臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上更㈡字第12號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳小燕 律師
林世勳 律師被 上 訴人 嘉泰開發建設有限公司法定代理人 丙○○被 上 訴人 乙○○共 同訴訟代理人 洪梅芬 律師
李季錦 律師涂欣成 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十五年二月二十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年訴字第六九二號）提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，上訴人於本院言詞辯論期日終結前，並為訴之追加，本院於九十七年九月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人嘉泰開發建設有限公司、乙○○應依序給付上訴人新台幣叁拾陸萬壹仟捌佰零叁元、新台幣伍拾貳萬伍仟元，及均自民國九十四年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人嘉泰開發建設有限公司、乙○○依序負擔十分之一、十分之二，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，縱未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明；查：上訴人於原審主張：兩造間訂立之房地買賣契約，業經伊以被上訴人二人違約為由予以解除，伊自得請求被上訴人嘉泰開發建設有限公司（下稱嘉泰公司）返還已繳房屋價款新台幣（下同）七十二萬三千六百零六元，並賠償違約金三十萬八千元；請求被上訴人乙○○返還已繳土地價款一百零五萬元，並賠償違約金七十九萬二千元等語。嗣最高法院第二次發回更審後，上訴人於本院言詞辯論終結前，另主張：縱認被上訴人二人得解除系爭房地買賣契約，惟被上訴人等將伊所繳買賣款項全數沒收充作違約金，顯見違約金之約定過高，應予酌減，被上訴人二人就酌減違約金後之買賣價款仍應返還等語，核係追加「違約金酌減請求權」為訴訟標的之意。被上訴人等雖不同意上訴人之上開追加，惟上訴人追加「違約金酌減請求權」，與上訴人在歷審主張兩造間因系爭房地買賣契約而涉訟之基礎事實為同一，揆諸上開說明，上訴人上開訴之追加仍無不合，應予准許，核先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國九十三年五月八日分別與被上訴人嘉泰公司及被上訴人乙○○簽訂預定房屋買賣契約書（下稱系爭房屋契約）及預定土地買賣契約書（下稱系爭土地契約，並與系爭房屋契約合稱系爭房地買賣契約），向嘉泰公司購買坐落台南縣曾文段五九五之一三地號（分割後地號）土地上「又見春天」編號第Ｄ三號預售屋一戶，及向乙○○購買房屋坐落之基地所有權；伊已交付嘉泰公司七十二萬三千六百零六元（含簽約金五十五萬元、追加工程款十七萬三千六百零六元），及交付乙○○一百零五萬元（含開工款三十五萬元、第一期款二十五萬元、第二期款二十五萬元、第三期款二十萬元），至於第四期土地款二十萬元則約定應於鷹架拆除後給付。詎被上訴人等竟於鷹架未拆除前即要求伊給付第四期土地款二十萬元，並以伊未給付為由，解除系爭房地買賣契約，其等解約顯非合法而不生解除之效力。嗣伊於九十四年五月六日定期催告其履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，被上訴人等逾期未履行，且乙○○將系爭土地設定第一順位抵押權予銀行，顯有不賣之意思，伊已於九十四年五月十六日解除系爭房地買賣契約，嘉泰公司自應依系爭房屋契約第十七條第二款約定，返還已收價金七十二萬三千六百零六元，並賠償違約金三十萬八千元；乙○○亦應依系爭土地契約第十一條第二款約定，返還已收價金一百零五萬元，並賠償違約金七十九萬二千元。縱認被上訴人等得解除系爭房地買賣契約，惟被上訴人等將伊所繳買賣款項全數沒收充作違約金，顯見違約金之約定過高，應予酌減，並返還酌減違約金後之買賣價款。爰依民法第二百五十四條、第二百五十九條規定、系爭房地買賣契約之約定，求為命：㈠嘉泰公司給付伊一百零三萬一千六百零六元，及其中七十二萬三千六百零六元自九十四年二月二十四日（上訴人於本院上訴審及第三審上訴時，誤載日期為【四日】）起，其餘三十萬八千元自原審起訴狀繕本送達翌日起，各加計法定遲延利息；㈡乙○○給付伊一百八十四萬二千元，及其中一百零五萬元自九十四年二月二十四日（上訴人於本院上訴審及第三審上訴時，誤載日期為【四日】）起，其餘七十九萬二千元自原審起訴狀繕本送達翌日起，各加計法定遲延利息之判決。原審判決尚有未合；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人嘉泰公司應給付一百零三萬一千六百零六元，及其中七十二萬三千六百零六元自九十四年二月二十四日起、其中三十萬八千元自原審起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡乙○○應給付一百八十四萬二千元，及其中一百零五萬元自九十四年二月二十四日起、其中七十九萬二千元自原審起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭土地契約之第四期土地款二十萬元係約定於鷹架拆除時給付，該鷹架於九十三年十一月十四日即已拆除，渠等並於九十三年十一月十七日、九十四年一月十日、二十七日、二月三日先後催告上訴人給付該期價款，未獲置理，始於九十四年二月二十一日發函上訴人解除系爭契約，上訴人自不得再為解除。又系爭房地買賣契約因可歸責於上訴人事由，應由上訴人負債務不履行之違約責任，依系爭房地買賣契約之約定，上訴人並應負給付違約金責任。渠等已將上訴人所繳買賣價款全數沒收充作違約金。兩造間就系爭違約金之約定並無過高情形，上訴人請求酌減違約金，及請求渠等返還買賣價款並無理由等情詞，資為抗辯，並均聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准宣告供擔保後免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於九十三年五月八日與被上訴人嘉泰公司、乙○○分別簽訂系爭房屋契約、系爭土地契約，向嘉泰公司買受「又見春天」編號第Ｄ三號預售屋一戶，向乙○○購買房屋坐落之基地所有權；房地總價款嗣減為五百五十萬元。
上訴人迄至九十四年二月二十四日以前，已先後交付嘉泰公司七十二萬三千六百零六元（含簽約金五十五萬元、追加工程款十七萬三千六百零六元）；交付乙○○一百零五萬元（含開工款三十五萬元、第一期款二十五萬元、第二期款二十五萬元、第三期款二十萬元），合計共繳系爭房地買賣價款一百七十七萬三千六百零六元。
（二）嘉泰公司於九十三年十一月十四日完成外牆水泥粉刷，拆除鷹架，並申請到使用執照後，再搭建鷹架以黏貼建物外牆瓷磚。上訴人則於九十三年十二月十五日向嘉泰公司申請外牆窗戶變更設計，而重新打掉外牆施作變更設計外牆窗戶部分。嘉泰公司為施作Ｄ區外牆瓷磚工程而搭建之鷹架，就其他承購戶部分係於九十四年一月十五日拆除；至於上訴人所承購房屋部分，則於九十四年二月二十七日拆除。
（三）上訴人於九十三年十二月二十八日簽發到期日為九十四年一月十五日、票面金額二十萬元本票一紙，以支付第四期土地款，惟本票到期日屆至後並未兌付。被上訴人等於九十四年一月二十日、二十七日、二月三日向上訴人寄發存證信函催繳第四期土地款。上訴人則於九十四年二月十四日繳交二萬四千元、二月二十三日繳交十七萬六千元，惟其後經被上訴人於九十四年三月二日予以全數退回。
（四）被上訴人於九十四年二月二十一日以台南地院郵局第二０四號存證信函，通知上訴人解除兩造系爭房地買賣契約，並沒收上訴人已繳買賣價款一百六十二萬四千元抵作損失賠償及違約金，上訴人已於同年月二十二日收受通知。上訴人則先後於同年五月六日、十六日以存證信函通知被上訴人，以上訴人預備給付第四期土地款，並催告被上訴人履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等，被上訴人則依序於同年月八日、十七日收受上開通知。
（五）嘉泰公司於九十四年二月一日就系爭房屋辦理第一次登記而取得建物所有權，建物建號為台南縣○○鎮○○段○○○○號；嘉泰公司與乙○○於九十四年五月二十六日，將上開建物及建物坐落之曾文段五九五之二四二地號（分割後地號）基地，連同五九五之二三０、二三一、二四五、
二四六、二四七等筆地號土地，共同設定本金最高限額四百九十二萬元、範圍全部、存續期間自九十四年五月二十四日起至一百四十四年五月二十四日止之第一順位抵押權予台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）。
（六）上開事實，有預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約、存摺、收據、工程日報表、照片、變更設計申請書傳真、使用執照、本票、郵局存證信函及存摺明細、土地、建物登記謄本等件附卷可參（原審卷第七頁至第三二頁、第四三頁、第四七頁至第四八頁、第六二頁至第六七頁、第七六頁至第七七頁、第九八頁至第一００頁、第一一八頁、第一一九頁），且為兩造所不爭執，均堪信實。
五、上訴人另主張：系爭土地契約之第四期土地款二十萬元，應於「鷹架拆除」時給付者，係指房屋全部施工完成，付款條件成就時才給付；被上訴人於九十四年二月二十一日以伊遲延繳款逾一個月為由，解除系爭房地契約，顯非合法而不生解除效力。伊於九十四年五月六日定期催告被上訴人履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，被上訴人等逾期未履行，且乙○○將系爭土地設定第一順位抵押權予銀行，顯有不賣之意思，伊已於九十四年五月十六日解除系爭房地買賣契約，被上訴人應負回復原狀返還價金，及依契約約定給付違約金義務。縱認被上訴人等得解除系爭房地買賣契約，惟被上訴人等將伊所繳買賣款項全數沒收充作違約金，顯見違約金之約定過高，應予酌減，並返還酌減違約金後之買賣價款等情，則為被上訴人否認，並以上揭情詞置辯；是系爭土地契約之第四期土地款應於何時給付？上訴人應否負給付遲延責任？被上訴人等得否解除系爭房地買賣契約？被上訴人主張沒收之違約金是否過高？上訴人得否請求酌減？超過部分得否請求返還？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、查：
（一）系爭土地契約所約定之第四期土地款二十萬元，應於九十三年十一月十四日系爭房屋之外牆水泥粉刷完成，鷹架拆除時給付。
１、上訴人與被上訴人乙○○間訂立之系爭土地契約，除約定土地總價款為四百四十三萬元，並約定分期付款明細為：
「開工款三十五萬元。第一期：結構體完成：二十五萬元。第二期：外觀打底粉刷完成：二十五萬元。第三期：內壁隔間完成：二十萬元。第四期：鷹架拆除：二十萬元。
銀行貸款三百十八萬元。」，此參卷附之「土地款分期付款明細表」（原審卷第二五頁）自明。
２、證人即被上訴人嘉泰公司員工蘇玉女、葉凱雯於原審法院審理時均到場；其中蘇玉女證述：「公司對主管機關報完工前，於九十三年十一月十四日工程鷹架拆除，我們就以書面繳款通知單通知承購戶繳交土地款第四期，繳納期限是九十三年十一月三十日，我有幾次以電話通知上訴人繳款，上訴人表示現金不足，須等到年終獎金發下才能付款，所以先簽發二十萬元的本票，本票到期日為九十四年一月十五日。其他承購戶大部分都有準時繳款，少部分請求展延幾天，但也有如期繳納。」等語明確（參見原審卷第一六八頁至第一六九頁）。證人葉凱雯則證述：「付款條件都是以書面約定，但我有為進一步說明第一期至第四期的每期應付金額及大約的付款時間。我有向上訴人說明每一期大約間隔半個月至壹個月，另外有說明在使用執照核發前繳清一至四期款項，使用執照核發後始辦理貸款，沒有談到鷹架拆除之標準為何，只有提到使用執照申請前要繳清前四期款。」等語明確（參見原審卷二三一頁）。
３、此外，鷹架為便利各種施工人員高空作業，於施工場所臨時設置之安全措施。依建築法第七十條規定「建築工程完竣後，…與設計圖樣相符者，發給使用執照」。實務上外觀裝修工程（包括水泥粉刷、洗石子、貼瓷磚、油漆…）已經是房屋施工作業應用到鷹架的最後項目，建商依設計圖樣施工完竣後，就應拆除鷹架及其他施工場所臨時設置之安全措施，進而向建築管理單位申請使用執照。系爭建築物使用執照竣工圖A3-1、B棟（同建造執照）背立面圖外觀裝修標示為水泥粉刷，因此各期付款約定第四期「鷹架拆除」，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除（除非另有其他約定），非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後之鷹架拆除等情，並有台灣省建築師公會台南市辦事處於九十四年十一月二十九日，以九四台建師南市鑑字第０七七號函檢送之鑑定報告書附於原審卷第二四六頁至第二七九頁可佐。
４、綜參上開各情：⑴證人蘇玉女、葉凱雯雖係被上訴人嘉泰公司員工，惟證人
蘇玉女證述：「其通知上訴人繳款時，上訴人表示現金不足，須等到年終獎金發下才能付款，所以先簽發到期日九十四年一月十五日之二十萬元本票」之證述情節，對照卷附本票（原審卷第六二頁）之發票日及到期日之記載，正相吻合，且其證述亦未與情理相違背。至於證人葉凱雯證述：其向上訴人提到使用執照申請前要繳清前四期款等語，核與卷附鑑定報告書所載：除另有其他約定外，「鷹架拆除」，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除而言者亦相一致，堪認其等上開證述情節與實情相符，其二人之上開證述均堪信採。
⑵系爭土地契約附件㈠約明：上訴人應於「鷹架拆除」給付
第四期土地款，對照證人蘇玉女、葉凱雯均證述：已向上訴人說明應於申請房屋使用執照前，繳清前四期款等語，併上訴人為交付第四期土地款，而於九十三年十二月二十八日簽發到期日為九十四年一月十五日、票面金額二十萬元本票一紙予被上訴人收執之事實；益見上訴人簽發本票之時間，與九十三年十一月十四日第一次工程鷹架拆除之時間相近，苟上訴人在當時對於系爭第四期土地款之給付時間有疑義，衡情，當無提前簽發本票交付予被上訴人之理？參以系爭「又見春風」建案之其他承購戶，大部分都依嘉泰公司員工通知，於九十三年十一月十四日第一次工程鷹架拆除後，均準時繳款之事實以觀，足見兩造簽訂系爭房地買賣契約，就系爭土地契約約明：上訴人應於「鷹架拆除」給付第四期土地款二十萬元者，係指申請使用執照前之鷹架拆除而言，且兩造均明知並無疑義者，應堪肯認。上訴人抗辯：系爭土地買賣契約就上訴人給付第四期土地款之約定有疑義，應依消費者保護法第十一條第二項或系爭預定土地、房屋買賣契約書第十八條約定，為有利於消費者即上訴人之解釋云云，要無足採。
⑶被上訴人嘉泰公司興建「又見春風」Ｄ區之外牆水泥既已
粉刷完成，並於九十三年十一月十四日拆除鷹架，上訴人即應依約給付系爭第四期土地款二十萬元。上訴人雖抗辯：係指承購戶之房屋全部完工，拆除鷹架時給付之意云云，核係事後飾之詞，委不足採。
（二）系爭房屋契約及系爭土地契約，業經被上訴人嘉泰公司及乙○○於九十四年二月二十二日合法解除。
１、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。
２、系爭土地買賣契約第四條第一款、第二款分別約定：「本條付款辦法，甲方（按即上訴人）應依附件㈠付款明細表之規定，於接獲乙方（按即被上訴人乙○○）書面掛號繳款通知單七日內自行向乙方指定之繳納地點或銀行匯款帳戶以現金或即期支票如數一次繳清。支票不獲兌現亦視同未繳款。」、「依前款規定，如甲方逾期達五日或已繳之票據無法兌現時，甲方應按逾期期款部分每日千分之一計算之遲延利息於補繳期限時一併繳付乙方，如逾期達一個月仍未繳者，則視（為）甲方違約，乙方可片面解除本契約書（包括預定屋買賣契約書、代辦貸款委託書及附件等契約），甲方並同意將已繳款項由乙方沒收，以抵償乙方所受損失賠償金和違約金。」；其第十條第三款亦約明：
「本契約之附件及甲方與房屋承建人另訂立預售房屋買賣契約書，均視為本約之一部分具同等效力，本約任何一部分不履行時視同全部違約。」，此觀卷附兩造不爭執之系爭土地買賣契約書（參見原審卷第二一頁反面、第二三頁）自明。至於上訴人與被上訴人嘉泰公司簽訂之系爭房屋買賣契約第十六條第四款亦約定：「本契約之附件及甲方（按即上訴人）與土地所有權人另訂立預定土地買賣契約書，均視為本約之一部分具同等效力，本約任何一部分不履行時視同全部違約。」，亦有系爭房屋買賣契約書在卷（原審卷第一０頁反面）可參。
３、上訴人應依系爭土地契約附件㈠所示，於九十三年十一月十四日拆除鷹架時，給付第四期土地款二十萬元，已如上述。被上訴人已於九十三年十一月十七日以書面通知繳款，惟上訴人迄至同年月二十四日前仍未全部給付完畢；且上訴人簽發作為給付第四期土地款，到期日為九十四年一月十五日之二十萬元本票，屆期復未兌現者，並為兩造不爭執之事實，則被上訴人等主張上訴人應負給付遲延責任，於法並無不合。
４、被上訴人於九十四年一月二十日、二十七日、二月三日向上訴人寄發存證信函催繳第四期土地款後，上訴人僅於九十四年二月十四日繳交二萬四千元，被上訴人因而於九十四年二月二十一日通知上訴人解除兩造系爭房地買賣契約，並沒收上訴人已繳買賣價款一百六十二萬四千元抵作損失賠償及違約金，上訴人已於同年月二十二日收受通知，亦如上述。
５、綜上：⑴上訴人與被上訴人嘉泰公司、乙○○分別簽訂之系爭房屋
契約及系爭土地契約，同時約定另一買賣契約之條文亦為本契約之一部分而具同等效力。上訴人依系爭土地契約附件㈠所示，應於九十三年十一月十四日鷹架拆除時，給付第四期土地款二十萬元，惟屆期並未遵履行給付價款義務，即應負給付遲延責任；則依上訴人與被上訴人嘉泰公司間訂立系爭房屋契約之上開約定，上訴人同應對於被上訴人嘉泰公司負給付遲延責任。
⑵上訴人經被上訴人二人定期催告後，僅於九十四年二月十
四日繳納二萬四千元，難認已依債務本旨履行契約給付義務；則被上訴人二人於九十四年二月二十一日以上訴人遲延給付，經其定期催告仍未履行為由，解除系爭房地買賣契約，核與民法第二百五十四條規定，及兩造訂立之系爭契約之上開條款規定並無不合。上開解除契約之意思表示經上訴人於同年月二十二日收受通知，為上訴人不爭執之事實，堪認上訴人與被上訴人嘉泰公司成立之系爭房屋契約，及上訴人與被上訴人乙○○成立之系爭土地契約，於九十四年二月二十二日已因被上訴人解除，而溯及於法律行為成立時即為無效。
⑶上訴人雖抗辯：其於九十四年五月六日定期催告被上訴人
履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，被上訴人等逾期未履行，且乙○○將系爭土地設定第一順位抵押權予銀行，顯有不賣之意思，而於九十四年五月十六日解除系爭房屋買賣及土地買賣契約云云，不論是否屬實，惟系爭房屋及土地買賣契約既經被上訴人二人於九十四年二月二十二日解除，而溯及於法律行為成立時無效，則兩造間之契約法律關係已不存在，上訴人要難於九十四年五月十六日復行主張解除。
⑷系爭房地買賣契約於九十四年二月二十二日業經被上訴人
二人合法解除，兩造間因系爭房地買賣契約而各自負擔之契約債務因此不存在，兩造當事人均不負擔契約債務。縱認上訴人主張：被上訴人其後不代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收手續等義務，及無故變更、刪除管理室設計，未依照核准圖說施工，又於九十四年五月二十六日將上訴人所購之Ｄ三基地之土地為訴外人土地銀行設定第一順位最高限額四百九十二萬元抵押權等等為真實，惟此等事實均發生於系爭房地買賣契約解除之後，被上訴人既已不負擔契約債務，亦難據此論斷被上訴人二人應負債務不履行之契約責任。
⑸從而，上訴人主張本於系爭房屋契約第十七條第二款約定
，請求被上訴人嘉泰公司返還已繳價款七十二萬三千六百零六元，並賠償違約金三十萬八千元；本於系爭土地契約第十一條第二款約定，請求被上訴人乙○○返還已繳價款一百零五萬元，並賠償違約金七十九萬二千元云云，均為無理由。
七、第按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一項、第二項分別定有明文；查：系爭房屋契約第十七條第一款約定：「甲方（按即上訴人）違反本契約或連帶之預定土地買賣契約時，同意乙方（按即被上訴人嘉泰公司）得沒收依房屋總價款百分之二十計算之金額，作為違約賠償金和損害之賠償金，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。並將所有權移轉歸還乙方，並不經催告逕行解除本契約，甲方應負責無條件將該土地及房屋產權於乙方通知解約日起七日內備齊證件辦理移轉登記給乙方之義務，不得異議。」（參見原審卷第一一頁）；至於系爭土地契約第十一條第一項亦約定：「甲方（按即上訴人）違反本契約或連帶之預定房屋買賣契約時，同意乙方（按即被上訴人乙○○）得沒收依土地總價款百分之二十計算之金額，作為違約賠償金和損害之賠償金，但該沒收之金額超過已繳價款者，則已以繳價款為限。並將所有權移轉歸還乙方，並不經催告逕行解除本契約，甲方應負責無條件將該土地及房屋產權於乙方通知解約日起七日內備齊證件辦理移轉登記給乙方之義務，不得異議。」（參見原審卷第二三頁反面）。上開契約條款均明定：「沒收依房屋（或土地）總價款百分之二十計算之金額」，並「作為違約賠償金和損害之賠償金」等語；是契約條款既將「違約賠償金」和「損害賠償金」並列，參以被上訴人除得請求上開款項外，並得請求上訴人將土地及房屋產權移轉登記予被上訴人，即係得請求上訴人回復原狀之意以觀，堪認上開違約金條款約定之真意，係指上訴人若有可歸責於己而應負債務不履行之契約責任時，應由上訴人賠償依土地或房屋總價款百分之二十計算，惟最高不得超過上訴人已繳價款之金額，以作為被上訴人因此所生損害之賠償總額。準此，系爭房地買賣契約就違約金之約定，屬於損害賠償額預定性違約金之性質至明。
八、又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院九十三年度台上字第九０九號判決要旨參照）。本件上訴人主張系爭房地買賣契約，就上開損害賠償額預定性違約金之約定過高云云，無非係以其已繳付予被上訴人嘉泰公司、乙○○之房地價款合計共一百七十七萬三千六百零六元，竟遭被上訴人全數沒收充作違約金；且被上訴人已將系爭房屋及土地設定第一順位抵押權予土地銀行，並將系爭房地再行轉售予第三人，足見其等並無損失云云，為其論據；惟查：上訴人主張之上開事實，均屬於兩造就系爭違約金額約定後發生之事項，與法院斟酌社會經濟狀況，平衡兩造利益，而為調查、裁量、判斷違約金之約定是否過高之事實，係以兩造約定違約金當時之事實為判準依據者不同；上訴人徒以上開事實，遽認兩造約定之違約金過高云云，已嫌無據。參以系爭違約金條款係由兩造相互磋商而訂立，所約定賠償總額並以房屋或土地總價款之百分之二十，且以買受人已繳交價款為最高限度，所為約定難認有何不盡情理之處；上訴人於簽訂系爭房屋及土地契約時，亦非不可預知上開約定條款之法律效果，其既已權衡自己之履約意願、經濟能力、及違約時可能遭求償之程度等主、客觀因素，而本諸自由意識及平等地位自主決定簽訂系爭工程契約，揆諸上開說明，自應受該違約金約定之拘束。此外，上訴人復未舉證上開違約金有何約定過高情事，其抗辯系爭違約金之約定過高云云，同無足採。
九、惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文；查：
（一）上訴人迄至九十四年二月二十四日以前，已先後交付嘉泰公司七十二萬三千六百零六元（含簽約金五十五萬元、追加工程款十七萬三千六百零六元）；交付乙○○一百零五萬元（含開工款三十五萬元、第一期款二十五萬元、第二期款二十五萬元、第三期款二十萬元），合計所交付之房地價款為一百七十七萬三千六百零六元。其後上訴人所承購系爭建物，於九十四年二月一日辦理第一次登記時，由被上訴人嘉泰公司取得建物所有權，嘉泰公司與乙○○於九十四年五月二十六日，將系爭房屋及房屋坐落之基地，連同其他各筆土地，共同設定本金最高限額四百九十二萬元之第一順位抵押權予土地銀行等情，除有卷附之土地、建物謄本可參（原審卷第第四七頁、第四八頁、第一一八頁、第一一九頁）外，且為兩造不爭執之事實。
（二）上訴人依系爭房地買賣契約所負給付買賣價金之債務，已為一部履行，其後因被上訴人依法解除契約，上訴人之原承購房屋並由被上訴人嘉泰公司取得建物所有權，房屋坐落之基地所有權亦由被上訴人乙○○取回，堪認被上訴人均已由上訴人回復其等原有權利狀態至明。其次，被上訴人並以系爭建物及基地向第三人銀行辦理抵押借款，亦足信被上訴人等雖因上訴人之上開違約行為受有損害，惟同時亦因上訴人一部履行給付債務，繳交系爭房屋及土地價款而受有利益；上訴人主張應予酌減違約金者，於法即無不合。
（三）本件上訴人依系爭房地買賣契約，履行給付房屋價款債務七十二萬三千六百零六元，履行給付土地價款債務一百零五萬元，並因此而使被上訴人嘉泰公司、乙○○受有利益。本院審酌上情，認以按二分之一比例減少系爭違約金者，較符公平，並得以兼顧兩造之利益，爰依法酌減上訴人應賠償予被上訴人之違約金二分之一。則被上訴人嘉泰公司、乙○○得主張沒收上訴人繳交之房屋及土地價款，以作為上訴人違約之損害賠償違約金者，依序以三十六萬一千八百零三元、五十二萬五千元範圍內為有理由，逾此則嫌過高。
十、末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第二百五十九條第二款、第二百六十條分別定有明文；查：上訴人因遲延給付第四期土地價款二十萬元，經被上訴人限期催告給付，上訴人拒不履行給付義務，系爭房地買賣契約業經被上訴人於九十四年一月二十二日依法解除，而溯及於法律行為成立時無效；依民法第二百五十九條規定，應由當事人雙方各負回復原狀之義務。被上訴人二人依系爭房地買賣契約之約定，固得將上訴人繳交之買賣價款沒收，作為其損害賠償違約金，惟被上訴人二人因上訴人之債務，已為一部履行而受有利益，被上訴人嘉泰公司、乙○○得請求上訴人賠償之違約金，依序以二十七萬五千元、五十二萬五千元範圍內為有理由，逾此則嫌過高，應予酌減。準此，本件因上訴人遲延給付土地價款，經被上訴人限期催告給付後，已依法解除系爭房地買賣契約，應由兩造各負回復原狀義務。其中上訴人請求被上訴人嘉泰公司、乙○○依序返還買賣價款七十二萬三千六百零六元、一百零五萬元部分，經被上訴人主張沒收其中三十六萬一千八百零三元、五十二萬五千元，作為被上訴人等二人所受損害賠償違約金者，於法固無不合，惟超過上開得沒收範圍部分，被上訴人二人仍應負回復原狀，返還買賣價款之責。
、綜上所述：⑴上訴人因遲延給付第四期土地價款二十萬元，經被上訴人限
期催告給付，上訴人拒不履行給付義務，系爭房地買賣契約業經被上訴人於九十四年一月二十二日依法解除，而溯及法律行為成立時無效。上訴人於系爭房地買賣契約不存在後，始以被上訴人違約為由，主張依民法第二百五十四條規定解除系爭房地買賣契約云云，於法不合。從而，上訴人主張本於系爭房屋契約第十七條第二款約定，請求被上訴人嘉泰公司返還已收價金七十二萬三千六百零六元，並賠償違約金三十萬八千元；本於系爭土地契約第十一條第二款約定，請求被上訴人乙○○返還已收價金一百零五萬元，並賠償違約金七十九萬二千元云云，洵屬無據。不應准許。
⑵然系爭房地買賣契約既經被上訴人二人依法解除，應由兩造
各負回復原狀義務。經扣除被上訴人嘉泰公司、乙○○依序主張沒收上訴人繳交之房屋、土地價款，以作為上訴人違約之損害賠償違約金三十六萬一千八百零三元、五十二萬五千元後，其餘超過部分仍應由被上訴人各負回復原狀之返還義務。上訴人於本審追加「違約金酌減請求權」為訴訟標的，惟與其在原審主張民法第二百五十九條規定之回復原狀請求權之訴訟標的，雖分屬不同訴訟標的，惟其請求被上訴人返還買賣價款之目的均相同，且僅有單一之聲明；就上訴人本於違約金酌減請求權，請求酌減上訴人應負擔系爭違約金在二分之一範圍內，於法並無不合，而經本院依法酌減如上；被上訴人嘉泰公司、乙○○就超過上開得沒收範圍部分，被上訴人二人仍應負回復原狀，返還買賣價款之責。從而，上訴人本於回復原狀請求權，求為命被上訴人嘉泰公司、乙○○依序給付在三十六萬一千八百零三元、五十二萬五千元，及附加自受領時即九十四年二月四日起，均按週年利率百分之五計算利息範圍內之判決，為有理由，應予准許；逾此部分之請求即非有據，應予駁回。就上訴人上開應准許部分，原審未及審酌，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於上訴人之請求而不應准許部分，原審為其敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、再本件所命被上訴人嘉泰公司、乙○○應給付之金額未逾一百五十萬元，其二人所得受之第三審上訴利益，未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所定之額數（新台幣一百五十萬元），經本院判決宣示後即告確定，已無假執行之必要。上訴人請求就其勝訴部分准予宣告假執行者，為無理由，原審駁回上訴人就此部分之假執行聲請，所持之理由雖有不同，惟結論則無二致，爰併予駁回此部分之上訴。
、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人葉凱雯、鄭君雯、陳淑青、蔡文奎、蘇玉女、陳舜生，其中葉凱雯、蔡文奎、蘇玉女三人業於原審法院到場證述明確；至於證人鄭君雯係上訴人之妻，上訴人聲請訊問之待證事實為系爭房地買賣經過之事項；聲請訊問證人陳淑青之待證事實，在於訊明變更設計工程之事項；聲請訊問證人陳舜生之待證事實在於訊明第四期土地款之給付期限事項等等，均與本件事件之主要事實無關，本院認均無再次傳訊必要。此外兩造其餘攻擊方法，亦均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敍明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。