臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上更㈠字第9號上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月9日臺灣臺南地方法院94年度訴字第1519號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人為訴之追加，本院於97年7月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）155萬4249元，及自民國（下同）82年5月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保宣告假執行。
追加聲明：確認兩造於82年2月16日所定約定書所成立法律關係，上訴人對被上訴人之債權155萬4249元存在。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人於原審以債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付
155萬4249元，被上訴人抗辯上訴人之基本權利即契約約定有違公序良俗、自始給付不能、被詐欺而無效之情事，經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴並追加確認基本權利關係存在之訴，應有即受判決之法律上利益。
㈡原審就被上訴人債務不履行之事實及法律關係均未斟酌，猝
以其他理由駁回上訴人之訴，屬訴外裁判，且未本於當事人之言詞辯論而為判決，為判決違背法令。
㈢若被上訴人主張違約金103萬6166元太高，應依法提出釋明
無民事訴訟法第447條第1項但書各款情事，並舉出確實證據證明之，經言詞辯論法院認有失公平之情事，始得酌減，否則應認上訴人對被上訴人之上開契約債權存在。況違約金約定並無過高及有失公平之情事，亦無民法第252條規定得酌減之法律上原因，自不得酌減。
㈣系爭約定書為真正，此為兩造於鈞院所不爭，應得作為契約債權存在或不存在之依據。
⒈依上開約定書，兩造係約定由上訴人辦理本件退稅事宜，足
見被上訴人係為圖退稅後之再受分配以清償前次受償不足之債權，而與上訴人簽約。茲退稅事宜辦成，被上訴人並於82年5月3日獲原執行法院分配117萬7461元之退稅款，則兩造簽約目的已達成，上訴人對被上訴人之酬金債權51萬8082元應屬存在。
⒉又被上訴人未依上開契約書約定給付上訴人酬金，是依該契
約書第7條第1項約定，上訴人對被上訴人之違約金債權103萬6166元亦屬存在。
⒊綜上，上訴人對被上訴人契約債權155萬4249元存在，被上
訴人答辯駁回，依舉證責任分配原則，被上訴人自應提出反證證明契約債權不存在。
㈤被上訴人應自82年5月14日起，負遲延責任。
被上訴人未於原執行法院分配無異議日即82年5月3日後10日內即82年5月13日給付，依民法第229條規定，應負遲延責任。上訴人除得依民法第199條規定請求給付51萬8083元外，並得依民法第231條規定請求賠償103萬6166元，而無須依民法第233條第3項證明損害額，且依第233條第1項規定，上訴人以債務不履行之法律關係請求被上訴人給付155萬4249元，並依法定利率計算之利息，依法有據。
㈥若被上訴人主張不履行債務有不可歸責原因，應先釋明之，
再舉證證明，否則被上訴人應如數給付。上訴人就所提確認契約債權155萬4249元存在之訴，即以債務不履行法律關係所提請求給付155萬4249元之訴，否認有被駁回確定之事實，且否認系爭約定書有因違反公序良俗、自始給付不能或被詐欺而無效之情事，被上訴人應依法舉證證明，否則其抗辯不足採信。且縱不論舉證問題，被上訴人之主張亦違背經驗法則。
㈦本件應審究之重點，在於上訴人對於被上訴人究有無債務不
履行所成立之請求權，而非上訴人對被上訴人得請求多少損害賠償額，鈞院前令上訴人舉證證明「損害賠償內容為若干」，顯違民事訴訟法第192條、第445條第1項、第388條之規定。況兩造間有違約金之約定，依最高法院92年度台上字第697號判決意旨，上訴人並無需舉證。足見鈞院前令上訴人為上開證明，顯有不當。
㈧本件爭執在於兩造基本權利（即契約債權）究否存在，而非
為訴訟標的法律關係是否違背一事不再理原則，故只要基礎事實確定，即兩造間契約債權確認是否存在後，法院始能為法律上之判斷。據此，只要確認結果，上訴人之契約債權存在，而以民法第229條規定請求賠償，即非無理由，而有即受判決之法律上利益。
三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據，並提出約定書、分配表等影本各乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人於82年2月16日以詐騙的方式騙被上訴人簽訂約定書
，經被上訴人事後向稅捐處查詢申請證明，始知上訴人早於82年1月20日由訴外人劉姚秋鳳處辦理退稅（即雙方簽定約定書之前），始知縱無被上訴人之配合亦可辦理退稅，上訴人從未幫其做任何事，何來酬金之請求？主權利既不存在，從權利自亦無從存在。
㈡十多年來上訴人已多次提起更審、再審、異議，均受敗訴判
決，其所為請求權均係基於相同一份契約書衍生而來，上訴人因此扣押被上訴人之房子、現金，玩弄法律於股掌之中。被上訴人甚盼訴訟能有終止之時。被上訴人主張契約自始至終不存在，且為同一訴訟事件，上訴人重行起訴顯無理由。
三、證據：援用第一審及發回前本院前審提出之證據。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院82年度訴字第482號卷宗全部（共20宗）、82年度訴字第686號卷宗全部（共10宗）、82年度訴字第420號卷宗全部（共7宗）。
理 由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。而所謂訴之追加，係指訴之三要素：當事人、訴訟標的及訴之聲明，追加其中之一者而言。上訴人於原審主張以「債務不履行損害賠償請求權」為訴訟標的，請求被上訴人給付155萬4249元，及自85年6月8日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；嗣於本院前審程序復基於兩造間同一「約定書」之基礎事實，追加提起「確認兩造於82年2月16日所訂約定書所成立法律關係，上訴人對被上訴人之債權155萬4249元存在」之訴，核其請求之基礎事實同一（約定書），上訴人此項上訴聲明之追加，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於82年2月16日約定，由上訴人辦理訴外人劉姚秋鳳所有土地適用自用住宅優惠稅率退稅事宜，若上訴人辦妥之後，被上訴人應將領取總額應分配金44％予上訴人，被上訴人若不履行約定或向訴外人劉姚秋鳳追償本退稅金額，應給付上訴人應分配金額2倍之違約金。詎被上訴人於上訴人退稅事宜辦妥之後，獲執行法院分配金額117萬7461元（被上訴人已領得65萬9379元，其餘51萬8082元經上訴人實施假扣押），依約定上訴人對被上訴人有退稅總金額44％即51萬8083元之酬金債權，屢經上訴人多次催討，被上訴人均不為給付，已構成違約，故上訴人對被上訴人亦享有違約金債權103萬6166元，二者合計共155萬4249元。而上訴人對被上訴人上揭違約金請求權及酬金請求權存在，業經原審法院以82年度訴更字第2號及最高法院於84年7月28日以84年度台上字第1967號判決確定，因被上訴人拒絕給付，為此上訴人以民法第226條第1項「債務不履行損害賠償請求權」之規定提起本訴，請求被上訴人應給付上訴人155萬4249元暨其利息云云（原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，復追加起訴請求「確認兩造於82年2月16日所訂約定書所成立法律關係，上訴人對被上訴人之債權155萬4299元存在」）。
二、被上訴人則以：上訴人於82年2月16日以詐騙的方式騙被上訴人簽訂約定書，經被上訴人事後向稅捐處查詢申請證明，始知上訴人早於82年1月20日由訴外人劉姚秋鳳處辦理退稅（即雙方簽定約定書82年2月16日之前），始知縱無被上訴人之配合亦可辦理退稅，上訴人從未幫其做任何事，何來酬金之請求？主權利既不存在，從權利自亦無從存在。十多年來上訴人已多次提起更審、再審、異議，均受敗訴判決，其所為請求權均係基於相同一份契約書衍生而來，上訴人因此扣押被上訴人之房子、現金，玩弄法律於股掌之中。被上訴人甚盼訴訟能有終止之時。被上訴人主張契約自始至終不存在，且為同一訴訟事件，上訴人重行起訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：兩造於82年2月16日約定，由上訴人辦理訴外人劉姚秋鳳所有土地適用自用自宅優惠稅率退稅事宜，若上訴人辦妥之後，被上訴人應將領取之退稅款總額44％予上訴人，被上訴人若不履行約定或向訴外人劉姚秋鳳追償本退稅金額，應給付上訴人應分配金額2倍之違約金，並簽訂約定書乙份為證，嗣訴外人劉姚秋鳳所有土地適用自用住宅優惠稅率退稅117萬7461元（被上訴人已領得65萬9379元，其餘51萬8082元經上訴人實施假扣押）各情，此有上訴人提出約定書影本乙份在卷可稽，為被上訴人所不爭執（本院卷第36頁、第39頁），上訴人上開事實之主張，固堪信真正。
四、上訴意旨主張「本件係因被上訴人未依系爭約定書給付酬金、違約金之糾紛所致，惟對於其曾以同一約定書之契約法律關係為訴訟標的，上訴人前訴請求被上訴人為給付上開酬金、違約金與本件訴訟標的為民法第266條第1項之債務不履行損害賠償請求權不同，無一事不再理原則」云云，但為被上訴人所否認，本件應審究之爭點，在於「本件之訴訟標的債務不履行損害賠償請求權，是否為前確定之終局判決效力所及而有既判力？」，爰說明如下：
㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。」民事訴訟法第400條第1項定有明文。又「按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。」、「確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。」，此分別有最高法院92年度台上字第315號、93年度台上字第1432號判決可資參照。
㈡經查：
⒈上訴人曾本於契約法律關係對被上訴人起訴（原係聲請支付
命令，經被上訴人提出異議，而依法視為起訴）主張「兩造約定由原告（即上訴人）乙○○辦理訴外人劉姚秋鳳所有土地改依自用住宅優惠稅率課徵土地增值稅，約定退稅事宜辦成，被告（即被上訴人）甲○○於法院所領取之分配金額，應給付原告百分之44，退稅事宜辦成後，被告甲○○獲分配117萬7461元，依約被告甲○○即應給付原告乙○○51萬8082元，詎相對人甲○○竟拒不給付，迭催不理，爰起訴請求被告甲○○如數清償，並給付法定遲延利息」等語，經原審以82年度訴字第482號判決上訴人部分勝訴，被上訴人提起上訴，經本院82年度上字第390號判決以「上訴人未完成系爭約定書所定其應完成之事務、自不能請求給付酬金」為由，判決乙○○敗訴，乙○○上訴後，經最高法院83年度台上字第1294號裁定駁回其上訴確定。
⒉上訴人復依違約金法律關係對被上訴人起訴（原係聲請支付
命令，因被上訴人提出異議，而依法視為起訴）主張：「兩造約定由原告乙○○辦理訴外人劉姚秋鳳所有土地改依自用住宅優惠稅率課徵土地增值稅，約定退稅事宜辦成，被告甲○○在法院領取分配金額應給付原告乙○○百分之44，若被告甲○○不為履行或再向劉姚秋鳳追償退稅金額，應給付原告乙○○分配額2倍之違約金。詎退稅事宜辦成後，被告甲○○獲分配117萬7461元，依約被告甲○○即應給付原告51萬8082元，詎被告甲○○拒不為給付，迭催不理，依兩造約定書第7條第2項、第3項之約定及民法第229第1項規定求為命被告應給付違約金103萬6165元及法定遲延利息」等語，經原審法院以82年度訴字第686號判決被上訴人應給付違約金25萬9041元4角及法定遲延利息，嗣經兩造對其敗訴部分分別提起上訴，經本院以82年度上字第494號判決後，經最高法院發回更審，嗣由本院以83年度上更㈠字第106號判決以「上訴人對於被上訴人既無酬金請求權，則被上訴人拒付酬金，自無違約可言；另被上訴人迄未對訴外人劉姚秋鳳就本件退稅後分配之金額為追償或抵銷之行為，亦無違反約定書第7條第3項之約定，上訴人不得依該條項請求違約金」為由，改判上訴人之訴及擴張之訴駁回，復經最高法院85年度台上字第679號判決駁回上訴確定。以上各情，業經本院依職權調閱台灣台南地方法院82年度訴字第482號卷宗全部（共20宗）、82年度訴字第686號卷宗全部（共10宗）查核無訛，為兩造所不爭（本院卷第70頁），堪信真正。
⒊按上訴人前以系爭合約成立之法律關係（債之請求權）為訴
訟標的，對被上訴人分別提起給付酬金、違約金之訴，既均遭敗訴判決確定，足認上開確定判決即為認定上訴人基於系爭約定書，對於被上訴人請求給付契約酬金及違約金之權利並不存在，此一重要爭點，既經當事人於前案訴訟中，經前確定判決本於當事人辯論之結果已為判斷，且無當然違背法令情事，上訴人復未提出足以推翻原判決之新訴訟資料，自不得再作相反之主張或判斷。上訴人雖以系爭合約書為訴訟標的，另依民法第266條第1項之債務不履行之法律關係，對於被上訴人為損害賠償之請求，惟依上說明，兩造仍應受上開確定判決理由之拘束（即上訴人對於被上訴人無給付酬金、違約金之權利），不得與上開確定判決意旨為相反之主張，仍應認上訴人「並未完成系爭約定書所定其應完成之事務，無酬金請求權，被上訴人拒付酬金，亦無違約」之情事，自亦無債務不履行而受有損害可言，其依民法第226條第1項債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償上訴人契約債權155萬4249元（酬金債權51萬8083元、違約金債權103萬6166元）暨利息，洵無理由。
五、復按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」、「給付之訴原含有確認之訴之意義在內。」，分別有最高法院52年台上字第1240號判例、81年度台上字第2555號判決可資參照。茲查，上訴人對於被上訴人基於系爭合約書所生「給付酬金」及「違約金」之訴，業據本院分別以82年度上字第390號（最高法院83年度台上字第1294號裁定駁回其上訴）、83年度上更㈠字第106號（最高法院85年度台上字第679號判決駁回上訴）判決「上訴人未完成系爭約定書所定其應完成之事務、自不能請求給付酬金」、「上訴人對於被上訴人既無酬金請求權，則被上訴人拒付酬金，自無違約」駁回上訴人之訴並告確定在案，業見上述。按上訴人請求酬金及違約金之訴，依其性質係屬給付之訴，原含有確認之訴意義在內，上訴人於給付酬金及違約金之訴受敗訴判決確定之後，已無從再另以確認之訴「推翻」或「除去」給付之訴受敗訴判決之不利結果，依法上訴人提起本案確認之訴，並無受確認判決之法律上利益，上訴人此部分追加之訴，並無理由。
六、綜上所述，上訴人本於系爭合約書，依債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人給付155萬4249元及自82年5月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於上訴人於本院所提起之追加確認之訴，上訴人亦無受確認判決之法律上利益，此項追加之訴並無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。