臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第11號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 戊○○被 上 訴人 甲○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 林德昇 律師
謝耿銘 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月六日臺灣雲林地方法院第一審判決（九十五年度訴字第一二五號）提起上訴，本院於九十七年十月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹萬伍仟玖佰貳拾陸元，及被上訴人乙○○自民國九十五年一月十一日起、被上訴人甲○、丙○○自民國九十五年一月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：坐落雲林縣○○鎮○○段四三二、四三二之一等二筆地號土地（下稱系爭土地），係伊與訴外人洪新發、洪天化、洪順興、洪然博、甲○柱、洪福元等人共有，伊之應有部分為四分之一。系爭土地於民國八十五年十一月二十四日土地重劃前地號為好收段四０一、四０一之一號，前經原共有人即訴外人洪開春（洪順興、洪天化之父）、洪力（洪福元、甲○柱之父）、洪老全（洪然博之祖父）、洪聰明（丁○○之父）、洪抨（乙○○之祖父）約定分管使用，迄今已數十年，嗣於土地重劃後，仍由現在共有人延續分管約定，並依附圖一所示位置分管使用。詎被上訴人於九十三年四月間，未經伊同意即擅自在伊分管土地上，將伊種植樹齡約六十年之榕樹（下稱系爭榕樹）挖除損毀，並於同年月三十日建造如附圖二所示編號１之墳墓，無權占用面積達一四
六．九一平方公尺；於九十五年一月六日雖經遷移，惟仍遺留工作雜物，迄至九十七年六月八日始清理完畢，回復土地原狀。伊因被上訴人之上開共同侵權行為，受有系爭榕樹損毀之損害新台幣（下同）十萬元；且被上訴人無權占用伊分管土地，受有相當於租金之不當得利，應負返還不當得利之責。為此，本於侵權行為、不當得利及共有之法律關係，求為命被上訴人連帶給付十一萬五千九百六十七元本息之判決；原審為伊敗訴判決，尚有未合，並聲明：㈠原判決關於駁回下開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人十一萬五千九百六十七元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔（上訴人逾上開金額部分之請求，經原審判決駁回後，未據聲明不服而確定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：系爭土地並未經共有人約定分管位置，伊等共同建造先人墳墓，所占用如附圖二編號１之面積，並未超過伊等之土地持分比例，並無不當得利或無權占有情事。又系爭榕樹係種植在共有土地上，並非上訴人所種植，且染有病菌，伊基於安全及環境衛生考量才予放倒，並無侵權行為可言，上訴人亦未受有損害。退步言，縱認伊等挖除該榕樹之行為侵害上訴人權益，上訴人僅得以樹木之公告現值計算其價值，上訴人主張其損害為十萬元者，並無依據等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：系爭三仙段四三二、四三二之一等二筆地號土地，係伊與訴外人洪新發、洪天化、洪順興、洪然博、甲○柱、洪福元等人共有，伊之應有部分為四分之一；系爭土地於土地重劃前地號為好收段四０一、四０一之一號。被上訴人等於九十三年四月三十日建造如附圖二所示編號１之墳墓，占用面積達一四六．九一平方公尺，迄至九十五年一月六日始行遷離等情，除據上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之系爭土地謄本（參見原審卷第二０頁至第二三頁）為證外，因被上訴人之上開行為涉有毀損竊佔罪嫌，經雲林地檢署以九十四年度偵續字第一七號受理後，囑託雲林縣北港地政事務所就占用面積為測量者，並有該所於九十四年五月三日，以北地字第０九四０００四０四六號函檢送之複丈成果圖（即本判決附圖二）附於上揭偵查卷宗第四九頁至第五０頁可參；且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人之上開主張為真實。
四、上訴人另主張：系爭二筆土地於土地重劃前之地號為好收段四０一、四０一之一號，前經原共有人即訴外人洪開春（洪順興、洪天化之父）、洪力（洪福元、甲○柱之父）、洪老全（洪然博之祖父）、洪聰明（丁○○之父）、洪抨（乙○○之祖父）約定分管使用，迄今已數十年，嗣於土地重劃後，仍由現在共有人延續分管約定，並依附圖一所示位置分管使用；被上訴人未經伊同意，在伊分管土地上建造上開墳墓，無權占用伊分管土地，及毀損伊所有價值十萬元之系爭榕樹等情，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是系爭土地是否由共有人約定分管位置？被上訴人是否為無權占有，應否負返還不當得利之責？被上訴人應否對上訴人賠償系爭榕樹死亡之損害？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
五、按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院著有四十八年台上字第一０六五號判例可資參照。至按共有人就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，無民法第八百二十一條但書規定之適用（最高法院九十一年度台上字第二四二號判決要旨參照）；查：
（一）系爭三仙段四三二、四三二之一地號土地，於八十五年十一月二十四日土地重劃前地號為好收段四０一、四０一之一號，土地共有人原為洪水池、洪新發、洪順興、洪天化、丁○○等人；重劃前之好收段二筆土地為東西方向毗鄰排列，略呈南北走向之狹長地形。嗣於八十五年間辦理農地重劃後，系爭三仙段二筆土地則為南北毗鄰排列，整體土地略呈南邊方正，北邊不規則之梯形地形等情，此有重劃前、後土地登記謄本（參見本審卷第九一頁至第一０二頁），及雲林縣政府以府地劃字第０九七０五七三四八號，及府地劃字第０九七００九七一二三號函分別檢送之重劃前後地籍圖、原有土地與新分配土地對照清冊在卷（參見本審卷第一０六頁至第一０九頁、第一五四頁至第一六０頁）可按。
（二）又證人即系爭土地共有人洪然博、洪福元、甲○柱、洪天化，及共有人洪福與之子洪正吉，於原審法院審理時均到場，其中洪然博證述：「長輩有口頭成立分管契約，伊不清楚分管契約內容。系爭土地山丘部分沒有在使用，洪天化、洪順興現在有在耕種，因為該部分是平原，其他部分都是山丘，沒有人在耕作。」（參見原審訴字①卷第四一頁、第四二頁）；證人洪福元則結證：「系爭土地共有人有約定分管使用範圍，順序就是我在最前面，再來洪然博、洪新發、丁○○、洪順興與洪天化；但新圖的位置有重新更改過，這是我父親告訴我的。我只知道我的使用範圍，被上訴人在四三二地號上蓋墳墓造園，我沒有權利阻擋，因為那不是我分到的使用範圍。墳墓是蓋在丁○○、洪天化、洪順興周圍。四三二地號土地於重劃後，洪順興、洪天化的部分被第三人分去，洪天化、洪順興的地就分在靠近路邊的地方。」等語（參見上揭卷第一八一頁反面至第一八三頁）；證人甲○柱證述：「系爭土地有分管，重劃前位置我知道，重劃後我就不知道。我父母親的墳墓是在我分到的地方」等語（參見上揭卷第一八三頁反面至第一八四頁反面）；證人洪天化證述：「系爭土地以前有約定分管，已四、五十年了。我與洪順興分在最南邊的地方，重劃後我們那塊地分給別人，我們就改分到西邊。丁○○分在靠近我們的旁邊。被上訴人分在丁○○的北邊。」等語（參見上揭卷第一八五頁正、反面）；證人洪正吉則證稱：「系爭土地共有人在幾十年就有約定分管使用範圍，我分管位置已使用四、五十年」等語明確（參見上揭卷第一八六頁至第一八七頁）。
（三）綜合上情：⑴證人洪然博、洪福元、甲○柱、洪天化、洪正吉均證述系
爭二筆土地於重劃前，即已由共有人約定分管位置，並由共有人分管數十年之事實，參以證人洪福元、洪天化證述各共有人分管之相關位置，與上訴人主張並經原審法院囑託地政機關繪製之分管位置圖（即本判決附圖一）大致相符，對照證人洪然博並證述：「系爭土地山丘部分沒有在使用，洪天化、洪順興確實有在耕種，因為該部分是平原，其他部分都是山丘，沒有人在耕作」等語，亦與系爭土地之現場情形大致相符。則證人之上開證述情節互核相符，且其等與兩造並無特別親屬關係，信無偏袒任何一方之理；堪信證人洪然博、洪福元、甲○柱、洪天化、洪正吉等人證述：系爭土地於重劃前即經共有人約定分管位置者，與實情相符，應堪採信。
⑵系爭二筆土地係於八十五年十一月二十四日辦理農地重劃
時，由重劃前地號好收段四０一、四０一之一號重新分配而來，重劃前之土地與重劃後之土地位置均在同一處，雖形狀固有不同，惟各共有人在重劃後，仍得就重劃後之土地為占有使用。是系爭土地自八十五年間辦理重劃後，仍由原來共有人保持共有並實際占用土地，歷經十餘年均無爭議；衡情，苟共有人並無依據重劃前之土地分管位置，繼續分管使用之意思，豈得如此。則系爭土地雖經重劃，相關地形略有變更，惟各共有人仍得按原分管位置繼續占有使用，原分管共有物之協議，並無因不可歸責於雙方當事人事由而不能為使用收益，致分管契約當然歸於消滅之情事發生，堪認系爭土地共有人就重劃前之分管協議，於系爭土地重劃後仍然繼續有效，各共有人自應依分管位置為使用。
⑶被上訴人建造先人墳墓，所占用如附圖二所示編號１之土
地，係上訴人因分管契約而分配之特定部分；被上訴人未經上訴人同意即予占有使用，依首開說明，即應負無權占有之法律上責任。
六、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）；查：系爭土地係由兩造與第三人分別共有，並已訂立分管協議；被上訴人三人未經上訴人同意，自九十三年四月三十日在上訴人分管位置，建造如附圖二所示編號１之墳墓，占用面積達一
四六．九一平方公尺，迄至九十五年一月六日始行遷離者，為兩造不爭執之事實。至於上訴人主張被上訴人雖將其先人墳墓遷離伊之分管土地，惟現場仍遺留工作物及廢棄雜物，迄至九十七年六月八日始予清除並回復原狀者，除據其提出而為被上訴人所不爭之照片為證外（參見原審訴卷第二宗第一八頁、第一九頁及本審卷第一一五頁、第一一六頁），且為被上訴人所未爭，亦堪信實。則上訴人主張因其分管土地遭被上訴人無權占用，可獲得相當於租金之利益，致其受有損害，被上訴人應負返還不當得利者，揆諸上開說明，洵屬有據。
七、末按耕地租用，地租不得超過法定地價百分之八，此觀土地法第一百一十條第一項、第二項規定自明；又法定地價係指土地所有權人依土地法所申報之地價，此參同法第一百四十八條規定亦明。查：
（一）系爭土地之地目為田、使用分區為特定農業農牧用地，此參土地登記謄本（本審卷第一０一頁）自明。又系爭土地自九十三年一月起至九十五年間止之申報地價為每平方公尺三百三十六元，自九十六年一月間起迄今之申報地價為每平方公尺三百二十元，此亦有上訴人提出而為被上訴人所不爭之地價謄本在卷（本審卷第一五一頁）可按。上訴人主張被上訴人無權占用而受有相當於租金之不當得利，應以年息百分之八計算者，並未逾越耕地地租之最高額，被上訴人復未爭執，尚稱妥適。則計算被上訴人無權占用上訴人分管土地，獲致之不當得利總額合計共一萬五千九百二十六元（計算公式如本判決附表所示）。上訴人逾此之請求，即嫌無據。
八、上訴人另主張：被上訴人在其分管土地上挖除系爭榕樹，致受有十萬元之損害者，無非係以其本人在刑事案件之偵查中之陳述，及被上訴人乙○○、丙○○因上開行為，涉有毀損罪嫌，業經刑事法院判刑確定，並提出台南高分院九十五年度上易字第五八七號刑事判決（參見本審卷第二三頁至第二九頁）為其論據；惟按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時不受其拘束（最高法院五十年台上字第八七二號判例參照）；次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院分別著有十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例可資參照。查：
（一）上訴人主張系爭榕樹係伊所種植，樹齡已逾六十年云云，惟為被上訴人否認，即證人洪福元、甲○柱、洪天化、洪正吉於原審法院審理時，亦均證述不知道現場有一株榕樹之事實（參見原審訴字①卷第一八三頁至第一八六頁），尚難據此而為有利於上訴人之認定；參以榕樹之果實常為鳥類所啄食，種子隨鳥類排泄物傳播至他處，遇有適當的環境，種子即可發芽生長成新的植株，故榕樹有時於適當的環境狀況下，並不需要人為的種植，也能自然的繁殖及生長等情，有行政院農業委員林務局九十六年六月十二日林造字第０九六一六０九二八五號函附卷（原審訴字卷第二宗第一三頁）足稽；本件上訴人既未提出其他積極事證以資佐證，其空言主張系爭榕樹確係其自小種植，已逾六十年云云，自嫌無據。
（二）其次，國立台灣大學經原審法院囑託鑑定，在系爭榕樹所在地點進行勘查及採樣，將採集殘根與土壤樣本經三次重複性科學認證後，確定系爭榕樹之死因為「樹木褐根腐病」之感染。並闡述：「褐根腐病菌在自然界危害榕樹時，而數年以上的時間，根據以往榕樹的發病速度推斷，本案例發病時間應長達三年以上，然因該樹已傾倒腐蝕，正確開始發病的時間、樹齡與價值則無法準確估算」等情，此有國立台灣大學九十六年十一月六日校生農字第０九六００四００四九號函在卷（原審訴字卷第二九頁）可參。此外，被上訴人乙○○申請行政院農業委員會林業試驗所（下稱林業試驗所）於九十五年三月十四日診斷鑑定系爭榕樹結果，亦認：「系爭榕樹係遭樹木褐根病危害，現場發現子實體產生，為避免病害擴散危害周圍樹木，建議立刻將病組織燒毀，原種植基地亦建議燻蒸消毒」者，並有被上訴人於原審提出該所九十五年三月二十三日農林試保字第九五０００一六四八號函在卷（原審訴字①卷第二四頁）可佐。是國立台灣大學已明確鑑定系爭榕樹之死因為感染「樹木褐根腐病」，參以林業試驗所林建議應立刻將病組織燒毀，燻蒸消毒原種植基地等語以觀，顯見該病菌傳染力甚強。雖系爭榕樹感染病菌後未必立即死亡，惟國立台灣大學鑑定推斷染病時間可能長達三年以上，以此推估系爭榕樹染病時間應在九十三年間以前；對照林業試驗所於九十五年三月十四日之鑑定時已發現子實體產生，亦足見其已感染病菌已有相當時間者，正相吻合。是系爭榕樹於九十三年間以前即已感染傳染力甚強之病茵，國立台灣大學所為「系爭榕樹死亡原因係染病致死」之鑑定報告，亦無明顯違背一般經驗與論理法則情形，堪認其鑑定之專業判斷應足採信；則被上訴人抗辯：系爭榕樹係因感染病茵死亡，其等方才挖除者，自非無據。從而，上訴人主張系爭榕樹為其所有，因遭被上訴人故意不法毀損，而受有十萬元之損害云云，委不足採。
九、綜上所述，上訴人本於侵權行為、不當得利及共有之法律關係求為命被上訴人連帶給付一萬五千九百二十六元，及自原審附帶民事起訴狀繕本送達被上訴人以代催告之翌日，即被上訴人乙○○自民國九十五年一月十一日起、被上訴人甲○、丙○○自民國九十五年一月十二日起（送達證書附於原審港簡附民字卷第八頁至第一０頁）至清償日止，依週年利率百分之五計算利息之範圍內，於法尚無不合，應予准許，超過上開部分之請求，即非有據，不予准許。就上開應准許部分，原審未遑詳察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之結果不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 劉 清 洪附表一（元以下四捨五入）┌───┬───┬────────┬────────────────────┬──────┐│地號 │占用平│ 申 報 地 價 │ 相當於租金之不當得利 │合 計 ││ │積㎡ │（每平方公尺） │ │ │├───┼───┼────────┼────────────────────┼──────┤│三仙段│146.91│93年至95年：336 │93.4.30至95.12.31，共2年8月 (即2又2/3年)│ ││432號 │ │元 │(336元×2又2/3年)×146.91㎡×8%=10,531元│ ││ │ ├────────┼────────────────────┤ ││ │ │96年1月起：320元│96.1.1至97.6.8，共1年又6月8日(即1又158/ │ ││ │ │ │365年) │ ││ │ │ │（320元×1又158/365年）×146.91㎡×8%=5,│15,926元 ││ │ │ │395元 │ │└───┴───┴────────┴────────────────────┴──────┘