臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上國易字第5號上 訴 人 甲○○兼 上 一人訴訟代理人 丁○○被 上 訴人 臺灣臺南地方法院法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月21日台灣台南地方法院97年度國字第3號第一審判決提起上訴，本院於97年7月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）51萬元，及自民國（下同）93年11月20日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於94年1月31日之撤回狀，其真意確僅止於撤回93年1
1月19日之扣押命令，而不及於其後之94年1月20日移轉命令，否則上訴人豈會再具狀請求改發移轉命令。且94年1月31日撤回狀狀首所示之94年1月5日日期，無法表示上訴人有撤回全部日揚公司部分執行之意。
㈡上訴人於94年1月27日具狀明確表示與債務人迄未和解，請
求改發日揚公司之移轉命令。原審認為上訴人係在94年1月5日與債務人達成和解，並於同日具狀撤回日揚公司之全部執行，顯失依據。
㈢上訴人係於94年1月27日下午經丁○○得知移轉命令已於前1
天收到，但甲○○已於同日上午即已寄狀聲請改發移轉命令，顯見上開撤回狀之真意僅限於93年11月19日之扣押命令、而不包括94年1月20日移轉命令甚明。
㈣依執行卷內資料，即知被上訴人明確知悉上訴人在94年1月2
0日前全部撤回者，僅為台新（存款）、冠榮（薪資）、大眾（股票），而不及於日揚公司。另參諸94年1月5日之和解書，若上訴人有撤回全部執行之意，則上訴人自會在該協議條件內具體表明。但該和解書上並無此條件，足證上訴人並無撤回移轉命令之意思。且和解書與94年1月31日之撤回扣押命令之間，亦無任何關連。
㈤被上訴人所以撤銷94年1月20日移轉命令，乃係因「被上訴
人認為扣押命令撤銷，移轉命令即無所附麗」所致，而非「94年1月5日書信章，一審衍生理由」所致。
㈥台南看守所之章，分為直接寄予院、檢之收書狀章（其上有
日期、時間），及寄予家人、朋友之教區書信章（其上僅有日期、教區別，而無時間）。可知上訴人94年1月31日撤回狀並非由上訴人透過看守所直接寄予執行法院，故其上之94年1月5日日期，實無任何意義，僅係「以書信方式自行將未完成之書狀寄交家屬之書信內容」之意，而該94年1月31日日期，方係上訴人之真意。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出函文乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於上訴理由中陳述，94年1月5日和解書，其真正完成
日期，係在94年3月11日前1、2天。但上開陳述僅有上訴人空言陳述，並未舉證以實其說，顯不可採。且證人徐育杰於原審亦證述：94年1月5日簽合約書，從94年3月10日按月還款5,000元，並當庭提出94年1月5日和解書附卷可稽。
㈡姑不論上訴人前揭94年1月31日遞向被上訴人之撤回狀實早
於94年1月5日即已作成，並寄送予債務人徐育杰或徐育杰之母等情，已如原審調查結果所示（即上訴人作成撤回狀當時，被上訴人僅核發扣押命令，尚未核發移轉命令，則上開撤回狀自無可能記載尚未發生之移轉命令），更何況上訴人就第三人日揚公司有因扣押命令尚存而拒絕配合移交債權之事，迄今僅上訴人之片面陳述，並未舉證說明。
㈢次查，執行債務人徐育杰與上訴人2人另於95年3月10日簽立
債務清償協議書，並已補足94年1月5日所立和解書應匯款清償之差額，目前按月如期還款中，有證人徐育杰之證詞及債務清償協議書可資佐證。足認上開93年度執字第37743號執行命令撤銷後，債務人徐育杰已將94年1月5日後應清償之金額補足給付予上訴人，目前依上訴人與債務人徐育杰之協議，持續按月分期清償，每月清償5,000元。是本件上訴人並未因上開執行命令撤銷而受有何損害，上訴人請求國家賠償，亦與國家賠償法第2條第2項規定不符，其請求自屬無據，應予駁回。
㈣又上訴人94年1月31日遞狀之撤銷執行命令聲請狀，實於94
年1月5日已書寫完畢而寄出，該時上訴人與執行債務人已達成清償方式之和解，故該撤回狀雖僅記載93年11月19日之執行命令，係因94年1月20日之移轉命令尚未核發，且上訴人之意係撤回對債務人徐育杰之全部執行程序，故被上訴人94年2月16日核發之撤銷命令，並無疏失，亦無違誤，且執行債務人嗣復與上訴人達成債務清償之協議，補足其間欠款之差額，現仍每月持續還款中，足認上訴人無任何損害。
㈤按國家賠償法第2條第2項前段規定，係國家對公務員之侵權
行為應負損害賠償責任之一般規定。該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有「不法」侵害人民之自由或權利，始為該當。苟公務員之行為無「不法」情事，自無國家賠償責任可言，又所謂「不法」當指公務員之積極行為明顯牴觸法律規定而言。本件被上訴人並無故意或過失「不法」侵害上訴人之權利，自不須負擔賠償責任，自不待言。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
甲、程序方面：按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」、「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查上訴人前向被上訴人台灣台南地方法院提出國家賠償請求，經被上訴人台灣台南地方法院作成96年3月5日拒絕賠償書，此有被上訴人台灣台南地方法院96年3月5日96年度國賠字第1號拒絕賠償書在卷可參（原審簡補字卷第7頁）。依上規定，上訴人向原審法院提起本訴，於法有據，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人以93年度執字第37743號給付票款強制執行事件，聲請被上訴人所屬民事執行處對於債務人徐育杰、徐吳月鳳、徐育能為強制執行，被上訴人於93年11月19日就債務人徐育杰部分，對第三人日揚科技股份有限公司（下稱日揚公司）發扣押命令，復於94年1月20日發移轉命令以為執行。上訴人收受該「94年1月20日」所發之移轉命令後，認為被上訴人未敘明應將「93年11月19日」所發之扣押命令撤銷，改依移轉命令執行，將造成實際收取上之困難，為此具狀請求將足以特定之「93年11月19日」之扣押執行命令撤銷，但被上訴人卻將「94年1月20日」移轉之執行命令一併撤銷，致上訴人2人未能實際收到款項獲得清償。上訴人2人雖能再次聲請強制執行，但自「93年11月19日」扣押命令送達第三人、債務人後，其所扣押之薪資，迄今均已交付給債務人，上訴人事實上處於無從收取之狀態，且債務人會在第三人處任職多久，並無從確定。縱使上訴人再聲請強制執行，其自93年11月19日迄今之債權仍無法一次補足，而需往後延伸。而被上訴人擅自撤銷94年1月20日之執行命令，性質上係移轉命令，亦即上訴人2人所受之損害，係對第三人之債權而非收取權。上訴人確實受有自93年11月19日送達第三人、債務人後迄今之「薪資3分之1及獎金4分之1」之債權暨其利息。按執行債務人徐育杰在第三人日揚公司之年薪為68萬7,199元，有被上訴人依職權調查之稅單可證，按月薪1/3計算上訴人可得領取之數額，是本件之損害自94年2月16日發撤銷命令時，按月起算迄今，為72萬5,376元（57,266×1/3×38＝725,376）。為此依國家賠償法第2條提起本訴，請求被上訴人應給付上訴人共51萬元暨其利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決）
二、被上訴人則以：上訴人主張94年1月5日和解書之真正完成日期，係在94年3月11日前1、2天。但上開陳述僅有上訴人空言陳述，並未舉證以實其說，顯不可採。且證人徐育杰於原審亦證述：94年1月5日簽合約書，從94年3月10日按月還款5,000元，並當庭提出94年1月5日和解書附卷可稽。姑不論上訴人前揭94年1月31日遞向被上訴人之撤回狀實早於94年1月5日即已作成，並寄送予債務人徐育杰或徐育杰之母各情，已如原審調查結果所示（即上訴人作成撤回狀當時，被上訴人僅核發扣押命令，尚未核發移轉命令，則上開撤回狀自無可能記載尚未發生之移轉命令），更何況上訴人就第三人日揚公司有因扣押命令尚存而拒絕配合移交債權之事，迄今僅上訴人之片面陳述，並未舉證說明。又執行債務人徐育杰與上訴人2人另於95年3月10日簽立債務清償協議書，並已補足94年1月5日所立和解書應匯款清償之差額，目前按月如期還款中，足認上開93年度執字第37743號執行命令撤銷後，債務人徐育杰已將94年1月5日後應清償之金額補足給付予上訴人，目前依上訴人與債務人徐育杰之協議，持續按月分期清償，每月清償5,000元。是本件上訴人並未因上開執行命令撤銷而受有何損害。又上訴人94年1月31日遞狀之撤銷執行命令聲請狀，實於94年1月5日已書寫完畢而寄出，該時上訴人與執行債務人已達成清償方式之和解，故該撤回狀雖僅記載93年11月19日之執行命令，係因94年1月20日之移轉命令尚未核發，且上訴人之意係撤回對債務人徐育杰之全部執行程序，故被上訴人94年2月16日核發之撤銷命令，並無疏失。是被上訴人既無故意或過失「不法」侵害上訴人之權利，自不須負擔賠償責任等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：原審法院93年度執字第37743號給付票款強制執行事件，執行債權人為上訴人甲○○、丁○○，執行債務人為徐育杰、徐吳月鳳、徐育能。被上訴人民事執行處承辦之公務人員於93年11月19日就債務人徐育杰部分，對債務人徐育杰、第三人日揚公司核發扣押命令後，復於94年1月20日對上開2人核發移轉命令。嗣上訴人甲○○、丁○○以94年1月31日聲請狀撤回對第三人日揚公司之執行命令，並於94年2月4日送達被上訴人處，被上訴人民事執行處遂於94年2月16日發函通知第三人日揚公司、上訴人2人及債務人徐育杰該執行事件因債權人聲請撤回執行結案，並撤銷該院93年11月19日、94年1月20日執行命令，該撤銷通知函並於94年2月24日合法送達予上訴人。上訴人於96年1月22日向被上訴人執行處聲明異議，請求該處將撤銷移轉命令之部分廢棄，經被上訴人以96年7月18日93年度執字第37747號裁定駁回其異議，因上訴人未抗告而確定各情，此有上訴人提出之原審法院96年7月18日裁定影本乙份在卷可稽，並經原審法院依職權調閱該院93年度執字第37743號強制執行卷宗全部查核無訛，及有該卷宗影本卷乙份附卷足按，復為兩造所不爭（原審簡字卷第63頁背面、第70頁、第71頁，本院卷第82頁），上訴人上開事實之主張，堪信真正。
四、上訴意旨主張「上訴人前向被上訴人提出94年1月31日之撤回狀，其真意僅在於請求民事執行處撤回93年11月19日之扣押命令，而不及於其後之94年1月20日移轉命令」云云，是本件應審究之爭點，在於「上訴人94年1月31日撤回狀之記載，得否認定僅在於撤回93年11月19日之扣押命令？或係撤回對於執行債務人徐育杰全部之執行程序（含扣押命令與移轉命令）？」、「被上訴人民事執行處在94年2月16日所發的撤銷執行命令，是否具有疏失？」，爰分述如下：
㈠按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」，為國家賠償法第2條第2項前段所明定。是人民之自由或權利須因公務員之不法行為致受損害，始得依國家賠償法請求損害賠償。又國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。
㈡次按「就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院
應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償。前項情形，執行法院得詢問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人。」，強制執行法第115條第1項、第2項定有明文。依上說明，債務人對於第三人金錢債權之執行之程序，與動產、不動產之執行不同，係分為二階段，首為「扣押程序」，即由執行法院發扣押命令禁止債務人處分，並禁止第三人清償；次為「換價程序」，即換取價金清償債權人之債權，而換價程序又分別有「收取命令」、「移轉命令」及「支付轉給命令」等三種。而債務人對第三人金錢債權之執行程序，必先有「扣押命令」，始有後續之「換價命令」，若無對執行標的物之扣押，即無從進行換價。換言之，換價命令係建立於「扣押命令」基礎之上，如無對執行標的物之「扣押命令」，「換價命令」即失所附麗，且無從為強制執行，因此對於「扣押命令」之撤銷，其撤銷效力當然及於「移轉命令」。
㈢上訴人主張「伊於94年1月31日之撤回書狀，僅向民事執行
處撤回93年11月19日之扣押命令，並未包括撤回94年1月20日之移轉命令在內」云云，經查：
⒈本案被上訴人民事執行處承辦之公務人員係於93年11月19日
就債務人徐育杰部分，對債務人徐育杰、第三人日揚公司核發扣押命令（內容為禁止債務人徐育杰收取第三人日揚公司每月支領勞務報酬3分之1及各項獎金4分之1，第三人日揚公司亦不得對債務人徐育杰為清償），復於94年1月20日對第三人日揚公司及債務人徐育杰核發移轉命令（內容為債務人徐育杰對第三人日揚公司之債權，在新台幣55萬5000元範圍內轉予債權人甲○○、丁○○）。嗣上訴人甲○○、丁○○以94年1月31日聲請狀撤回對第三人日揚公司之執行命令，被上訴人民事執行處遂於94年2月16日發函通知第三人日揚公司、上訴人甲○○、丁○○及債務人徐育杰撤銷該處所發93年11月19日、94年1月20日執行命令，該撤銷通知函並於94年2月24日合法送達予上訴人，此有撤銷執行命令通知及送達證書可按（執行卷第96頁及第98頁），業見上述。
⒉上訴人甲○○、丁○○對於94年1月31日向被上訴人民事執
行處提出民事聲明狀 (被上訴人收狀日期為94年2月4日)，其案號為93年執字第37743號，承辦股別為「南股」，其聲明狀內容為：「為聲請事：請准予撤回對第三人日揚科技股份有限公司之執行命令 (93、11、19)。謝謝。具狀人：甲○○、丁○○」之事實並不爭執（執行卷第90頁、第91頁），自堪信真正。依上訴人上開民事聲明狀所載意旨，上訴人等應係撤回「案號93年執南第37743號」對第三人日揚科技股份有限公司執行命令之全部，非僅撤回該案之93、11、19扣押命令而已，至為灼然。上訴人雖辯稱「上開書狀僅記載撤回93年11月19日之執行命令，並不包括93年11月20日之移轉命令在內」云云，但查上訴人上開書狀自看守所寄出之時間，係94年1月5日，此有書狀上之台南看守所書信章可參（執行卷第90頁），斯時94年1月20日之移轉命令尚未核發（移轉命令於94年1月26日送達丁○○開元路住所，執行卷第79頁），上訴人自無可能於聲明狀內記載該移轉命令之核發日期，上訴人所辯，自不足採。按「扣押命令」係強制執行之先行程序，必先對執行標的物為扣押後，始能為標的物所有權之移轉，如未扣押執行標的物即無從為所有權之移轉，因此「扣押命令」撤銷後，移轉命令亦將失所附麗，不能單獨存在，上訴人主張「扣押命令」撤回後，原「移轉命令」之效力仍然存在，係有誤會，不足採信。
⒊上訴人辯稱「上開撤回狀之真正日期為94年1月31日，該書
狀上之台南看守所之日期章並無意義，其真意僅在於撤回被上訴人民事執行處93年11月19日扣押命令」云云。惟據上訴人丁○○於原審法院陳稱：「（問：為何寫書狀撤銷？）不清楚，沒有問過原告（即上訴人甲○○）王．．。．我認為可能當初有達成和解，但是後來沒有照做，因為我知道徐育杰的媽媽有去跟原告王（伯群）會客，可能有談過，所以後來原告王（伯群）才寫書狀來。撤回狀確實是原告王（伯群）的字沒有錯，我有打電話找過徐育杰，他說每月分期還款5,000元，但不記得徐育杰還了多少錢，目前每個月都有匯款5,000元，但剛談好和解那時候，有幾期沒有匯款，後來有補匯進來，尚欠多少，我要回去查明。詳細和解情形不是很清楚，但是我大概知道這件事情，因為徐育杰沒有匯款時，我會打電話給徐跟他媽媽問為何沒有匯款，他就會說沒有空，現在有照時間匯款，是每月月底匯款。當時要扣薪時，徐的媽媽有出來說，有簽和解書，我有看過，要再回去找找看有無留存，因為簽完時，合約書交給我，我再寄給原告王（伯群），所以原本應該在王（伯群）那裡」（原審簡字卷第133頁）; 又證人徐育杰即該執行債務人於97年2月18日原審言詞辯論庭具結證稱：「我是繼承我父親與原告王（伯群）之間的債務關係，我父親過世後，原告王（伯群）到法院請求執行，因為只有我有勞健保，就跟我公司請求扣我的薪資，我有跟原告王協商，希望每月還款。當初是我媽媽與原告許協商，我媽媽有到過監獄二次與原告王談，大部分是與原告許（玉玲）談。94年1月5日簽合約書，從94年3月10日按月還款5,000元，但我媽媽沒有按月還，原告王就請求國家賠償，我有收到一些法院裁決或公文，細節我不太清楚。後來95年3月10日又簽訂債務清償協議書，只要我們找到二名連帶保證人及清償94年1月5日所立和解書之債務，原告願意撤銷對日揚公司之扣薪命令，後來公司有告訴我收到法院寄過去的的撤銷命令。」，並提出94年1月5日和解書、95年3月10日債務清償協議書，及清償匯款收據等為證。參照上訴人丁○○、證人徐育杰之供述及94年1月5日之和解書，足認當時係上訴人甲○○與執行債務人徐育杰、徐吳月鳳、徐育能等達成還款之協議，上訴人甲○○二人始具狀撤回93年度執字第37743號執行案對徐育杰、徐吳月鳳、徐育能部分之執行，上訴人甲○○辯稱「於94年3月始成立和解」，與上開事證不符，洵不足採。況若上訴人甲○○、丁○○確於94年3月間始與徐育杰、徐吳月鳳、徐育能等人成立和解，亦與上訴人甲○○主張伊於94年1月下旬指示上訴人丁○○將該撤回狀交予債務人徐吳月鳳之事實相互矛盾，殊難採信。
⒋上訴人另辯稱「渠等尚分別於94年1月20日、27日以言詞或
書狀方式請求被上訴人民事執行處就第三人日揚公司之扣薪部分聲請核發移轉命令，足認渠等之請求撤回範圍不包括94年1月20日之移轉命令」云云。惟查，上訴人2人與執行債務人徐育杰等人已就渠等間之債權債務關係業於94年1月5日達成和解，業如上述。上訴人2人是否於雙方成立上開和解契約之後反悔，因而再向被上訴人聲請核發移轉命令，固無從查知，惟此仍無礙於上訴人與債務人徐育杰等人於94年1月5日成立和解及上訴人甲○○於同日具狀聲請撤回本件執行命令之事實。至於上訴人甲○○主張其妻即上訴人丁○○於94年1月26、27日向第三人日揚公司收取債務人徐育杰之薪資債權卻遭拒絕乙節，上訴人並未舉證以實其說，縱或屬實，亦屬和解後不履行問題，難認與上訴人所主張「撤回範圍不包括94年1月20日之移轉命令在內」有關。
⒌依上所述，上訴人向被上訴人所提出之民事狀，除聲請撤回
對第三人日揚科技股份有限公司93年11月19日扣押命令外，應包括93年11月20日移轉命令之全部執行命令在內，上訴人所辯撤回未包括93年11月20日移轉命令云云，並無理由。
㈣被上訴人民事執行處在94年2月16日所發的撤銷執行命令，是否具有疏失？經查：
對於第三人金錢債權為執行，執行法院應先就第三人金錢債權為「扣押」，繼而再發「收取命令」或「移轉命令」或「支付轉給命令」以執行，此觀之強制執行法第115條第1項、第2項規定至明。足見「扣押命令」係強制執行之先行程序，必先對執行標的物為扣押後，始能為標的物所有權之移轉，如未對執行標的物先為扣押，嗣後即無從為扣押物所有權之移轉，因此「扣押命令」撤銷後，移轉命令應已失所附麗，不能單獨存在，業見上述。本件上訴人甲○○2人於94年1月31日具狀撤銷被上訴人93年執南字37743號執行命令 (被上訴人於94年2月4日收文)，被上訴人民事執行處據此於94年2月16日以函示撤銷93年執南字第37743號之執行命令（扣押命令及移轉命令），核無不法，亦無任何疏失可言。
五、綜上所述，被上訴人民事執行處所屬公務員於執行93年度執字第37747號強制執行事件，並無故意或過失致不法侵害上訴人權益之情事，從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項規定訴請被上訴人應給付51萬元及自93年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
書記官 葉秀珍