臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上更㈢字第15號上 訴 人 金螞蟻有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 許世烜 律師被 上訴 人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師上列當事人間請求返還利益等事件，上訴人對於中華民國91年3月19日臺灣臺南地方法院第一審判決（90年度訴字第740號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除已確定部分外廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）2,623,630元及自民國（下同）90年5月11日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢第一項廢棄部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審、前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
㈠被上訴人自89年2月24日取得系爭土地所有權起，至91年1月
27日取出該Ｈ型鋼交還予上訴人止，無權占有使用上訴人之Ｈ型鋼，自應給付上訴人相當於租金之不當得利。又被上訴人於原審抗辯其未占有系爭Ｈ型鋼，亦未主張其係有權占有系爭Ｈ型鋼，而原審竟未待被上訴人主張其為有權占有或依何種權源占有，逕認被上訴人為有權占有乙節，已有違法。又被上訴人應就其為有權占有及依據何等法律關係占有Ｈ型鋼等情，負舉證責任，否則應認被上訴人為無權占有。再原判決以「占有之連鎖」，認被上訴人為有權占有，然就被上訴人取得占有之原因，是否基於合法權源，卻未予詳究，顯有疏漏。原判決依「占有連鎖」之概念，認郭錦江等人基於租賃關係占有系爭安全支撐工具，而被上訴人又基於其與郭錦江間之買賣關係予以占有。然系爭安全支撐工具原為郭錦江及郭錦龍二人直接占有，上訴人僅為間接占有人，嗣工程基地及已完工之地下室連續壁被法院拍賣，由被上訴人得標，於89年2月24日取得權利移轉證書，而系爭安全支撐工具因附於地下室連續壁，連同基地及連續壁移轉占有予被上訴人，此時郭錦江等及上訴人則無支配實力，顯已喪失管領能力，亦即喪失對系爭安全支撐工具之占有。惟系爭安全支撐工具仍為上訴人所有，未為法院所拍賣，且被上訴人與郭錦江、郭錦龍間就系爭安全支撐工具之占有移轉，未訂立任何契約，因之，被上訴人雖取得系爭安全支撐工具之占有，然該占有之移轉未基於任何權源，則原判決認被上訴人基於買賣關係自出賣人郭錦江、郭錦龍取得對系爭安全支撐工具之占有一節，不但無證據足供證明，且與事實不符。
㈡被上訴人以連續壁業已完工，安全支撐工具已不具保護功能
為由，主張其未受有利益一節，並無理由：被上訴人早已自承安全支撐工具若未先填土即撤出，會發生鄰近地基滑落之公共安全事故，有被上訴人寄予上訴人之89年12月19日發文之存證信函中稱：「請於撤出前將撤出時間通知本行，以便填土俾防止鄰近地基滑落，若貴公司逾期不予撤離或拆除Ｈ鋼軋而未通知本行致發生公共安全事故，貴公司應自行負責」等語可稽，此既為兩造所不爭執之事實，法院自應採為認定事實及判決之基礎（最高法院19年上字第3302號判例參照）。故被上訴人空言安全支撐工具已無安全功能，不會發生損害，其無利益云云，並無足取。
㈢對被上訴人抗辯所為之陳述：⑴按系爭安全支撐工具為被上
訴人所占有，被上訴人應在物之所在地或在上訴人住所地交還予上訴人（民法第314條第2款參照），上訴人並無取出之義務。又要取出系爭安全支撐工具前須先填土，而系爭土地是否填土，係土地所有權人之權利，上訴人無填土之權利與義務。雖被上訴人於89年12月19日發函予上訴人要求上訴人「撤出」系爭之安全支撐工具，並附帶要求上訴人於撤出前應先通知被上訴人，以便填土，因上訴人無撤出之義務，而係被上訴人有交還之義務，故該上開函關於撤出之請求，並無理由。另上訴人接到上開信函後，於89年12月30日發函予被上訴人，函中有表示：「寄件人隨時能取回，請台端作好填土準備時，通知寄件人，寄件人定能配合取走」，惟被上訴人接函後，一直未通知上訴人其已準備好要填土，上訴人基於安全考量，及被上訴人指示應先填土才能取走等，須待被上訴人準備填土時，才能動工取出安全支撐工具，非上訴人不願取回。是被上訴人辯稱: 「被上訴人於承受系爭土地後，即規劃填土工程，且再三催告上訴人取回系爭Ｈ型鋼」、「上訴人冀藉拖延拆除Ｈ型鋼，收取相當於租金之利得」云云，顯無足取。⑵被上訴人辯稱上訴人無權占有被上訴人之土地一節，並無理由：系爭安全支撐工具非放置在平地，而是經施工而安置於深達八公尺之工地內，受連續壁包圍，並支撐連續壁，使挖空後之基地不致坍塌，若未先填土穩固基礎前任意取出，將發生周圍地塌陷之危險，上訴人要取回前，必須先經過被上訴人同意且先行填土。上開事實，有建築技術規則、被上訴人之上開89年12月19日存證信函所自承，及從被上訴人於原審審理中發包拆除系爭安全支撐工具時之標單內同時有：「原地下室土方回填」、「拆除安全支撐」及「鄰房鑑定暨損壞修復費」等項目等情，均足以證明。是則，系爭安全支撐工具是否能取出，關鍵在於有無填土，然是否要填土，係被上訴人之權利，依此客觀事實來看，本件非經被上訴人同意而先予填土，上訴人亦無力取回系爭安全支撐工具，則系爭安全支撐工具如上所述並非由上訴人占有，而被上訴人得隨時決定填土，隨時取出，事實上也是由被上訴人自行發包予訴外人，由訴外人填土後取出，交還予上訴人。因此，被上訴人對系爭安全支撐工具有事實上管領能力，系爭安全支撐工具原來確為被上訴人所占有，當無疑問。被上訴人辯稱：係上訴人占有其土地，有自行取回之義務云云，並無理由。⑶被上訴人另辯稱：以系爭土地內之積水，已足支撐連續壁，縱將系爭安全支撐工具拆除，非必然發生損害云云，顯非可採。蓋被上訴人就基地土方回填工程發包前，即曾委託弘基工程技術顧問股份有限公司勘察、鑑定現場，製作施工說明書，做為得標者之施工指導及投標估價之依據，工程招標時將該施工說明書附於標單中寄給各投標廠商，上訴人也有收到1份。依據該施工說明書之要求，投標廠商必須能做到確實填土方，達到規定之密度，並待填土方高度達到水平支撐橫檔（圍令）之三角架下30公分處，始能拆卸水平支撐。水平支撐橫檔（圍令）為水平橫立之Ｈ鋼與連續壁接合處之橫向鋼架，該位置相當於起訴狀附呈照片之積水水面位置。則必須填土至該水準，及土方密度足夠，始能確保安全，才能動手拆除系爭安全支撐工具。又上開施工說明書中之施工要求，係被上訴人委託專業技術之人所製作，且為被上訴人採納而列入投標文件中，要求各投標廠商務必做到，由此即可證明被上訴人亦認必須先填土達到絕對安全之程度，始能拆除安全支撐工具。是被上訴人辯稱無須填土即可拆除系爭安全支撐工具云云，顯非可採。⑷被上訴人又辯稱上訴人與有過失云云，亦非可採：系爭安全支撐工具為被上訴人所占有，返還之責任在被上訴人，故被上訴人催告上訴人自行取出系爭安全支撐工具，於法不合。又系爭安全支撐工具能否取出之關鍵在於被上訴人有無填土，被上訴人於催告之信函中也有承認，然上訴人收到上開催告後，即請被上訴人隨時填土，上訴人隨時可以去配合拆除，惟被上訴人延到91年1月間始發包訴外人將地下室填土，則系爭安全支撐工具遲遲未能交還予上訴人，純係被上訴人自己任意拖延，上訴人並無過失可言。
㈣關於本次最高法院發回意旨之意見：⑴訴外人郭錦江等人就
系爭Ｈ型鋼之使用是否仍須支付上訴人租金？若須支付，則上訴人是否仍受有損害？本件坐落台南市○區○○段65-2、66-3、134、135-1、136、137等地號土地（以下稱系爭土地）及地下室連續壁於89年2月24日由被上訴人向法院投標取得權利移轉證書之日起，郭錦江喪失對土地及連續壁之所有權，且自從被上訴人聲請強制執行由法院查封後，法院即委託被上訴人保管系爭土地及連續壁，故依簡易交付之法理，被上訴人自89年2月24日取得土地及連續壁之所有權及占有，同時郭錦江則喪失該所有權及占有，自不能認訴外人郭錦江有繼續使用系爭Ｈ型鋼，則原承攬關係已因目的不能達成而失效，難認上訴人得按原承攬關係再向郭錦江請求支付逾期使用系爭Ｈ型鋼之租金。就本次最高法院發回意旨所提及上訴人若得請求租金，是否仍有損害一節，因上訴人未能向郭錦江收取租金，自無所謂上訴人仍得請求租金而未受有損害之情事。⑵被上訴人受領系爭土地及地下室連續壁，得享有保持與拍賣狀態相同，處於無坍塌危險之狀態之利益，是否來自其與郭錦江間之買賣（拍賣）關係所為給付？被上訴人享受系爭Ｈ型鋼受有土地及連續壁無坍塌危險之利益，是否有法律上原因？①雖依債之本旨，郭錦江（出賣人）應將買賣（拍賣）標的物依拍賣時之原狀交付予被上訴人，惟系爭Ｈ型鋼起初雖誤以為係債務人郭錦江所有，惟經上訴人提起第三人異議之訴，被上訴人於訴訟中撤銷對系爭Ｈ型鋼之查封，故系爭Ｈ型鋼並不在法院拍賣範圍內，且系爭Ｈ型鋼不屬於郭錦江得處分之財產，郭錦江無權將之交付任何人使用。因此，縱認郭錦江應將拍賣標的物依拍賣時之原狀交付予被上訴人，惟就系爭Ｈ型鋼而言，郭錦江不能將之與系爭土地和連續壁一同交付予被上訴人，故被上訴人受有使用系爭Ｈ型鋼而獲得土地及連續壁不坍塌之利益，與郭錦江和被上訴人間之買賣無關，且非郭錦江所交付，純為無法律上原因。②本件係因法院拍賣之強制執行行為，將所拍賣之系爭土地與連續壁所有權與占有移轉予被上訴人後，被上訴人始享受系爭Ｈ型鋼為其所得標之土地及連續壁所帶來防免坍塌以確保安全之利益。系爭Ｈ型鋼並非由郭錦江交付予被上訴人使用；更非由上訴人交付予被上訴人，屬「非給付不當得利」，故無所謂由郭錦江將使用利益交付由被上訴人受領之問題。⑶關於本次發回意旨所指上訴人是否無權占有被上訴人之土地，以及被上訴人得否另以對上訴人之不當得利返還請求權與上訴人之本件請求相互抵銷部分：①上訴人於89年7月間即先口頭通知被上訴人，要求取回系爭Ｈ型鋼，故89年7月起（因日期不明，可以7月31日計算），因被上訴人未協力回填土方，受領遲延，故上訴人之系爭Ｈ型鋼自89年7月起，即非無權占有系爭土地。參酌被上訴人於原審91年2月1日準備程序中陳稱：「（被上訴人訴訟代理人：）當初承受後，我們（被上訴人）有與原告（上訴人）協商，協商完後因系爭安全支撐工具拆除須大型機具及載運貨物車輛，且如要拆除需要承作壹個平台，這些費用負擔原告（上訴人）有意見，所以導致協商過程多次不順，後來我們自行依規定進行工程公開招標」等語，可知兩造於被上訴人承受系爭土地及連續壁後，確有就拆除Ｈ型鋼一事進行多次協商，與上訴人之主張相符。則上訴人請求被上訴人協力之意思表示，在多次協商中均有傳達予被上訴人，應無毫無疑問。②被上訴人就使用系爭Ｈ型鋼為無法律上之原因，與上訴人之Ｈ型鋼是否另有無權占有被上訴人之土地，二者不能混為一談。換言之，被上訴人不能主張因系爭Ｈ型鋼無權占有其土地之事實，即謂其為有權使用系爭Ｈ型鋼，充其量，僅是被上訴人能否另外對上訴人主張無權占有其土地之利益返還問題而已。亦即，僅是被上訴人能否主張自89年2月24日起至89年7月間5個月的無權占有土地相當於法定租金之不當得利，得否與本件之請求相抵銷之問題。又系爭Ｈ型鋼占用面積為1830平方公尺，而系爭土地於90年申報地價為7,920元/㎡，因此，年租金不得超過申報土地總價5%為宜（土地法第97條）。從而，縱認上訴人之系爭Ｈ型鋼無權占用被上訴人之系爭土地而應返還相當於租金之利益予被上訴人，其金額不超過301,950元為適當（1,830㎡×7,920元/㎡×5%×（5/12）=301,950元）。
㈤兩造間確實符合民法第179條不當得利之要件，為歷審多次
調查確認，毋庸再費時爭執：本件係被上訴人於89年2月24日因買標系爭土地及地下室連續壁，取得其所有權，進而使用上訴人系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具（含配件），因系爭Ｈ型鋼發揮安全支撐之功能而維護系爭土地免於崩塌之危險，而受有利益，此事實，除有被上訴人89年12月19日寄予上訴人之存證信函所表示：「請於撤出前將撤出時間通知本行，以便填土俾防止鄰近地基滑落…未通知本行致生公共安全事故，貴公司應自行負責」等語可稽外，另有被上訴人於訴訟進行中，其為了將系爭土地地下室回填土方，辦理發包招標作業，應邀投標廠商弘基工程技術顧問股份有限公司製作之施工說明書、鑫業營造股份有限公司提出施工計畫之施工步驟說明、大金港土方回填工程施工計畫書所示施工步驟等諸多證物可證。又兩造間未就系爭Ｈ型鋼達成任何使用協議，被上訴人無使用系爭Ｈ型鋼之法律上原因，符合民法第179條不當得利之要件。
㈥如上所述，本件被上訴人無權使用或消費他人（上訴人）之
物，屬「非給付不當得利」，上訴人得依不當得利法則向無權使用人即被上訴人請求返還「相當於租金」之損害（參酌最高法院61年台上字第1695號判例、72年台上3705號判決意旨）。關於被上訴人使用系爭Ｈ型鋼，應給付上訴人相當於租金之不當得利（期間自89年2月24日至90年4月30日），其租金計算方式：⑴系爭Ｈ型鋼共計如附表一所示之中間柱（直立Ｈ型鋼，規格：高30公分X寬30公分X長16公尺）30支；橫立Ｈ型鋼（規格：高30公分X寬30公分）計1830平方公尺〈註：起訴時上訴人主張1860平方公尺，因被上訴人就其中1830平方公尺不爭執，故縮減主張〉；施工構台中柱（直立Ｈ型鋼，規格：高30公分X寬30公分X長20公尺）計18支，兩造均不爭執。⑵依上訴人與原業主郭錦龍、郭錦江所定合約，上述Ｈ型鋼如逾預定施工期間120天，其逾期租金以下列方式計算：①中間柱（直立Ｈ型鋼，規格：高30公分X寬30公分X長16公尺）每日每支48元。②橫立Ｈ型鋼（規格：高30公分X寬30公分）每平方公尺5元。③施工構台中柱（直立Ｈ型鋼，規格：高30公分X寬30公分X長20公尺）每日每支60元。⑶被上訴人取得系爭土地及連續壁之日89年2月24日至上訴人起訴請求之90年4月30日止，計426天，租金為4,971,420元（詳見附表），另扣除被上訴人主張抵銷該抽取拔除費用41,000元，上訴人玆聲明請求被上訴人給付4,930,020元。⑷系爭Ｈ型鋼必須先回填土方後才能取出，除被上訴人89年12月19日發文存證信函要求上訴人拆除前先通知其填土，以及工程顧問公司之施工說明可證明外，事實上被上訴人亦先填土再取出。因此，被上訴人之使用利益應計算至其填土完成之日（本件僅請求至起訴前90年4月30日，其餘保留）。若按鈞院於更㈠審時向臺灣區綜合營造工程工業同業公會函查Ｈ型鋼租金，依該公會於93年9月20日台區營（93）強業自第0370號函所附新亞建設公司、中華工程公司及互助營造公司函覆之租金單價，被上訴人無權使用426天，應給付2,664,630元（如附表一）。Ｈ型鋼租金計算單價如下：
⑴高寬各為30公分、長16公尺之直立Ｈ型鋼每支每日之租金為：32元。⑵高寬各為30公分、長20公尺之直立Ｈ型鋼每支每日之租金為：40元。⑶高寬各為30公分，以縱橫水平支撐施工時，以水平施工面積計價，其每日每平方公尺租金若含圍令、斜撐等配件，則以每日每平方公尺為：2.5元。⑷上訴人之施工含圍令、斜撐等配件，起訴狀證一85年3月2日合約項次6所載「圍令填縫」及同狀證三之照片可證。並有更㈠審卷附弘基工程技術顧問股份有限公司製作之施工說明書第9頁第㈥項所載「回填土方至水平支撐橫檔（圍令）之三角架…」等語，可證系爭Ｈ型鋼於拆除前確實附有圍令、斜撐等配件（註：圍令即附於連續壁上，讓水平斜稱頂壓之配件；而斜撐即水平Ｈ型鋼之末端呈三叉狀與圍令相接之三角架）。
㈦訴外人郭錦江因欠債，致其土地及連續壁遭法院拍賣，而由
被上訴人承受取得所有權，雖法院拍賣為私法之買賣契約，固可認定郭錦江1人與被上訴人間，就系爭土地及地下至連續壁，有買賣關係存在。然上訴人係與郭錦江、郭錦龍2人共同訂立系爭Ｈ鋼之承攬契約，故定作人有「郭錦江」與「郭錦龍」2人，非僅郭錦江1人。則郭錦江與郭錦龍2人依承攬契約就系爭Ｈ型鋼之權利，係「共有」之權利。按民法第831條規定：於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者（即準共有），準用共有之規定。依民法831條準用同法819條第2項規定：共有權利之處分、變更，應得共有人全體之同意。依此，「郭錦江」、「郭錦龍」2人依其與上訴人間承攬契約而就系爭Ｈ型鋼得享有之權利，非經「郭錦江」、「郭錦龍」2人全體同意，不得處分。縱認郭錦江因土地及地下連續壁遭法院拍賣，而應盡出賣人之義務，將土地及連續壁，安全地交付予被上訴人使用，但此僅為郭錦江1人之義務，郭錦龍非出賣人並無此義務；況且，非經郭錦龍之同意，郭錦江不能處分對系爭Ｈ型鋼之使用權，因此，被上訴人雖依據其與郭錦江間之買賣契約對郭錦江有所主張，但不能同時主張對郭錦龍有買賣關係存在，況且郭錦龍又未同意郭錦江處分彼等對系爭Ｈ型鋼之使用權利，從而，被上訴人不能從郭錦江之手中受讓對系爭Ｈ型鋼之使用權，自亦不能以其與郭錦江間之買賣關係，進一步對上訴人主張有法律上原因得使用系爭Ｈ型鋼。
㈧另外，上訴人與郭錦江、郭錦龍2人間之承攬契約，因承攬
之基底－建築基地及連續壁等，已經法院拍賣，由被上訴人承受，定作人已喪失對承攬基底之所有權，則郭錦江、郭錦龍2人與上訴人間之承攬契約（及逾期租賃關係），已因事後障礙、目的不達而失其效力（註：見本院91上字95號判決書第17頁）。因此，於89年2月24日以後，上訴人未曾對郭錦江或郭錦龍收取逾期租金。
㈨被上訴人於89年12月19日正式以存證信函通知上訴人撤出Ｈ
型鋼；同月30日上訴人也函覆被上訴人應做好填土準備，以便配合取走Ｈ型鋼，但上開存證信函是在兩造就填土及拆除費用協商不成後，才互相發函，但是，在此之前，兩造已經多次就拆除Ｈ型鋼一事進行多次協商，且被上訴人既已主張其於89年2月24日承受後有與上訴人協商，則其與上訴人協商之時間點，應可溯至89年3、4月間，上訴人主張大約在89年7月間，並無言過其實之處，顯然上訴人於89年12月以前已通知被上訴人應協力配合以便取出Ｈ型鋼，故上訴人主張是在89年7月間即先口頭通知被上訴人，並非無據。證人丙○○因目前仍在被上訴人公司工作，其於97年7月7日準備程序時之證詞，顯有偏頗，並不實在。
㈩上訴人已於89年12月30日發函函文中表示可隨時取回，請被
上訴人做好填土準備，此項意思通知已到達被上訴人，被上訴人已負受領遲延責任。因函文中已表示「隨時」能配合取回，則上訴人發文之日，即係確定可取回之日，故上訴人可取回之日非不能確定。被上訴人僅以上開函文中未載明「日期」，即認上訴人取回之日期未確定，亦有誤會。至於訴訟進行中上訴人於90年11月12日發函予被上訴人請被上訴人不可毀損系爭Ｈ型鋼，乃因被上訴人已自行發包施工要取出系爭Ｈ型鋼。被上訴人卻以此函曲解為上訴人不可能於89年12月31日發函時有提出任何準備。況民法第235條但書係規定債務人以準備給付之情事，通知債權人，以代提出，故依法上訴人僅要將給付準備通知被上訴人，即為已足，而非必須確實提出。系爭Ｈ型鋼占用系爭土地之面積為1830平方公尺，有被上訴人不爭執之施工計算表可稽，則被上訴人於97年7月21日辯論意旨狀於計算抵銷數額時，主張系爭Ｈ型鋼占用面積為全部土地2071平方公尺，即有未合。又系爭土地自被上訴人承受後，即閒置至今，買賣、出租均乏人問津，目前仍是空地，未作任何利用，足見被上訴人所稱：原本預定供建築商業大樓，價值不斐，應以申報總價10%計算損害…云云之主張，並無理由。若被上訴人得主張抵銷，上訴人主張應以1830平方公尺之土地申報總價3%計算為宜（97.6.2上訴理由狀第4頁所載以5%計算有誤，更正為3%）。
三、證據：除援用原審及本院前審之證據外，並聲請傳詢證人丙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。㈢ 訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審、前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
㈠兩造非系爭Ｈ型鋼承攬或租賃契約當事人，被上訴人無須負
履行契約之責：本件訴外人郭錦江、郭錦龍與上訴人於85年間在系爭土地上就Ｈ型鋼等安全支撐工具之安裝工程成立承攬關係，並為衡平上訴人因工程延宕而受有無法使用該安全支撐工具之不利益，就施工期間超過暫定工期部分，另成立租賃契約，課以承租人支付租金之義務。是本件承攬及租賃契約依債之相對性原則，僅得約束契約當事人，第三人不受該契約之拘束，據此上訴人與訴外人郭錦江間之租賃契約在被上訴人標得系爭土地及連續壁所有權之同時，未隨同移轉於被上訴人，上訴人因租賃契約所生之損害自與被上訴人無涉。被上訴人於89年2月24日承受取得系爭土地時，亦同時取得其上連續壁之所有權，雖未就系爭Ｈ型鋼一併購買，惟系爭Ｈ型鋼之設置，因連續壁業已完工，且承受之始至被上訴人回填土方前，系爭土地有如水池。系爭連續壁之支撐功能及系爭土地內積水之張力，足以防止被上訴人鄰地損害之發生，縱予拆除Ｈ型鋼，亦不致造成鄰地之損害，且被上訴人承受系爭土地後，隨即積極規劃填土工程，並再三催告上訴人取回系爭Ｈ型鋼，且被上訴人業已自行雇工將系爭土地填回，已不具上訴人所稱之保護功能，是被上訴人並未因該系爭Ｈ型鋼之設置而受有利益。上訴人主張被上訴人受有使用系爭Ｈ型鋼之利益，應舉證證明「若無Ｈ型鋼之設置，將致被上訴人鄰地發生損害」之因果關係，然上訴人自始未就此節，加以證明。上訴人引宏碁工程技術顧問股份有限公司之施工說明書所載「為避免影響鄰近的磚瓦舊屋安全，故本工程不採取一次拆除Ｈ型鋼支撐全面回填方式，而採取較費時之由下而上分層回填，逐層拆除Ｈ型鋼支撐之方式」等語，推論被上訴人受有使用Ｈ型鋼之利益。惟上開說明書意旨僅係表明該公司施工之工序，未證明若無Ｈ型鋼，確會造成被上訴人鄰地之損害。況上開說明書所載意旨，係以系爭土地已無積水為前提，而上訴人主張被上訴人受有利益之期間，系爭土地尚有積水張力支撐連續壁，故尚難以此證明被上訴人受有使用系爭Ｈ型鋼之利益。又由被上訴人之催告函之文義，可知被上訴人於取得系爭土地及連續壁之所有權後，自始即無取得系爭Ｈ型鋼所有權或占有之意思表示，且上訴人於前第三人異議之訴中自承依其與訴外人郭錦江、郭錦龍承攬合約第15條第4款將來工程完成時，須由上訴人自行拆除搬回等語，據此被上訴人始會發函催告上訴人自行拆除取回，以利被上訴人進行填土工程。上訴人逕自主張其所受損害，係因被上訴人無權占有使用系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具而發生云云，委不足採。
㈡ 按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」民法第179條、第181條分別定有明文。體系上民法第179條係規定不當得利請求權基礎之成立要件；而同法第181條所規範者，係不當得利請求權成立後，受領人之應返還客體及返還方法，二者體系層次及所涉要件事實並不相同，故即使成立民法第179條之不當得利，仍須依同法第181條規定，認定應返還客體。又於不當得利請求權發生後，依民法第181條規定，受領人無法「返還其所受利益」者，應償還其價額。學說上，價額之計算可分為客觀說、主觀說，通說採客觀說，惟於強迫得利時，依學者見解，應改採主觀說，「就受益人整個財產，依其經濟上計畫認定其應償還的價額」。上更㈠審判決未否認被上訴人無法律上原因受有利益之事實，僅認本件雖成立民法第179條之不當得利，卻因屬強迫得利（鈞院93年上更㈠字第21號判決㈡、㈢參照），故償還價額計算上，依前開學者見解，認被上訴人依民法第181條但書應償還價額為零。強迫得利之有無，涉及不當得利返還客體之計算，要與不當得利請求權成立與否無關；又強迫得利之法律效果，依學者見解，係將民法第181條但書應償還之數額之計算方式，由客觀說改為主觀說，鈞院前審判決以強迫得利為由，認本件雖有不當得利之情，然因被上訴人經濟上未受有任何可計算之價額，故無須返還之，理由上並無違誤。最高法院發回指摘上情，容有誤解。若鈞院認本件並無強迫得利之情，被上訴人主張應依鈞院前審臺灣區綜合營造工程工業同業公會函覆之鑑定價格，計算本件之償還價額。又上訴人與訴外人郭錦江、郭錦龍間約定之租賃價格，不能拘束被上訴人，亦無法反映市價，應不足採。又被上訴人係於89年2月24日承受取得系爭土地之所有權，迄91年1月27日自行拆除系爭Ｈ型鋼回填土地整平基地為止，皆非以獲致系爭土地上承攬工程成果之利益為目的，復無興建辦公大樓之計畫或預見，是被上訴人自始無利用系爭Ｈ型鋼之意思。而被上訴人於89年12月19日發函通知上訴人撤出系爭Ｈ型鋼，僅係將其意思以書面明確通知，非謂在此之前，被上訴人有利用系爭Ｈ型鋼之意思。又上訴人於91年1月27日取回系爭H型鋼前，是否亦以系爭Ｈ型鋼無法律上原因而占用系爭土地而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，若有，被上訴人得以之主張抵銷。
㈢上訴人於91年1月27日取回系爭Ｈ型鋼前，被上訴人縱使受
有使用之利益，亦非無法律上原因。「按所謂特定物之買賣，係指契約成立時，該物已存在，當事人並合意以之為買賣標的，於清償期以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付者而言。」最高法院84年台上字第757號判決有闡明。而本件被上訴人於拍賣程序以債權人地位承受系爭土地，係就該土地與原所有人郭錦江成立特定物之買賣契約。依前揭實務見解，郭錦江負有依系爭土地拍賣時狀況即於無坍塌危險之狀況交付予被上訴人之義務。基此，上訴人於91年1月27日取回系爭Ｈ型鋼前，即使系爭土地處於無坍塌危險係因系爭Ｈ型鋼維持之故，惟被上訴人受有前開利益，亦係基於郭錦江依前開買賣契約所為之給付，被上訴人受有利益非無法律上原因。且無論上訴人是否對被上訴人提出主給付義務準備之通知，皆不影響案外人郭錦江前述依債務本旨以現狀交付系爭土地之義務。
㈣上訴人並未因本件受有任何損害: 原審卷（一）19頁所示，
由上訴人與案外人郭錦龍於85年3月2日簽訂之合約，載明『逾期租金：如下中間柱逾期租金每日每支48元第一層Ｈ型鋼每日每M25元第二、三層Ｈ型鋼每日每M2構台平面每日每M250元構台中柱每日每支60元』等語。又原審卷（一）17頁所示、由上訴人與案外人郭錦龍、郭錦江於85年9月30日簽訂之工程承攬合約書，第12條第（3）項亦載明『如因甲方之事由中途停工不能完成工作者，須由甲方其他第三者承造人或保証人負責履行本合約並賠償乙方（即上訴人）之損失，不得推諉。』等語。依上開約定，上訴人於系爭土地上架設系爭Ｈ型鋼後，若有逾期或因定作人之故不能完成工作之情事時，上訴人依約得向郭錦龍、郭錦江主張「逾期租金」或請求損害賠償。本件因郭錦龍、郭錦江在外積欠債務，致前開工程逾期或無法繼續，無論系爭土地是否由被上訴人承受取得，上訴人本應依約向郭錦龍、郭錦江主張「逾期租金」或損害賠償等債權。核上所言，上訴人整體財產並未減損。再者，上開85年3月2日簽訂之合約係使用「逾期租金」文字，解釋上，無論逾期後該合約是否消滅，上訴人皆可對案外人郭錦龍主張「逾期租金」。依該約定，上訴人仍係同意於前開合約結束後至上訴人取回止，以收取郭錦龍應付之「逾期租金」作為繼續於系爭土地上供給系爭Ｈ型鋼之對價，就此，上訴人難謂受有何種損害。
㈤若被上訴人受有系爭Ｈ型鋼之利益，亦與上訴人之損害發生
無因果關係；按「民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利問題。」、「…若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，不得排斥該債權人按執行法院所作分配表受分配之權利。又債務人之財產為債權人之總擔保，強制執行分配案款，本質上仍屬債務人對債權人為清償行為，僅由法院介入公權力為之而已。如有不應清償而清償，致債務人之財產減少，他債權人少受分配之情形，亦係該不應受清償之債權人受有利益，致債務人受損害，間接影響他債權人權利之問題，尚難認受清償之債權人所受利益，與他債權人之受損害間具有直接並相當之因果關係，而得謂兩者間存有不當得利之法律關係。…」最高法院89年台上字第288號、89年台上字第390號判決有闡明。依前揭實務見解，因給付而受利益者，倘係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即有法律上原因，自不生不當得利問題。依最高法院本件發回意旨及84年台上字第757號判決見解，郭錦江負有依系爭土地拍賣時狀況即於無坍塌危險之狀況交付予被上訴人之義務。故被上訴人即使受有系爭Ｈ型鋼之使用利益，亦係基於郭錦江之給付而受利益，非無法律上原因。又因系爭Ｈ型鋼支撐，使郭錦江得以履行「於無坍塌危險之狀況交付予被上訴人系爭土地」之義務，並因此直接受有利益。上訴人主張其與郭錦江於土地拍賣後已無法律關係，故郭錦江方為不當得利之直接受利益人，上訴人應向郭錦江為請求。復依前引最高法院89年台上字第288號、89年台上字第390號判決見解，若被上訴人確受有系爭Ｈ型鋼之利益，亦與上訴人之損害無因果關係。蓋上訴人之損害乃肇因於訴外人郭錦江、郭錦龍未依約履行債務。如訴外人郭錦江、郭錦龍依約履行債務，則上訴人未受有損害。又訴外人郭錦江、郭錦龍雖不履行債務，惟上訴人仍得本於租賃契約向訴外人郭錦江、郭錦龍請求給付租金，無損害可言。上訴人若將郭錦江、郭錦龍因無資力給付租金，而向被上訴人請求返還不當得利，實已欠缺法律上依據，亦非不當得利之立法本意。
㈥依上訴人與訴外人間之承攬契約約定，上訴人固有自行取回
系爭Ｈ型鋼之義務，惟依物上請求權之規定，被上訴人亦得請求上訴人自行取回，故上訴人辯稱: 無取回之義務云云，應屬誤解。因此，上訴人遲不取回系爭Ｈ型鋼所致損害，自不得對被上訴人請求損害賠償。而被上訴人於取得系爭土地後，因上訴人遲遲未能配合拆除系爭Ｈ型鋼，以致喪失早日處分系爭土地之時機，而受有土地價格低落之損害。又上訴人經被上訴人一再催告，均未處理，被上訴人為避免自身不能處分系爭土地之損害擴大，即積極將系爭工程發包，經多次招標作業雖有廠商建議可將系爭Ｈ型鋼一次拆除，嗣經專業工程顧問之成本評估，即於91年1月初自行僱工，以一方面進行填土工程，一方面進行拆除系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具之施工方法，將系爭Ｈ型鋼等安全支工具取出並搬運至上訴人之處所，此一工程係被上訴人為防止自身損害日漸擴大所採取之權宜之策，上訴人欲以此企圖推卸責任，並一昧請求被上訴人給付租金，顯與法律事實不符，委不足採。再由被上證一、證二可證被上訴人自始非系爭Ｈ型鋼之所有權人，且無意占有及使用系爭Ｈ型鋼，上訴人請求給付租金無非為「強迫得利」之行為（即不為拆除系爭工作物之不作為）。又上訴人冀藉拖延拆除Ｈ型鋼，收取相當於租金之利益，顯係權利濫用，應不受法律保護，否則無異鼓勵濫用權利或侵害他人權利。又上訴人就系爭Ｈ型鋼安全支撐工具等有自行取回之義務，其就損失之擴大亦與有過失。蓋本件上訴人在被上訴人取得系爭土地所有權前，於該土地上設置Ｈ型鋼固有其權源存在，惟於被上訴人取得系爭土地所有權後，其所設置Ｈ型鋼實已造成無權占用被上訴人之土地，並已妨害被上訴人所有權之行使，因此，被上訴人自得依民法第767條行使除去妨害請求權，並以存證信函一再催告上訴人取回系爭Ｈ型鋼，詎上訴人均未處理，故上訴人就其所受損害之發生或擴大，與有過失。
㈦依最高法院本次發回意旨，就被上訴人應返還之數額，主張
分述如后：依本件最高法院以93年台上字第830號判決第一次發回意旨，上訴人從未對被上訴人提出主給付準備之通知，被上訴人無受領遲延之情；且自89年2月24日被上訴人承受系爭土地起至91年1月27日取出系爭Ｈ型鋼止，上訴人皆有無權占用系爭土地之情。最高法院以93年台上字第830號判決第一次將本案發回時，於發回意旨中表明：【按上訴人（即本件被上訴人，下同）取得系爭土地所有權後，被上訴人（即本件上訴人，下同）負有取出系爭土地內Ｈ型鋼之義務，上訴人則負有逐步回填壓實土方之協力義務，為原審確定之事實，倘屬無訛，應認須被上訴人先有為取回Ｈ鋼或以準備提取出之情事通知上訴人以代取出之主給付行為時，上訴人回填土方之協力義務方始發生。上訴人於89年12月19日即以台南大同路郵局第261號存證信函請求被上訴人於文到15日內撤出系爭土地上之Ｈ鋼軋，並請於撤出前通知伊，以便填土俾防鄰近地基滑落。被上訴人則於同年月30日以1438號存證信函覆稱：『租金數額算到89年12月31日金額為6,396,120元，請台端接函後3日內如數撥付，……至於取走Ｈ型鋼，寄件人隨時能取回，請台端作好填土準備時，通知寄件人，定作人定能配合取走』，此存證信函並未確定取出Ｈ鋼軋之時間，自難謂被上訴人已將準備提取出Ｈ鋼之情事通知上訴人。】等語。就此，依前揭最高法院發回意旨，上訴人於89年12月30日發函予被上訴人時，因未確定取出Ｈ型鋼之時間，不得認為上訴人已將準備提取出Ｈ型鋼之情事通知被上訴人，故被上訴人回填土方之協力義務未因此而發生，亦無受領遲延之情。雖上訴人於90年11月12日發函予被上訴人表示被上訴人負有取出並返還系爭Ｈ型鋼之義務，而非認為此屬上訴人之義務。就此，上訴人既不認為取回系爭Ｈ型鋼係其義務，自不可能於89年12月30日發函時，為履行該義務而提出任何給付之準備。綜上，依歷次及本次最高法院發回意旨，上訴人既有先取回系爭Ｈ型鋼或提出給付準備之通知義務，則上訴人於履行前自屬給付遲延；再者，上訴人應取回而未取回，亦有以放置系爭Ｈ型鋼於系爭土地之方式而使用該土地之主、客觀事實。依上，兩造間既無任何法律上關係，上訴人使用系爭土地並無法律上原因，被上訴人自得依民法給付遲延及不當得利之規定，請求上訴人返還被上訴人所生之相當於租金之損害，並主張抵銷上訴人所主張之本件債權數額。計算數額如后：
⒈依前引最高法院第一次發回意旨，自89年2月24日被上訴人
承受系爭土地起至91年1月27日取出系爭Ｈ型鋼止，上訴人皆有無權占用系爭土地之情，至少23個月。
⒉又系爭土地為台南市○區○○段第65之2地號、第66之3地號
、第134地號、第135之1地號、第136地號及第137地號等6筆土地。前開土地面積依次為：217平方公尺、318平方公尺、177平方公尺、143平方公尺、673平方公尺、543平方公尺，共2,071平方公尺。申報地價除立人段第65之2地號土地為每平方公尺20,800元外，其餘5筆土地皆為每平方公尺7,920元。
⒊系爭土地遭開挖地基之面積，長約50公尺、寬約40公尺，計
2,000平方公尺，業為兩造不爭執，幾乎與系爭土地總面積相同，其上置有上訴人之系爭Ｈ型鋼，致被上訴人完全無法使用系爭土地，應認系爭Ｈ型鋼無權占用系爭土地全部面積。
⒋又依土地法第97條第1項規定，系爭土地位於台南市區、地
形方正、遼闊，原本預定供建築商業大樓使用，足認其價值不斐。被上訴人主張：至少應以系爭土地申報總價之百分之10計算系爭土地因上訴人給付遲延或無權占用所生之損害。
⒌依上，被上訴人得請求上訴人返還之金額為：3,832,790元
【計算式：﹝217㎡×20,800元＋﹙318㎡＋177㎡＋143㎡＋673㎡＋543㎡﹚×7,920元﹞×0.1×23月÷12月】。若鈞院認上訴人仍得對被上訴人主張不當得利，則被上訴人主張以前開債權抵銷之。退一步言，若認上訴人89年12月30日之發函時，屬主給付準備之通知，被上訴人於次日受送達。則至少在此之前，上訴人無權占用系爭土地共10月，被上訴人得請求上訴人返還支金額為：1,599,773元【計算式：﹝217㎡×20,800 元＋﹙318㎡＋177㎡＋143㎡＋673㎡＋543㎡﹚×7,920元﹞×0.1×10月÷12月】。
三、證據：除援用原審及本院前審之證據外，並補提上訴人之90年11月12日函文1份為證。
理 由
甲、程序部分：
一、本件被上訴人中興商業銀行股份有限有限公司業於94年3月19日，由聯邦商業銀行股份有限公司概括承受其主要資產、負債及營業，並依金融機構合併法第18條第3項規定，將債權讓與之通知以登報方式公告，有被上訴人提出之行政院金融監督管理委員會函、新聞紙公告（均影本）附卷可稽（見本院93年上更㈠字第21號卷第203頁至第205頁），聯邦商業銀行股份有限公司依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、又被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司之法定代理人於本院審理中，已由原先之黃春鐘變更為甲○○，亦據其提出公司變更登記表1份為證（見本院上更㈡卷第80至84頁），並據其聲明承受訴訟，經核無不合，亦應予准許，均合先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人郭錦江、郭錦龍於85年間，在郭錦江所有坐落台南市○區○○段65之2、66之3、134、135之1、136、137地號土地上興建辦公大樓，該大樓地下室工程部分委由上訴人施作，上訴人依約挖空後之基地長約50公尺，寬約40公尺，深度約有7公尺深，並設置Ｈ型鋼（含配件）等安全支撐工具以維持工地安全；嗣因訴外人郭錦江、郭錦龍在外積欠債務，系爭土地及地下室連續壁遭債權人查封拍賣，由被上訴人於89年2月24日承受取得系爭土地及地下室連續壁所有權，惟上訴人所施作之系爭Ｈ型鋼仍繼續用以支撐上開地下室連續壁，迄至91年1月27日被上訴人始拆除返還予上訴人。被上訴人並無使用系爭Ｈ型鋼之權源，卻受有使用系爭Ｈ型鋼，以免地下室連續壁倒塌之利益，此係不當得利。算至90年4月30日止，被上訴人受有相當於租金4,971,420元之利益，扣除其主張抵銷之抽取拔除費用41,000元後，尚餘4,930,020元之利益。爰本於不當得利之法律關係，請求返還等語（上訴人於原審請求被上訴人給付5,035,320元，於本院上字審審理時僅就4,971,420元部分上訴，未上訴部分已告確定；其後本院上字審就超過4,930,020元及自90年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，因上訴人不得就不利之部分提起第三審上訴，此部分亦已確定，另被上訴人就上開敗訴部分提起第三審上訴，此部分經第三審廢棄發回；上開發回部分經本院上更㈠字審駁回上訴，上訴人就此敗訴部分提起第三審上訴，又經第三審廢棄發回；上開發回部分經本院上更㈡字審就超過2,623,630元及自90年5月11 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，因上訴人就此敗訴部分未提起第三審上訴，此部分亦已確定。上開確定部分均不在本院此次審理範圍）。
二、被上訴人則以：被上訴人承受系爭土地及地下室連續壁之所有權時，連續壁已竣工並積水有如水池，已具有安全支撐功能，被上訴人並無設置使用系爭Ｈ型鋼必要；且被上訴人取得系爭土地及連續壁所有權，非以獲致系爭土地上承攬工程成果之利益為目的，復無興建辦公大樓之計畫或預見，其後積極處分規劃填土工程，並多次發函上訴人拆除取回系爭Ｈ型鋼等安全工具，被上訴人並無占有及使用系爭Ｈ型鋼之意思，亦未受有利益。縱認被上訴人受有利益，惟上訴人可本於出租人地位，向承租之訴外人郭錦江等人請求租金給付，並未受有損害。況被上訴人取得系爭土地時，上訴人於系爭土地上堆置系爭Ｈ型鋼，無權占有被上訴人土地，被上訴人亦受有無法使用、收益之相當於租金利益之損害，此等利益之損害與上訴人請求之利益相同，爰併主張抵銷。至於上訴人所負取回系爭Ｈ型鋼義務，僅空言可隨時取回，難認已提出給付之準備，自不生提出給付效力，而無從起算被上訴人受有使用Ｈ型鋼利益之期間。且上訴人有自行取回系爭Ｈ型鋼之義務，經被上訴人一再催告後，遲未配合拆除系爭Ｈ型鋼，顯屬強迫得利之行為。又上訴人拖延拆除系爭Ｈ型鋼，乃權利濫用，對損失之擴大與有過失。至於被上訴人其後自行僱工拆除系爭Ｈ型鋼，所支出之額外費用，自可主張抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事項，並不爭執，堪信為實：㈠訴外人郭錦江、郭錦龍於85年間在郭錦江所有坐落台南市○
區○○段65之2、66之3、134、135之1、136、137地號土地上興建辦公大樓即「南二信總社新建工程安全措施工程」，於85年3月2日與上訴人訂立承覽書，委由由上訴人承攬地下室安全措施工程即⑴中間柱打設定⑵Ｈ鋼水平支撐⑶施工構台，並按照打設安裝進度付款等。上訴人依約開挖大樓地下室工程部分，挖空後之基地長約50公尺，寬約40公尺，深度約有7公尺深，並設置Ｈ型鋼等安全支撐工具以維持工地安全。因郭錦江、郭錦龍在外積欠債務，系爭土地及地下室連續壁於85年12月7日遭債權人聲請原法院以85年執字第12885號給付借款強制執行事件查封後，併入85年執字第7716號進行拍賣，由被上訴人於89年2月24日以債權人的地位承受取得系爭土地及地下室連續壁所有權。此有承攬書、查封筆錄、土地登記謄本等各1份在卷可稽（見原審㈠卷第14頁至第18頁、第20頁、第35頁至第57頁）。
㈡系爭Ｈ型鋼安全支撐工具的所有權人為上訴人，其後由被上
訴人發包僱工取出，並回填地下室土方，於91年1月27日將系爭Ｈ型鋼交付上訴人（見原審㈡卷第162頁)，有被上訴人提出之土方回填工程合約、上訴人出具之取回證明書等各1份在卷可稽（見原審㈡卷第118頁至第152頁、第164頁至第167頁）㈢89年12月19日被上訴人第一次以臺南大同路郵局（20支）郵
局存證信函第261號通知上訴人於文到15日內撤出系爭Ｈ型鋼。同年月30日上訴人以台南26支郵局存證信函第1438號函覆被上訴人應做好填土準備，以便配合取走Ｈ型鋼，有上開郵局存證信函2份在卷足憑（見原審㈠卷第60頁至第64頁）。
四、上訴人另主張被上訴人無權占有並使用Ｈ型鋼等安全支撐工具，以維護系爭土地免於崩塌之危險，而受有利益，屬「非給付不當得利」，上訴人得依不當得利法則向被上訴人請求返還「相當於租金」之損害，被上訴人不能以其與訴外人郭錦江間之買賣關係，對上訴人主張有法律上原因得使用系爭Ｈ型鋼。反而被上訴人應取出系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具，在物之所在地或在上訴人住所地交還予上訴人，上訴人並無取出之義務。又要取出系爭安全支撐工具前須先填土，而系爭土地是否填土，係土地所有權人之權利，上訴人無填土之權利與義務，惟被上訴人延到91年1月間始發包訴外人將地下室填土，則系爭安全支撐工具遲遲未能交還予上訴人，純係被上訴人自己任意拖延，上訴人並無過失可言。又原承攬關係已因目的不能達成而失效，難認上訴人得按原承攬關係再向郭錦江請求支付逾期使用系爭Ｈ型鋼之租金。雖上訴人於89年7月間即先口頭通知被上訴人，要求取回系爭Ｈ型鋼，因被上訴人未協力回填土方，受領遲延，故上訴人之系爭Ｈ型鋼自89年7月起，即非無權占有系爭土地等情，則為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。茲本件應審究者厥為：㈠上訴人與訴外人郭錦江、郭錦龍間就Ｈ型鋼等安全支撐工具之安裝及使用究係成立何種法律關係？渠等間所為「逾期租金」約定之性質為何？㈡被上訴人自89年2月24日取得系爭土地所有權起，至91年1月27日取出該Ｈ型鋼交還予上訴人止，是否無權占有使用上訴人之Ｈ型鋼? ㈢被上訴人是否負回填土方之協力義務? 有無受領遲延? ㈣被上訴人就系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具是否構成受有不當得利之利益，上訴人得否依不當得利之規定，請求被上訴人返還相當於逾期租金之利益？經查：
（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。查，訴外人郭錦江、郭錦龍委由上訴人承作「南二信總社新建工程安全措施工程」，約定由上訴人承攬地下室安全措施工程即㈠中間柱打設定㈡Ｈ鋼水平支撐㈢施工構台，並按照打設安裝進度付款等情，有工程承攬合約書一份附卷可佐（見原審㈠卷第14頁至第18頁），復為兩造所不爭執，則揆諸前揭法文，堪認渠等間就Ｈ型鋼等安全支撐工具之安裝工程成立承攬契約之法律關係，固無疑義。
然按諸該合約書第15條其他約定：「... ㈣乙方（即上訴人）在該承攬工程地點所使用之工具及材料均屬乙方所有權」等語（見原審㈠卷第18頁），參以上訴人於原審陳稱：（問：當初植入Ｈ型鋼等安全支撐工具，是否要施作連續壁工程之用?) 當初安全支撐工具架設完成後，承包商才開始施作連續壁等工程，不可能先完成連續壁再架設支撐工具等語（見原審㈡卷第117頁），顯見上開架設Ｈ型鋼等安全支撐工具之主要目的乃在安裝於系爭土地地下室，以提供定作人郭錦江、郭錦龍承作地下室工程時之安全支撐，且參酌該工程承攬合約書附件合約說明欄第6點載稱：「中間柱租期自打入完成日起計至拔出完成日止，暫估120天」等語（見原審卷㈠第19頁），而中間柱為安全支撐工具中最後拆除者，故當初以拆除所需時間最長之中間柱明定暫訂工期為120天，其餘部分則未特別載明等情，復為上訴人所是認（見原審㈡卷第67頁），尤徵上訴人所有之Ｈ型鋼等安全支撐工具須俟系爭土地地下室工程完成始得取出，故雙方遂暫訂郭錦江、郭錦龍施作系爭土地地下室工程之工期為120天，而上訴人在此暫訂工期期間內將Ｈ型鋼等安全支撐工具安裝於系爭土地地下室供郭錦江、郭錦龍無償使用，毋寧為其承攬上開安全措施工程之主要義務，自不生另由郭錦江、郭錦龍支付使用對價之問題，是上開合約附件說明欄第6點約定雖載有：「中間柱租期自打入完成日‧‧」等語，因與租賃契約須以承租人支付使用對價為其成立要件不符，尚難據以認定渠等自Ｈ型鋼等安全支撐工具安裝完成之日起即已成立租賃契約。
惟如上所述，上訴人承攬該安全措施工程，主要在將其所有之Ｈ型鋼等安全支撐工具安裝於系爭土地地下室，以提供定作人郭錦江、郭錦龍承作地下室工程時之安全支撐，故Ｈ型鋼等安全支撐工具須俟系爭土地地下室工程完成始得取出，但為衡平上訴人因工期延宕而受有無法使用該安全支撐工具之不利益，因此，上開合約書附件合約備註欄就中間柱、Ｈ鋼水平支撐、施工構台等安全支撐工具分別約定如下逾期租金：「中間柱逾期租金每日每支48元」、「第一層Ｈ鋼每日每平方公尺25元」、「構台中柱每日每支60元」，有該附件合約1紙在卷可按（見原審卷㈠第19頁），而上訴人於原審亦陳稱：逾期租金是指如超過暫訂工期（即120天），超過部分就算是郭錦江、郭錦龍向我們租用的等語（見原審㈡卷第68頁），足見上訴人與郭錦江、郭錦龍就施工期間超過暫訂工期（即120天)，另成立租賃契約，課以承租人郭錦江、郭錦龍支付使用對價（逾期租金）之義務，且基於Ｈ型鋼等安全支撐工具尚須配合系爭土地地下室工程施工完成，始得取出之交易上特性，探求雙方所訂上開附件合約說明欄第6點約定：「中間柱租期自打入完成日起計至拔出完成日止，暫估120天」之真意，實係指該租賃期限應自超過暫訂工期（即120天）起至Ｈ型鋼等安全支撐工具自系爭土地地下室取出完成日止。是以租賃契約於上開Ｈ型鋼取出前，尚未消滅，郭錦江、郭錦龍本於承租人地位，自得享有使用收益該安全支撐工具之權能，應堪認定。因此，自85年3月2日委由由上訴人承攬系爭地下室安全措施工程起，至91年1月27日被上訴人發包僱工取出系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具交付上訴人止，訴外人郭錦江、郭錦龍逾暫訂工期仍未完成系爭土地之地下室工程，嗣並中途停止興建系爭土地上之新建工程，則自暫訂工期屆滿時起，郭錦江、郭錦龍與上訴人間就Ｈ型鋼等安全支撐工具另成立租賃關係，上訴人自得依上開租賃契約，請求承租人郭錦江、郭錦龍給付逾期租金，至為明灼。因此，上訴人就系爭Ｈ型鋼之使用既然得依法向郭錦江等人請求租金，已難謂其受有損害，殊無令被上訴人另給付上訴人相當於租金之損害，致其雙重獲取租金之理。
（二）次按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項固定有明文，惟本件承租人郭錦江、郭錦龍係將租賃標的物（Ｈ型鋼等安全支撐工具）所在之系爭土地及連續壁所有權讓與第三人，與讓與租賃標的物所有權之情形顯屬有間，自無適用前揭「買賣不破租賃」規定之餘地，是上訴人主張上開租賃契約仍對被上訴人存在乙節，顯有誤會，洵非足取。又按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，租賃契約主體之變更，屬於更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意不得為之（最高法院17年台上字第906號及69年台上字第2183號判例）。
查，本件訴外人郭錦江、郭錦龍與上訴人於85年間在系爭土地上就Ｈ型鋼等安全支撐工具之安裝工程成立承攬關係，並為衡平上訴人因工程延宕而受有無法使用該安全支撐工具之不利益，就施工期間超過暫定工期部分，另成立租賃契約，課以承租人支付租金之義務，此有上開承攬書及租賃契約（合約書）可稽。是本件承攬及租賃等債權契約依債之相對性原則，僅得約束契約當事人，不及第三人。
因此，未經當事人同意，自不發生契約債權主體逕為移轉變更為被上訴人。據此，上訴人與訴外人郭錦江間之租賃契約在被上訴人承受系爭土地及連續壁所有權之同時，未隨同移轉於被上訴人，被上訴人自無使用系爭Ｈ型鋼之法律上原因，應堪認定。且系爭Ｈ型鋼仍為上訴人所有，基於原來租賃契約繼續用以支撐上開地下室連續壁至91年1月27日拆除返還上訴人止，亦合乎上訴人原承攬系爭地下室安全措施工程之目的，在於地下室建造完成前，用以支撐地下室之連續壁以免倒蹋，並防止鄰地地基滑落之損害發生，並不因被上訴人於89年2月24日承受取得系爭土地而有所不同。又按民法第455條前段規定：「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。」而租賃，乃特定當事人間所締之契約，出租人既不以所有人為限，則在租賃關係存續中，關於租賃上權利之行使，例如欠租之催告，終止之表示等項，概應由締結契約之名義人行之，始能生效（最高法院48年台上字第1258號判例要旨參照）。是訴外人郭錦江、郭錦龍既為系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具之承租人，自應負返還該租賃物之義務，則在被上訴人承受系爭土地及連續壁所有權之同時，上開租賃契約未經訴外人郭錦江、郭錦龍及上訴人終止前仍有效存在，因此，訴外人郭錦江、郭錦龍為達依債之本旨交付系爭土地及連續壁予承受之被上訴人，自有依法終止租賃契約後取回系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具返還於出租之上訴人之義務，亦堪認定。
又民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」同法第940條規定：「對於物有事實上管領之力者，為占有人。
」然欲對某物行使事實上管領力，須已意識該物存在而有占有之意思為必要。又土地上空之ㄧ定空間若為人力所能支配，且有支配利益者，亦得為占有之客體。本件被上訴人於強制執行拍賣程序中以債權人地位承受系爭土地及地下室連續壁之所有權時，本無設置使用系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具必要，且其取得系爭土地及連續壁所有權，非以獲致系爭土地上承攬工程成果之利益為目的，復無興建辦公大樓之計畫或預見，其後積極處分規劃填土工程，並多次發函上訴人拆除取回系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具，嗣被上訴人僱工將該地下室回填土方，順利拆除並交付Ｈ型鋼等工具予上訴人等情，為兩造所不爭執，並經原審法院依職權勘驗系爭土地現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審㈡卷第83頁至第85頁），顯見被上訴人以債權人地位承受系爭土地及地下室連續壁之所有權時，自始無占有及使用系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具之意思甚明，因之，系爭安全支撐工具仍為承租人郭錦江及郭錦龍二人所直接占有，身為所有人之上訴人則為間接占有人。且被上訴人取得系爭土地所有權時並不同意系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具繼續堆置在系爭土地上，則上訴人所有系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具，顯係無權占有系爭土地，則被上訴人已依民法第767條規定對上訴人行使除去妨害之物上請求權，有上開89年12月19日臺南大同路郵局（20支）郵局存證信函第261號1份在卷可稽，上訴人自有撤出系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具之義務，亦堪認定。基上，上訴人主張：被上訴人自89年2月24日取得土地及連續壁之所有權及占有，同時郭錦江則喪失該所有權及占有，自不能認訴外人郭錦江有繼續使用系爭Ｈ型鋼，則原承攬關係已因目的不能達成而失效，難認上訴人得按原承攬關係再向郭錦江請求支付逾期使用系爭Ｈ型鋼之租金云云，顯於法未合，不足採取。
（三）又按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。被上訴人取得系爭土地所有權後，訴外人郭錦江、郭錦龍及上訴人均負有取出系爭Ｈ型鋼之義務，已如上所述。衡以系爭安全支撐工具非放置在平地，而是經施工而安置於深達8公尺之工地內，受連續壁包圍，並支撐連續壁，使挖空後之基地不致坍塌，若未先填土穩固基礎前任意取出，將發生周圍地塌陷之危險，故上訴人要取回時，須先經被上訴人一面填土。此事實，有建築技術規則、台南市○○○路立人段工地土方回填工程施工說明書、被上訴人之上開89年12月19日存證信函所自承，及從被上訴人發包拆除系爭安全支撐工具時之標單內同時有：「原地下室土方回填」、「拆除安全支撐」及「鄰房鑑定暨損壞修復費」等項目（見中興銀行營繕組工程標單編號3、5、7）等等足證（見原審㈠卷第60、61頁、原審㈡卷第104至106頁、第137至頁152頁）。是則，對於上訴人取出系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具之給付，兼需受領債權人即被上訴人之填土行為，因之，被上訴人負有逐步回填壓實土方之協力義務，足堪認定。惟依上開民法第235條規定，應認須上訴人先有為取回Ｈ型鋼等安全支撐工具或以準備提出之情事通知被上訴人以代取出之主給付行為時，被上訴人回填土方之協力義務方始發生。又上訴人雖主張其於89年7月間以口頭要求取回系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具乙節，然乏實證，反而是被上訴人先於89年12月19日即以台南大同路郵局第261號存證信函請求上訴人於文到15日內撤出系爭土地上之Ｈ鋼等安全支撐工具，並請於撤出前通知伊，以便填土俾防鄰近地基滑落。上訴人則於同年月30日以1438號存證信函覆稱：「租金數額算到89年12月31日金額為6,396,120元，請台端接函後3日內如數撥付，……至於取走Ｈ型鋼，寄件人隨時能取回，請台端作好填土準備時，通知寄件人，定作人定能配合取走」，此存證信函並未確定取出系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具之時間，自難謂上訴人已將準備取出系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具之情事通知被上訴人，故被上訴人回填土方之協力義務未因此而發生，亦無受領遲延之情。雖上訴人於本院上更㈠審提出證人林龍發、陳武良、張義洪及黃全忠等之證言，欲證明上訴人於89年12月30日發函時，已為給付之準備。然前開證人皆未證明上訴人於89年12月30日發函前、後，曾通知證人準備取回系爭Ｈ型鋼（見本院上更㈠審卷第160至163頁）。就此，難認上訴人已為給付之準備；且上訴人縱使有「隨時取回」系爭Ｈ型鋼之能力，然被上訴人收受前開函文時，亦無從知悉，自難謂上訴人已將準備提取出Ｈ鋼之情事通知被上訴人。再者，於90年11月12日，上訴人仍發函予被上訴人表示「主旨：貴銀行若要從事…回填土工作，要拆除具函人之安全支撐工具時，請務必小心，不可將該支撐工具毀損，也不可將拆除後之該工具遺失，並請務必將拆除後之工具送到台南市○○路○○號（本市○○○街與仁和路交界處）之空屋及空地，將其放在該空屋及空地內，並請務必預先2日前先通知具函人，由具函人前往受領點交，…，否則若使具函人有受損害時，請貴銀行負責賠償。」、「說明：…三、本函附上該工具之明細表1份（金螞蟻有限公司器材紀錄表），請務必依誠信原則履行，將上開安全支撐工具交還予具函人之義務」等語。亦即，上訴人雖於89年12月30日發函稱可「隨時取回」系爭Ｈ型鋼；惟至90年11月12日發函，上訴人仍認為被上訴人負有取出並返還系爭Ｈ型鋼之義務，而非認為此屬上訴人之義務。就此，上訴人既不認為取回系爭Ｈ型鋼係其義務，自不可能於89年12月30日發函時，為履行該義務而提出任何給付之準備，上訴人自應負給付遲延之責。稽上，上訴人主張其收到上開被上訴人於催告之信函催告後，即請被上訴人隨時填土，惟被上訴人延到91年1月間始發包訴外人將地下室填土，則系爭安全支撐工具遲遲未能交還予上訴人，純係被上訴人自己任意拖延，上訴人並無過失可言。因被上訴人未協力回填土方，受領遲延，致被上訴人未取回系爭Ｈ型鋼，係可歸責於被上訴人之事由，故上訴人之系爭Ｈ型鋼自89年7月起，即非無權占有系爭土地云云，於法無據，難予採取。
（四）雖上訴人復主張訴外人郭錦江、郭錦龍中途停工，放棄系爭土地上新建工程之興建，則伊與郭錦江、郭錦龍間承攬契約已因事後障礙致不能達成目的而欠缺給付原因，伊安裝安全支撐工具以完成地下室工程，並取得工程款或逾期租金之目的，均無法達成，即難謂伊仍同意郭錦江、郭錦龍使用Ｈ型鋼等安全支撐工具，而被上訴人取得系爭土地及連續壁所有權，長期占有使用該安全支撐工具，致伊受有無法使用之損害，與公平正義有違，自應返還相當於租金之不當得利云云，並援引最高法院86年台上字第1101號判決資為論據。惟查，本件被上訴人取得系爭土地及連續壁之所有權時並無取得Ｈ型鋼等安全支撐工具之占有意思，且未繼續承作系爭土地地下室工程，而係將之回填土方，已為本院如上所認定，此與上開最高法院86年台上字第1101號判決所指第三占有人在所有權人之土地上續建房屋之情形迥不相同，尚難比附援引。且訴外人郭錦江、郭錦龍委由上訴人安裝Ｈ型鋼等安全支撐工具於系爭土地地下室，係為供日後承作地下室工程時安全支撐之用，雙方均已預見Ｈ型鋼等安全支撐工具須俟地下室工程完成後始得取出，否則將使該安全支撐工具之安裝失其意義，而另一方面，地下室工程實際施工期間之長短，尚需取決於郭錦江、郭錦龍之施工情形而定，故雙方乃約定郭錦江、郭錦龍就超過暫訂工期部分應支付逾期租金，此正係上訴人與郭錦江、郭錦龍間除訂立上開承攬契約外，另就使用Ｈ型鋼等安全支撐工具逾暫訂工期部分，訂立租賃契約之緣由所在。因之，上訴人將Ｈ型鋼等安全支撐工具安裝於系爭土地地下室，供郭錦江、郭錦龍使用，雙方訂立承攬契約之目的即已達成，日後郭錦江、郭錦龍縱有延宕工期，甚或有中途停工，放棄興建系爭土地上新建工程之情事，要屬上訴人得否請求逾期租金，或終止租賃契約之問題，均不影響原承攬契約之效力，乃上訴人徒以郭錦江、郭錦龍間中途停工，放棄興建工程為由，主張上開承攬契約已因事後障礙致不能達成目的而欠缺給付原因云云，自非可取。至上訴人主張系爭土地地下室於停工前已開挖8.6公尺，已超過三層樓之高度，若逕自將安全支撐工具拆除，連續壁會垮下來，屆時系爭土地四週及建物會立刻向建築基地傾倒，危害公共安全，故被上訴人能盡防免鄰地損害發生之義務，全賴使用伊之Ｈ型鋼等安全支撐工具乙節，亦據其提出地下室安全措施剖面圖1份為證（置於原審㈡卷證件存置袋），茲查上訴人依其與郭錦江、郭錦龍間訂立之承攬契約，本負有將Ｈ型鋼等安全支撐工具安裝於系爭土地地下室，以發揮安全支撐功能之義務，且在安裝及取出Ｈ型鋼等安全支撐工具均應善盡防免鄰地損害之責，此觀諸雙方訂立之合約附件說明欄第七項約定（見原審卷㈠第19頁），即臻明瞭，而衡酌該承攬契約重在提供使用安全支撐工具之交易特性，益徵上訴人在系爭土地地下室工程尚未完成前，有忍受定作人使用該安全支撐工具之義務，不得逕自將該安全支撐工具取出，此不因嗣由被上訴人取得系爭土地及連續壁之所有權，而受影響。又縱上訴人所稱：Ｈ型鋼等安全支撐工具尚未崩塌，使被上訴人得以盡防免鄰地損害發生之義務，全賴使用伊之Ｈ型鋼等安全支撐工具等情屬實，亦係上訴人履行前開承攬契約義務之結果，使定作人郭錦江、郭錦龍享有使用該安全支撐工具之利益，究難僅因被上訴人嗣後承受系爭土地後，訴外人郭錦江、郭錦龍及上訴人未履行取回Ｈ型鋼等安全支撐工具之義務，即遽謂被上訴人亦受有使用上利益，致上訴人受有相當租金之損害。況被上訴人於回填土地前，因系爭Ｈ型鋼等工具安全支撐之作用，致免除鄰地損害之責任而受有利益，與上訴人受有之損害乃係因與訴外人郭錦江、郭錦龍就系爭Ｈ型鋼租賃關係，訴外人郭錦江、郭錦龍未依約給付租金而致之租金損害，亦無直接因果關係，是上訴人執此為由主張被上訴人應返還相當於租金之不當得利云云，亦難採取。
（五）上訴人另主張被上訴人於89年2月24日取得系爭土地及連續壁之所有權後，無法律上原因受有使用Ｈ型鋼等安全支撐工具之利益云云。按無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。此不當得利債權之發生，須受利益與受損害間有直接因果關係存在。又按土地所有人經營工業及行使其他之權利，應注意防免鄰地之損害。土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第774條、第794條分別定有明文。查，就被上訴人是否受有利益方面而言，茲因系爭土地係由訴外人郭錦江、郭錦龍於85年間，委由上訴人施作辦公大樓地下室工程，上訴人依約挖空後之基地長約50公尺，寬約40公尺，深度約有7公尺深，並設置Ｈ型鋼等安全支撐工具以維持工地安全者，已如上述。被上訴人為將系爭挖空之地下室，進行回填土方工程而辦理發包招標作業時，應邀投標廠商弘基工程技術顧問股份有限公司所製作之施工說明書載明：「回填土方至水平支撐橫檔（圍令）之三角架下約30公分處，該層之工地密度試驗合乎規定時，方可進行拆水平支撐之施工。」（見本院上字審卷第117頁）；鑫業營造股份有限公司提出施工計畫之施工步驟說明記載：「為避免影響鄰近的磚瓦舊屋安全，故本工程不採取一次拆除Ｈ型鋼支撐全面回填方式。而採取較費時之由下而上分層回填，逐層拆除Ｈ型鋼支撐之方式」（見同上卷第163頁）；大金港土方回填工程施工計畫書記載施工方式為：「抽水完畢即請鋼樑協力廠商拆除面臨路面第一、二道橫樑，繼進行回填整平壓實作業，依工程延續性按序配合鋼樑拆除，土方回填之作業。至全區基地回填、整平、壓實作業完成後，繼而抽取中央柱。基地回填完成足夠土方數量，即整平為一原地表面供使用。」（見同上卷第168頁）；此有上訴人提出而為被上訴人所不爭之上開施工計劃附卷足稽（見同上卷第107至119頁、第160頁至第168頁）。稽上，系爭挖空之地下室長約50公尺，寬約40公尺，深度則達7公尺深，顯見工程不小，可能造成鄰地之危害壓力不低，雖有連續壁及地下室內積水作為支撐，短期內並無立即崩塌危險；然系爭地下室因有上訴人所有系爭Ｈ型鋼安全工具，可加強基地之穩固性，此係大型建築施工之常識，難認系爭Ｈ型鋼沒有發揮進一步鞏固基地安全之功能。是以本件上訴人主張：被上訴人所有之連續壁本身無法提供系爭土地及鄰地之安全，必須透過上訴人所設置之系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具，始足維持系爭土地及鄰地不致倒塌等語，雖無其他明確數據足以佐證，惟參以上開投標廠商之施工步驟，均指向採取較費時之由下而上分層回填，逐層拆除Ｈ型鋼支撐之方式，益見上訴人所有系爭Ｈ型鋼確可發揮相當程度的維護系爭土地免於崩塌之危險，被上訴人為達上開法律所課防免鄰地損害之義務，因之亦可獲得進一步保障。此等使被上訴人免於受鄰地所有人追償之效益，依其性質亦屬法律上受保護之利益之一種，但與上訴人無法使用系爭Ｈ型鋼，受有相當於租金之損害者，性質上並不相同，上訴人主張：被上訴人受有相當於租用系爭Ｈ型鋼之租金利益云云，已嫌無據。
基上，本件被上訴人雖因之受有法律上之利益，然此利益係因上訴人始終未履行取出系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具之義務，致系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具無權占有被上訴人所有系爭土地而發生。況被上訴人於拍賣程序以債權人地位承受系爭土地，核係與郭錦江等人成立系爭土地買賣契約，郭錦江等人雖不負物之瑕疵擔保責任，惟仍負有依現狀給付之義務，始符債務本旨，即郭錦江等人依民法第348條第1項之規定交付系爭土地及地下室連續壁時，應保持與拍賣時狀態相同，處於無坍塌危險之狀態。因此，被上訴人受有系爭Ｈ型鋼維持系爭土地安全之利益，係來自郭錦江等人依買賣契約所為之安全地給付買賣標的物即系爭土地及地下室連續壁之結果，尚難謂被上訴人受領此項利益無法律上原因，且亦不得謂被上訴人有受讓系爭Ｈ型鋼之使用權。又如上所述，被上訴人取得系爭土地及連續壁之所有權後，上訴人與郭錦江等人間上開租賃契約仍存在，基於租賃契約係由承租人支付對價而為使用收益之本質，上訴人於租賃關係存續期間，對於租賃標的物即無使用收益之權能，則系爭Ｈ型鋼等安全支撐工具既仍在訴外人郭錦江、郭錦龍合法租賃期間，上訴人享有得依租賃契約向訴外人郭錦江、郭錦龍請求支付逾期租金之權利，此有上開承攬書及租賃契約（合約書）可稽（見原審卷㈠第14至19頁），自難謂上訴人受有何損害可言，是上訴人主張被上訴人占有Ｈ型鋼等安全支撐工具，使其受有不能使用之損害云云，亦難憑採。綜上，上訴人所有系爭Ｈ型鋼確可發揮相當程度的維護系爭土地免於崩塌之危險，使被上訴人免於受鄰地所有人追償之效益，依其性質亦屬法律上受保護之利益之一種，但與上訴人無法使用系爭Ｈ型鋼，受有相當於租金之損害者，性質上並不相同。此被上訴人受有系爭Ｈ型鋼維持系爭土地安全之利益，係來自郭錦江等人依買賣契約所為之給付，非無法律上原因，亦未致上訴人受有無法使用之損害，與不當得利請求權之要件俱不相符，是以上訴人依不當得利請求權，請求被上訴人返還自89年2月24日起至90年4月30日止之期間內所受相當於逾期租金之利益，即非有據。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人自89年2月24日取得系爭土地所有權起，至91年1月27日取出該Ｈ型鋼交還予上訴人止，無權占有使用上訴人之Ｈ型鋼，自應給付上訴人相當於租金之不當得利。又上訴人無取出系爭安全支撐工具之義務，只要被上訴人隨時填土，上訴人就可以去配合拆除，惟被上訴人任意拖延，上訴人並無過失可言。被上訴人無使用系爭Ｈ型鋼之法律上原因，卻因系爭Ｈ型鋼發揮安全支撐之功能以維護系爭土地免於崩塌之危險，而受有利益，符合民法第179條不當得利之要件等情，為不足採，被上訴人抗辯其自始並無占有使用系爭Ｈ型鋼之意思，雖受有系爭Ｈ型鋼維持系爭土地安全之利益，但非無法律上原因，亦未致上訴人受有無法使用之損害，與不當得利請求權之要件不符等語，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應返還「相當於租金」之損害云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於不當得利返還請求權，求為判命被上訴人應給付上訴人2,623,630元及自90年5月11日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息之判決，即屬無據，不應准許；原審因而為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟其結果並無二致，上訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決有不當之處，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
書記官 廖文靜【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌──────────────────────────────────┐│日數：自民國89年2月24日至起至90年4月30日，計426日 │├────────────────┬─────────────────┤│品名、規格及數量 │租金小計 │├────────────────┼─────────────────┤│中間柱（直立Ｈ鋼） │每支每日32元 ││規格：高30公分X寬30公分X長16公尺│30支X32(元/支/日）X426日=408,960元││數量：30支 │ │├────────────────┼─────────────────┤│第1層Ｈ鋼（橫立Ｈ鋼） │每平方公尺每日2.5元 ││規格：高30公分X寬30公分 │1830平方公尺X2.5(元/支/平方公尺）X││數量：以施工面積計算，計1830平方│426日=1,948,950元 ││ 公尺 │ │├────────────────┼─────────────────┤│施工構台中柱（直立Ｈ鋼） │每支每日40元 ││規格：高30公分X寬30公分X長20公尺│18支X40(元/支/日）X426日=306,720元││數量：18支（含圍令、斜撐等配件）│ │├────────────────┴─────────────────┤│租金合計：408,960+1,948,950+306,720=2,664,630元 │└──────────────────────────────────┘附表二：
┌──────────────────────────────────┐│日數：自民國89年2月24日至起至90年4月30日，計426日 │├────────────────┬─────────────────┤│品名、規格及數量 │租金小計 │├────────────────┼─────────────────┤│中間柱（直立Ｈ鋼） │每支每日48元 ││規格：高30公分X寬30公分X長16公尺│30支X48(元/支/日）X426日=613,440元││數量：30支 │ │├────────────────┼─────────────────┤│第1層Ｈ鋼（橫立Ｈ鋼） │每平方公尺每日5元 ││規格：高30公分X寬30公分 │1830平方公尺X5(元/支/平方公尺）X ││數量：以施工面積計算，計1830平方│426日=3,897,900元 ││ 公尺 │ │├────────────────┼─────────────────┤│施工構台中柱（直立Ｈ鋼） │每支每日60元 ││規格：高30公分X寬30公分X長20公尺│18支X60(元/支/日）X426日=460,080元││數量：18支 │ │├────────────────┴─────────────────┤│租金合計：613,440+3,897,900+460,080=4,971,420元 │└──────────────────────────────────┘