，顯見該鑑價結果顯然高出實際市價。且該次鑑價時抵押權尚未塗銷，停止條件尚未成就，上訴人尚不能請求移轉，自不能做為標準。③縱認本件買賣標的於起訴前有更高之交換價格，亦僅能以原
法院90年度執字第26561號強制執行拍定價格計算損害賠償，而僅應給付163萬0291元：
⑴城西段121、256、583地號土地之拍定價格總和為2,510,000+586,000+1,346,000＝444萬2000元。
⑵城西段121、256、583地號土地之面積為5721.79坪【（1049
8.86+2375.40+6040.76）＝18915.02平方公尺×0.3025＝57
21.79坪】。被上訴人應有部分為1/7，其應有部分面積應為：5721.79×1/7＝817.4坪。
⑶上訴人向被上訴人購買300坪之應有部分，故上訴人得向被
上訴人請求之損害賠償金額為444萬2000元×300/817.4＝163萬0291元。
㈢伊合買系爭土地時，係以全體共有人為連帶保證人，並以系
爭土地全部作為擔保品，向中華商銀申請抵押貸款，上訴人不同意連帶保證，故未辦理過戶，業經證人陳明吉證稱明確。伊一再主張兩造81.5.1簽立讓渡書時，已向中華商銀申請抵押貸款。蓋被上訴人等7人於81.4.8向訴外人呂信忠等購買系爭土地時，呂信忠等已持該地向中華商業銀行辦理抵押貸款，惟手續尚未辦理完成，該地即出售予被上訴人等，被上訴人等乃承受該抵押貸款繼續向銀行申貸4500萬元（設定最高限額抵押5400萬元）用以支付土地尾款。故本件係先有設定抵押權之約定，兩造讓渡書簽立後，再辦理抵押權設定登記。此有陳明吉證稱：「4500萬元的抵押，是購買時從地主那裡移轉過來的，甲○○應該知道。」、「地主還沒辦妥抵押登記，就直接移轉所有權給陳明吉等人，陳明吉等再以地主與銀行談妥的條件，辦理抵押登記，是否如此，請訊問證人。（問：是否如此？）答：是。」等語（92偵字第10753號卷第27頁）可稽。況抵押貸款都必須先在申貸時提出擔保品供貸款銀行鑑估，於核貸後始設定抵押權登記，故不能以中華商銀係於81.6.19方完成抵押權登記，即謂被上訴人等於81.6.19尚未向中華商銀申貸。
㈣合作金庫之抵押權於84.4.6設定登記時，中華商銀於系爭土地之抵押權尚未塗銷：
因被上訴人等係向合作金庫轉貸以清償中華商銀之欠款，故合作金庫之抵押權應視為中華商銀抵押權之延續。查中華商銀於系爭土地之抵押權係於84.4.13才塗銷，故合作金庫之抵押權於84.3.31設定時，中華商銀於系爭土地之抵押權尚未塗銷，亦即81.6.23至91.7.8均有銀行貸款抵押權存在，故原審認定伊移轉土地應有部分之義務尚未屆至。
㈤重測後城西段137地號部分徵收補償費與本件無關，因本件
伊之給付義務，乃將伊應有部分內之300坪移轉予上訴人；惟如前述，縱然城西段137地號土地被徵收，伊對城西段121、256、583地號土地之應有部分面積尚有817.4坪，仍有超過300坪之應有部分足以移轉上訴人，尚無給付不能之情事，故上訴人不得類推第225條第2項請求給付徵收補償費。
㈥縱認被上訴人於82.1.1即負有移轉系爭土地300坪應有部分
之義務，亦因讓渡書約定上訴人不能自行賣出，仍應以91.6.26拍定價格為準：查自82.1.1起至91.7.23伊之應有部分被拍定時，伊之應有部分均未賣出。故上訴人縱於82.1.1取得300坪應有部分之登記，亦須至91.6.26才能賣出，不可能於
82.1.1將其應有部分出售，自不得以82.1.1之市價計算其損害額。故上訴人只能以91.7.23之市價計算其損害額。
四、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依聲請函調臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第10753號陳金雀詐欺案全卷宗（共2宗）、臺灣臺南地方法院93年度聲判字第18號卷（共1宗）、臺灣臺南地方法院90年度執字第26561號強制執行卷（共1宗），並依聲請傳訊證人丁○○、丙○○到庭。
理 由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：1、被告同意者。2、請求之基礎事實同一者。3、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
4、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。5、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。6、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。7、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。
查上訴人提起第二審上訴時，依其原主張之訴訟標的，擴張原起訴聲明，請求被上訴人再給付16萬4670元及自96年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（連同上訴金額共計176萬7472元及利息），揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於81年5月1日以每坪1萬7000元代價將其所購買坐落台南市○○區○○○段○○○○○○號、面積20560平方公尺，及同段499-8地號、面積2236平方公尺，應有部分均1/7等2筆土地（下稱系爭土地），其中300坪土地出售予伊，但因上開土地設有高額抵押權，且被上訴人應有部分未經分割，無法移轉土地所有權予伊，故由兩造共同簽署讓渡書，伊同意系爭土地將來處理時，必須配合被上訴人之應有部分同時處理，惟被上訴人不得私自讓售或禁售。嗣後499-1地號分割為499-1地號、499-31地號、499-32地號，並與499-8地號於88年5月7日辦理地籍圖重測，重測後：
⑴土城子段499-1地號變更為城西段第583地號（面積6040.76平方公尺）。⑵土城子段499-31地號變更為城西段第137地號（面積3850.24平方公尺）。⑶土城子段499-32地號變更為城西段第121地號（面積10498.86平方公尺）。⑷土城子段499-8地號變更為城西段第256地號（面積2375.4平方公尺）。伊多次要求辦理未設定負擔之系爭土地所有權移轉登記，但被上訴人遲未履行，嗣後重測後城西段137地號土地，已於86年1月11日由台南市政府徵收取得；城西段583地號、121地號、256地號等3筆土地，因被上訴人積欠訴外人合作金庫銀行貸款無力償還，經法院強制執行已於91年7月3日由訴外人吳政聰等5人共同拍賣取得所有權。本件係因可歸於被上訴人之事由，致伊購買之土地遭徵收或拍賣，系爭土地被上訴人事實上及法律上已為給付不能之狀態，致伊受有損害，自應對伊負返還受領賠償物及債務不履行損害賠償之責。為此，依民法第225條、第226條之規定，求為判決命被上訴人應給付上訴人493萬5330元本息等語。（原審判決被上訴人應給付上訴人333萬2528元，及自96年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人就其敗訴部分160萬2802元提起上訴暨追加擴張上訴利益16萬4670元；被上訴人就其敗訴部分其中190萬7528元之本息提起附帶上訴，原判決命被上訴人給付款項，其中142萬5000元部分未據被上訴人提起附帶上訴，已告確定。）
二、被上訴人則以：兩造原係好友，被上訴人與訴外人陳明吉等7人合買重測前土城子段499-1、499-8地號土地，每人應有部分1/7，上訴人獲悉乃要求參與共同投資，或加入被上訴人所購買之持分（即暗股），但因合買人購地資金不足，須向銀行辦理貸款，而各共有人必須為借款之連帶保證人，上訴人知悉後，表示寧願為暗股，而不願意登記為土地共有人，業經訴外人陳明吉於刑事案件偵查中作證明確。又其中重測後城西段583、121、256地號因無法清償貸款，致伊應有部分遭法院拍賣，另重測後城西段137號土地為台南市政府所徵收，補償費已由債權銀行取償充抵欠款，伊並未獲取利益，是兩造間無任何債權債務關係存在。本件應以原審囑託鑑定價格每坪4750元為準，故損害賠償總額應為142萬5000元，縱認有更高交換價格，亦應以91年6月26日拍定價格為準，伊亦僅應給付163萬0291元。至於城西段137地號徵收補償費與本件無關，縱然土地被徵收，伊對城西段121、256、583地號土地之應有部分面積尚有817.4坪，仍有超過300坪之應有部分足以移轉上訴人，尚無給付不能之情事云云，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於81年5月1日，將其購買坐落台南市○○區○○○段第499之1地號（面積20560平方公尺、）及同段499之8地號（面積2236平方公尺），應有部分均為7分之1之2筆土地，其中300坪以每坪1萬7000元價格轉讓予上訴人，兩造於81年5月1日訂立系爭土地讓渡書，被上訴人並收受上訴人交付510萬元。嗣後系爭分割前土城子段499-1地號於85年8月6日因地目變更，逕行分割為499-1地號、499-31地號、499-32地號，並與499-8地號於88年5月7日辦理地籍圖重測，重測後：⑴土城子段499-1地號變更為城西段第583地號（面積6040.76平方公尺）。⑵土城子段499-31地號變更為城西段第137地號（面積3850.24平方公尺）。⑶土城子段499-32地號變更為城西段第121地號（面積10498.86平方公尺）。⑷土城子段499-8地號變更為城西段第256地號（面積2375.4平方公尺）。因被上訴人積欠合作金庫銀行貸款無力償還，被上訴人所有重測後城西段583地號、同段121地號、256地號等3筆土地應有部分各1/7，經債權人合作金庫銀行聲請強制執行（原法院90年度執字第26561號），於91年7月3日由訴外人吳政聰、吳政隆、陳立忠、陳立恕及葉正助等5人共同拍定取得，並於91年7月23日登記為吳政聰、吳政隆等5人所有。另重測後城西段137地號土地經台南市政府於85年辦理都市道路計畫徵收，被上訴人於85年11月12日償還重測後城西段137地號土地抵押借款125萬元予合作金庫銀行後，由抵押權人合作金庫銀行出具同意書，同意由被上訴人領取土地徵收補償費，並同意塗銷抵押權後，由被上訴人於85年12月12日向台南市政府領取土地補償費233萬5800元，台南市政府於86年1月11日以徵收為原因取得所有權，並於86年1月16日登記為台南市政府所有各情，有土地登記謄本、讓渡書、台南市政府96年5月4日函覆暨檢送原審土地徵收補償費核發相關資料影本附卷可稽（原審卷第6頁以下），並為兩造所不爭，堪信真正。
四、上訴人主張伊向被上訴人購買系爭300坪土地，兩造並簽訂有讓渡書云云，惟被上訴人否認，並稱「兩造間並非買賣而係合夥關係」，因上訴人不願參與貸款銀行之連帶保證，故才未辦理登記。本件之爭點為：㈠兩造間就系爭土地所訂定之讓渡書是否附有停止條件之買賣契約？㈡上訴人得否請求被上訴人移轉登記系爭土地？㈢被上訴人對於系爭土地是否陷於給付不能？爰分述如下：
㈠兩造間就系爭土地所訂立之讓渡書係屬買賣契約的性質，業
為被上訴人所不爭（本院卷第181頁），惟上訴人仍主張本件買賣並未附有條件云云。經查：
⒈系爭土地於分割重測前為土城子段第499-1地號及同段第499
-8地號土地，於81年6月23日以被上訴人及陳明吉、蔡添林、陳坤震、吳鴻和、郭文榮、葉正助等7人為義務人兼債權人，設定本金最高限額抵押權5400萬元予債權人中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）。復於84年4月6日各以被上訴人及陳明吉、蔡添林、陳坤震、吳鴻和、郭文榮、葉正助為義務人兼債務人，設定本金最高限額抵押權1080萬元予債權人合作金庫銀行，並於84年4月11日清償中華商銀之借款，於84年4月13日辦理塗銷中華商銀抵押權設定各情，亦有土地登記簿謄本附卷可稽（原審卷第12頁至第13頁）。
⒉依系爭讓渡書記載：「茲轉讓台南市○○○段○○○○○○號及
499-8地號所有權人乙○○持分內之叁佰坪予甲○○先生，唯該筆土地將來處理時，必須配合乙○○之持分處理，不得異議，並不得私自讓售或禁售之行為。」（原審卷第31頁），已明示上訴人就系爭土地將來應與被上訴人所購土地同時處理，不得要求單獨自行處理。
⒊揆諸系爭土地設定抵押貸款之經過，並參酌被上訴人書立之
「讓渡書」內容，堪認上訴人向被上訴人買受之系爭土地300坪，係被上訴人與他人共同向銀行抵押借款而買受，上訴人並未參與連帶借款，事實上被上訴人無法以「無設定抵押權」之狀態單獨過戶與上訴人。因此被上訴人書立讓渡書之真意，在於被上訴人雖將其買受系爭土地應有部分其中300坪土地，以510萬元出賣予上訴人，惟上訴人買受之系爭土地，將來應與被上訴人之其餘土地一併處理（出售或處分），亦即在被上訴人為系爭土地之處分前，上訴人不得單獨要求被上訴人辦理系爭300坪土地之過戶，被上訴人主張此項買賣附有停止條件，在被上訴人未處分系爭土地之前，上訴人不得單獨要求辦理所有權移轉過戶登記，洵有理由。
㈡被上訴人有無以不正當行為阻止停止條件之成就？經查：
⒈按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其
條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項固定有明文。
⒉上訴人主張「被上訴人將系爭土地設定抵押予中華商銀前（
即81年6月23日前）確有可能、並有能力移轉登記予上訴人，而被上訴人竟毫無理由拒不辦理，顯係以不正當之行為，阻止條件之成就」云云。
⒊按系爭土地分割前，為土城子段499-1地號及同段499-8地號
，於81年4月23日以買賣為原因，於81年5月9日登記為被上訴人及訴外人陳明吉、蔡添林、陳坤震、吳鴻和、郭文榮、葉正助等7人共有，每人登記權利範圍應有部分各1/7，並於81年6月23日以被上訴人及訴外人陳明吉、蔡添林、陳坤震、吳鴻和、郭文榮、葉正助等7人為義務人兼債權人，設定本金最高限額抵押權5400萬元予債權人中華商銀，是以兩造簽訂讓渡書時（81年5月1日）土地尚未移轉登記為被上訴人所有，系爭土地自原土地所有權人呂信忠等4人移轉登記予被上訴人，至被上訴人將系爭土地設定抵押予中華商銀期間，被上訴人雖有44日（即81年5月9至81年6月23日）之充裕期間可將系爭土地移轉登記予上訴人，惟依證人陳明吉所證「當時我們7個人一起買土地投資，如果有賺錢就賣，土地總價款共1億5000萬元，尾款4500萬元由我們7人共同向銀行貸款，因為土地面積太大不易分割，所以7個股東辦理持分所有」內容（台灣台南地方法院檢察署92年度發查字第644號卷第151頁至第153頁），系爭土地係以整筆土地2萬2796平方公尺全部向銀行設定抵押借款買受，欲自其中單獨分割300坪予上訴人，衡情此非被上訴人一人所得決定，銀行及其他共有人恐難同意，被上訴人主張土地過戶有事實上之困難，尚非無據。況依被上訴人出具之讓渡書所示，上訴人所買受之300坪系爭土地，應與被上訴人其餘系爭土地同時處理，在被上訴人未處分系爭土地之前，上訴人不得單獨要求辦理所有權移轉過戶登記，業見上述，因此上訴人主張：被上訴人在81年6月23日前44日，可以將系爭土地移轉登記予上訴人而不移轉，係以不正當之行為，阻止停止條件之成就，並無理由。
⒋上訴人雖舉證人丁○○、丙○○證明「上訴人曾於81年至83
年間，要求被上訴人辦理過戶，被上訴人拒不辦理，應負給付遲延責任」云云，惟證人丁○○僅到庭證稱「（有無說何時以前要辦理過戶？）這一點我沒有記那麼清楚」、「他有要求登記，至於細節，因為時間已久，我沒有記那麼清楚。」；另證人丙○○則證稱「（上訴人有無要求辦理登記？）被上訴人說「會啦」、「會啦」、「就是講一些土地登記的事，假如沒辦好的話，錢看要如何處理」（本院卷第124頁、第125頁），依其證言內容，對上訴人所舉待證之事項，並不能為必要之證明，難採為有利上訴人之證據。
㈢被上訴人對於系爭土地是否已陷於給付不能？經查：
⒈按「上訴人出賣與被上訴人之土地，在交付前被徵收為都市
計劃用地之部分，已屬給付不能，此項危險應由上訴人自行負擔，而其餘可能部分，又因上訴人另行出賣與第三人，並已交割完畢，亦已成為給付不能。」（最高法院49年台上字第1246號判例參照）。
⒉系爭土地即分割重測後城西段137地號土地應有部分1/7，已
由台南市政府於86年1月11日以徵收為原因取得所有權，並於86年1月16日塗銷抵押權之設定登記為台南市政府所有。
另重測後城西段第583地號、同段第121地號、第25 6地號等3筆土地被上訴人應有部分1/7，因被上訴人積欠抵押權人合作金庫銀行，經抵押權人合作金庫銀行聲請強制執行，於91年7月3日由訴外人吳政聰、吳政隆、陳立忠、陳立恕及葉正助等5人共同拍賣取得，並於91年7月23日登記為吳政聰、吳政隆、陳立忠、陳立恕及葉正助等5人所有，有台南市政府96年5月4日南市地權字第09600420770號函（原審卷第30頁以下），復經本院依職權調閱原審90年度執字第26561號強制執行卷宗核閱屬實，被上訴人既非系爭土地之所有權人，自無從辦理所有權移轉登記，被上訴人對於系爭土地之過戶已屬給付不能，應堪認定。
五、次按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第225條第1項、第2項、第226條第1項分別定有明文。又「政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求讓與。」、「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」而係「應為狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務。算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因上訴人如未被侵害，即可獲得該項利益，此未獲得之利益即係因侵權行為所受之消極損害。」，此分別有最高法院80年台上字第2504號判例、78年度台上字第2311號判決可資參照。被上訴人就系爭土地既已給付不能之狀態，業如前述，依上開說明，自應依民法第225條第1、2項、第226條第1項之規定，負給付不能之損害賠償責任，有關給付金額，爰說明如下：
⒈被上訴人與訴外人陳明吉等7人合買分割前土城子段499-1地
號、面積20560平方公尺土地，及同段499-8地號、面積2236平方公尺等2筆土地，合計22796平方公尺，被上訴人應有部分1/7，分割及重測後城西段583地號、城西段137地號、城西段121地號、城西段256地號，面積各為6040.76平方公尺、3850.24平方公尺、10498.86平方公尺、2375.4平方公尺，合計2萬2765.26平方公尺，重測後土地總面積減少約30.74平方公尺，重測前被上訴人應有部分面積計3256.57平方公尺【計算方式：（20560+2236）÷7＝3256.57】，換算為
985.11坪，上訴人向被上訴人購買其中300坪，占被上訴人應有部分面積比例30.4535 %【計算方式：300÷985.11＝30.4535% 】。因重測後總面積有短少，為公平計算，上訴人買受之土地面積於重測後應依比例減少如下：
①重測後城西段第583地號面積262.8033平方公尺。【計算方
式：6040.76÷7×0.304535＝262.8033】②重測後城西段第121地號面積456.7529平方公尺。【計算方
式：10498.86÷7×0.304535＝456.7529】③重測後城西段第256地號面積103.3418平方公尺。【計算方
式：2375.4÷7×0.304535＝103.3418】④重測後城西段137地號土地面積167.5047平方公尺。【計算
方式：3850.24÷7×0.304535＝167.5047】⒉重測後城西段137地號部分（被政府徵收部分）：
①徵收時重測前土城子段499-31地號（即重測後城西段137地
號）85年12月間面積為3,893平方公尺，被上訴人持分1/7之土地面積為556.14平方公尺【計算方式：3,893÷7＝556.14】。被上訴人領取之徵收補償費為233萬5800元（含地價166萬8429元及加發4成補償費66萬7371元，合計233萬5800元），經核算領取徵收補償款約4200元/平方公尺【計算方式2,335,800÷556.14＝4,200】，依85年間徵收補償之價格計算，足證交易價格應為4200元/平方公尺。
②被上訴人已領取城西段137地號之補償地價，為被上訴人於
其所負給付不能發生之代替利益，上訴人本得請求讓與，惟補償地價業經被上訴人領取完畢，但應得以被上訴人領取之補償地價計算給付不能之損害賠償額。依上訴人重測後可得分配城西段137地號面積167.5047平方公尺計算，上訴人得請求之損害賠償額為70萬3520元【計算方式：167.5047×4,200元=703,520】。
⒊重測後城西段583地號、121地號、256地號部分（被法院強制拍賣部分）：
①上訴人起訴時即96年4月間城西段583地號、121地號、256地
號之市價若干，經原審囑託不動產估價師王明朝鑑定，認：「勘估標的土地用途屬為農地，目前為魚塭使用（俗稱漁地），基地臨接道路情形中上，基形完整性中等，但地勢低窪，距路面高程差約1-2公尺，近鄰地區環境差，市場接受性極低，依據前述評估結果，並考量蒐集資料可信度、估價種類條件差異、價格形因素之相近程度，決定勘估標的土地價格，依比較法所求得之比較價格為4750元/坪，即1437元/平方公尺受限於無法取得其他收益資料及成本資料，故以比較價格決定價格為1437元/平方公尺等情，固有王明朝不動產估價師事務所估價報告書1冊（案號SK00-00-000）在卷可參（原審卷第249頁以下）。惟重測後系爭土地城西段583地號、121地號、256地號於90年間，因債權人聲請拍賣經原審法院受理90年度執字第26561號為強制執行事件時，曾囑託瑞益建築師事務所為鑑定，鑑定價格依序分別為3027元/平方公尺、3254元/平方公尺、3360元/平方公尺，有該所瑞鑑字
（90）第70號函暨檢附之不動產鑑定報告書在卷足憑，此經本院調閱原法院90年度執字第26561號強制執行卷宗核閱屬實，足以證明重測後城西段583地號、121地號、256地號於起訴前可獲得上開較高之交易價格，核諸前揭說明，應以系爭土地被強制拍賣被上訴人陷於給付不能之際之價格為準。換言之，被上訴人應賠償之金額之計算，宜以系爭土地被強制拍賣時由法院囑託之瑞益建築師事務所鑑估價格為基準，被上訴人辯稱「應以起訴時之價格為準」云云，洵不足採。②重測後上訴人應可分配城西段583地號、121地號、256地號
面積，依序為262.8033平方公尺、456.7529平方公尺、103.3418平方公尺，分別以3027元/平方公尺、3254元/平方公尺、3360元/平方公尺計算，合計上訴人得請求之損害賠償額為262萬9008元【計算方式：（262.8033×3,027）+（456.7529×3,254）+（103.3418×3,360）=262萬9008元】。
⒋綜上，被上訴人就系爭土地應給付上訴人共333萬2528元（
262萬9008元+70萬3520元=333萬2528元）。上訴人雖舉依系爭城西段第137地號土地台南市政府徵收補償款每平方公尺4126元即每坪1萬3640元，主張81年間系爭土地每坪確有高於1萬3640元云云，惟上開補償僅系爭城西段137地號土地，系爭城西段583號、121號、256號土地既未經鑑價補償，自難依城西段137地號土地補償地價，即認其餘3筆土地每坪亦有高於1萬3640元之交易價值，上訴人復未能舉證證明，其主張顯不可採。另被上訴人辯稱「原審以台南地院90年度執字第26561號強制執行事件拍賣前所為鑑價結果顯高於實際市價」云云，惟91年間系爭土地之鑑價，係經黃瑞益建築師本於其專業知識鑑價判斷之結果，被上訴人空言主張「鑑定高於實際市價」云云，未舉證以實其說，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人依給付不能損害賠償請求權之法律關係，訴請被上訴人賠償損害，於法有據。原審在333萬2528元及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內予以准許，並准供擔保為假執行或免為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨請求被上訴人再給付176萬7472元及上開利息（其中16萬4670元及利息部分係追加之訴），並為假執行之宣告，均無理由；另被上訴人附帶上訴請求將原判決所命給付逾142萬5000元及上開利息部分廢棄，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴、追加之訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 14 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。