臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上字第96號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李國弘律師複 代理人 乙○○被 上訴人 丁○○
160甲○○○共 同訴訟代理人 黃曜春律師複 代理人 楊瓊雅律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國97年3月18日台灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第676號），提起上訴，本院於98年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與第一審共同原告呂淑芬共有之坐落嘉義市○○段（下同）647及635地號土地（下稱系爭土地，伊之應有部分均為3/8，呂淑芬均為5/8，呂淑芬部分業經第一審判決確認通行權不存在確定），伊之被繼承人張啟棠雖於民國57年5月曾出具土地使用權證明書（下稱系爭證明書）予訴外人江林湘琴，惟該證明書上僅載重測前嘉義市○○○段（下稱山子頂段）「737-18」（即系爭655地號），而未載同段「737-1」（即系爭647地號），該737-1地號乃事後未經張啟棠之同意，他人擅自加填。又江林湘琴57年6月之營造執照申請書，並未記載該737-1地號土地係供737-18地號土地通行之用，況該記載乃江林湘琴片面所載，未經張啟棠同意。而被上訴人丁○○所有655地號土地及其上房屋，係向其父黃石炎買來，惟與江林湘琴之營造執照申請書所載建築面積不符，顯非黃石炎向江林湘琴買受，且被上訴人亦未提出江林湘琴與張啟棠，或與其後手，及其後手間之輾轉買賣契約書，自不得主張就伊所有647地號土地有約定通行權。再者，被上訴人所提出之訴外人江進發、張啟棠與陳思聰間57年2月27日土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）及江進發、張啟棠於78年7月10日立具之切結書（下稱系爭切結書），乃債權契約，其效力僅及於訂立該買賣契約書及切結書之當事人，兩造既非該買賣契約及切結書之當事人，自非其效力所及，況陳思聰於59年10月8日再與被上訴人余黃純姬訂立之買賣契約書，並無受讓通行權之約定。且該切結書又僅載供651地號土地通行，非供被上訴人所有土地通行，並附有「在周圍未有對外通路前」為前提，但嘉義市政府已於95年10月在其週圍闢建嘉義市○○路（下稱彌陀路）192巷公路（即660、661、662地號土地）供通行之用，被上訴人得循647-5地號土地東轉651地號土地而銜接661地號土地即彌陀路192巷，已有對外通路，該約定通行權已不存在。又653地號土地因與652地號土地合併建築，面臨彌陀路192巷建有5間店舖，且未在647-6、647地號土地指定建築線，自係向該192巷公路通行，殊無通行系爭647、635地號土地之必要。則余黃純姬殊不得依系爭買賣契約書及切結書而主張就伊所有647、635地號土地有約定通行權等情。爰求為確認㈠丁○○所有655號土地就伊共有647地號土地之通行權不存在；㈡余黃純姬所有653地號土地就伊共有同地段635、647地號土地之通行權不存在之判決｛原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴｝。
二、被上訴人部分：
（一）丁○○以：系爭652、653、655、635、647地號土地，於66年3月31日重測公告前，依序為山子頂段737-15、737-16、737-18、737-79、737-1地號土地，均由原737地號土地分割，致被上訴人余黃純姬所有653地號及伊所有655地號土地為袋地，655地號土地之建物即門牌彌陀路238巷14弄8號（原彌陀路100-2號），係系爭土地之共同所有人江進發之妻江林湘琴於57年7月11日以647地號土地（舊地號737-1）申請營造，並辦理保存登記，655地號土地為建物基地並搭配647地號土地為路地供承購者使用通行，原所有權人張啟棠、江進發出具系爭證明書之真意，乃在同意江林湘琴所興建之房屋，得繼續通行使用至不堪使用為止，不因房屋售予第三人而受影響。是該建物雖幾經轉手由伊購得，但道路使用權應是隨著建物而移轉。又647、635地號土地自57年5月前即為上訴人之夫張啟棠及江進發二人為因應政府土地規劃為道路預定地而預先私設為通行道路，之後出售私設道路旁之共同持有土地650、653、655地號等多筆土地。故彌陀路238巷14弄之三筆通行道路土地（647、653、633地號土地）供通行迄今已有38年之久，已構成既成道路。655地號土地上之建物所有人應擁有該三筆既成道路之通行權。又655地號土地建物申請建照時，係以647地號土地提供為道路使用地。上訴人主張655地號土地經657地號土地（現為菜園）通往彌陀路192巷道一事不可行。上訴人要求伊放棄既有通行達30年且有建管局保存合併登記建築線可供通行之巷道，而強行通行他人土地以致引發糾紛，實有違背民法第148條之誠實及信用原則等語。
（二）余黃純姬則以：伊所有653地號土地之原始交易憑證契約加註：「本件買賣土地前面現有預留路地出賣人願無條件供承買人為永久通行之路不得阻塞或任何要求，絕無異議」，證明原所有權人張啟棠等二人當初出售該653地號土地之買賣契約內容包括上開通路願供承買653地號土地之承買人為永久通用之路，此為買賣契約附加權利條件。伊向陳思聰承購653地號土地之買賣契約內容附有上開所有原始憑證即包含江進發與張啟棠出售該筆土地之買賣契約書，表示陳思聰已將該筆契約所附加647等地號路地移轉給伊，故縱653地號土地對外有其他新增巷道可供通行，伊仍具有對647、635地號土地道路之使用權利等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人丁○○及余黃純姬二人所有系爭655、653地號土地均屬袋地。
（二）上訴人之被繼承人張啟棠於57年5月曾出具系爭證明書予江林湘琴。
（三）嘉義市政府於95年10月間新闢彌陀路192巷公路（即657、
660、661、662號土地）
（四）被上訴人丁○○另購買651地號土地以供通行。
四、兩造爭執之事項：被上訴人丁○○及余黃純姬二人就其所有系爭655、653地號土地對上訴人所共有之系爭647、635地號土地，與上訴人間有無約定通行權？
五、本院判斷：
（一）上訴人所共有之系爭635、647地號土地之原所有權人張啟棠（上訴人之夫）、江進發於57年5月已出具系爭證明書予江林湘琴，同意江林湘琴使用原所有權人張啟棠、江進發所有重測前山子頂段737-1地號土地，並持向原嘉義縣政府（原判決誤載為高雄市政府）建設局申請核發建造執照（見一審卷㈠第162、163、167、168頁），嗣並轉手多人，有丁○○提出之「張啟棠與江進發出售彌陀段238巷14弄內之各筆土地資料」附卷可資參照（見一審卷㈠第190頁），丁○○則於80年7月15日向黃石炎買受取得系爭655地號土地所有權（見一審卷㈠84頁土地登記簿謄本影本）。而系爭655、653、647、635地號土地於重測前依序為山子頂段737-18、737-16、737-1、737-79（由737-3分割轉載）地號土地，均係自山子頂段737-1地號土地分割而來（見一審卷㈠第9、11、14、15頁，卷㈡第466頁之後）。
再參酌張啟棠、江進發於78年7月10日另簽立系爭切結書並載有：「…現供同段651、652、653、654、655、656-1地號土地通行之647、633、635地號土地願全部無條件仍繼續供通行…」等語（見一審卷㈠第180、225頁），足認張啟棠、江進發出具系爭證明書予江林湘琴之初，意在使江林湘琴所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因江林湘琴嗣後將其土地及房屋售予他人而受影響（最高法院89年度台上字第1135號判決參照）。丁○○所有系爭655地號土地既係輾轉自江林湘琴受讓而來，則其嗣後雖另購買651地號土地以供通行，或655地號土地是否得另自647-6地號東轉651地號土地而通行隬陀路192巷，仍難因此否定系爭655地號土地通行上訴人所共有之系爭647地號土地之權利。又原審卷附丁○○在系爭655地號土地上建物所有權狀（影本）所載建物坐落、面積、主要建築材料及建築完成日期（見一審卷㈠第48頁），與其前手黃石炎就該建物之所有權狀（影本）所載者完全（見一審卷㈠第49頁），而其建物之建築完成日期復與江林湘琴取得使用執照之建物竣工日期同為57年12月11日（見一審卷㈠第50頁），又因江林湘琴向原嘉義縣政府申請營造執照申請書所載建築地址跨越重測前山子頂段738-18與737-1地號土地（見一審卷㈠第54頁），而丁○○取得之系爭建物僅坐落山子頂段737-18地號土地上，自不能以上開營造執照申請書所載建物面積與該建物所有權狀所載者不符，遽謂該建物非由江林湘琴所申請建造，此為黃石炎於65年7月31日向嘉義地政事務所提出之理由書即已明確主張（見一審卷㈠第152、153頁），上訴人既未能舉證證明丁○○之系爭建物係由黃石炎所建造，則其空言主張該建物非自江林湘琴所買受，即無可採。又江林湘琴57年6月提出之營造執照申請書（影本見一審卷㈠第54頁）及原嘉義縣政府核發之建築執照（影本見一審卷㈠第163頁）均已將737-1地號土地列入建築使用範圍，而上訴人主張系爭證明書上所載737-1地號係他人所擅自加填乙節，又未能舉證以實其說，亦無可取。
（二）次查，余黃純姬於於59年10月8日向訴外人陳思聰購買山子頂段737-16（即653）地號土地時，所訂立之買賣契約書固未有任何關於約定通行權之記載（見一審卷㈠第58、226-1頁），惟陳思聰於57年2月27日最初向張啟棠及江進發購買該筆土地之系爭買賣契約書〔其他約定事項〕已載：「本件買賣土地前面現有預留路地，出賣人願無條件供承買人為永久通用之路，不得阻塞或任何要求」等語（見一審卷㈠第59、177、226頁）。而土地尤其考量在其上建造建物時，有無可供出入之通行路徑，乃一般人買賣首要考量之問題，衡情陳思聰當無不告知余黃純姬使其買受後得能承受張啟棠及江進發之允諾而順利通行之理；又上開約定既由張啟棠及江進發表明願將該筆土地前面現有預留路地，無條件供承買人為永久通路之用，而該現有預留路地即包括系爭647、635地號土地，參酌系爭切結書所載內容，衡情張啟棠及江進發應已理解並同意系爭土地供系爭653地號土地所有人永久通行使用，是以不論系爭653地號土地有無民法第787條所定通行之路徑，或是否得依該條規定對其他鄰地主張通行權，均不影響願供系爭653地號土地所負通行之義務。至系爭切結書所載「在周圍未有對外通路前」之前提，乃係對系爭651地號土地所負通行義務之限制，不能援為就系爭655、653地號土地所負通行義務之限制。是以系爭653地號土地雖與652地號土地合併使用，未於647地號土地指定建築線，而係以該基地東側8公尺寬計畫道路申請指示建築線建築（見本院卷第52、53頁），仍不能否定該筆土地依系爭買賣契約及前開切結書所表明之意旨，而得通行系爭647、635地號土地之權利。
上訴人取得系爭647、635地號土地既係繼承自張啟棠而來，自應承受張啟棠因出具系爭證明書及簽訂系爭買賣契約書所約定負供丁○○及余黃純姬系爭655、653地號土地通行之義務。
（三）綜上所述，本件上訴人主張丁○○及余黃純姬所有系爭65
5、653地號土地就其所共有系爭647、635地號土地之約定通行權不存在，洵屬非當，則其請求確認該約定通行權不存在，即屬無據，不應准許。原審就此部分因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，不能認為有理由，應予駁回。
六、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並其他證據資料，經本院斟酌後，認對判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 20 日
書記官 李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。