臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第110號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳清朗律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 許世烜律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年4月17日臺灣臺南地方法院96年度訴字第1267號第一審判決提起上訴，本院於97年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求命被上訴人為連帶給付部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應與蘇振源連帶給付上訴人新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十五年一月十六日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，暨自民國九十五年二月十六日起至清償日止，按年息百分之二十計算之違約金。
第一審訴訟費用由被上訴人與蘇振源連帶負擔。第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決關於駁回上訴人請求命被上訴人為連帶給付部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應與蘇振源連帶給付上訴人新台
幣（下同）1,500,000元，及自95年1月16日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自95年2月16日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其中第一審部分與蘇振源連帶負擔。
㈡、陳述：⒈原審同案被告蘇振源於民國（下同）94年7月15日，以被
上訴人為連帶債務人向上訴人借款1,500,000元，約定清償日期為94年8月14日（下稱系爭借款），並提供蘇振源所有坐落臺南市○區○○段○○○號、同段127號、同段135號等3筆土地（下稱系爭建南段土地）及被上訴人所有坐落臺南市○區○○段○號土地、權利範圍17100/70880（下稱系爭舉喜段土地），共同設定抵押擔保。上訴人並簽發以彰化商業銀行中華路分行為付款人、發票日期94年7月15日、票面金額1,500,000元、支票號碼CK0000000號之支票1紙（下稱系爭支票）予蘇振源提示兌現。嗣被上訴人為清償其對上訴人另二筆1,000,000元、500,000元借款而欲向銀行借款，上訴人遂於95年6月7日出具債務（部分）清償證明書（下稱系爭債務清償證明書）並同意塗銷系爭舉喜段土地之抵押權，惟上訴人並未同意放棄該筆債權。兩造約定系爭借款之清償日期為94年8月14日，詎蘇振源並未依約清償，爰依消費借貸之法律關係及民法第478條前段、第272條第1項、第233條第1項及第250條第1項之規定，聲明請求：「⑴蘇振源及被上訴人應連帶給付上訴人1,500,000元，及自95年1月16日起至清償日止，按年息百分之20計算之遲延利息，暨自95年2月16日起至清償日止，按本金每百元每日1角計算之違約金。⑵願供擔保請准宣告假執行。」。原審僅判命「蘇振源應給付上訴人1,500,000元，及自95年1月16日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自95年2月16日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金。並就該部分准予假執行之宣告」，而駁回上訴人其餘之請求，自有未合。上訴人就其敗訴部分提起上訴（上訴人勝訴部分即命蘇振源給付部分，蘇振源未聲明不服，已告確定），上訴聲明如上所示。
⒉於本院補稱：
⑴原審認定被上訴人係僅以其系爭舉喜段土地就系爭借款
負物的有限責任，而非就借款負人的保證責任云云，然查，被上訴人並非僅提供擔保物為物上保證而已，亦是連帶債務人，原審未依卷附抵押權設定契約書及其他約定事項等證據為詳實之判斷，其認定有誤：
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於
所用之辭句，民法第98條雖有明定，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例可稽。是僅有在契約文字文義不明，始有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要。
②依卷附蘇振源向上訴人借款而提供擔保物之94年7月
15日抵押權設定契約書之其他特約事項一，蘇振源及被上訴人二人於抵押權設定契約書上其他約定事項已約定載明在抵押權設定契約書所定之債權金額本金壹佰伍拾萬元正，並對利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，及債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，蘇振源及被上訴人並均在該其上蓋章，足證被上訴人已明示其同意擔任連帶債務人，而蘇振源既仍欠上訴人借款1,500,000元，被上訴人自應負連帶清償之責。揆諸上揭最高法院判例意旨，自無再由法院捨契約文字而更為曲解、別事探求之逾越職權行使，原審認上訴人未有舉證云云，實屬有誤。
③次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付
之責任者，為連帶債務。民法第272條第1項定有明文。故祇須數債務人就同一債務明白表示對於債權人各負全部給付之責任者即為連帶債務人，而成立連帶債務。查本件抵押權設定契約書所附其他約定事項內既已載明被上訴人及其夫蘇振源均明示對1,500,000元「債務全部」負給付之責任，則被上訴人既同意與其夫蘇振源併列為債務人，且明示各對同一債務全部負給付之責任，即為系爭債務之連帶債務人。則原審所為【被告乙○○既以系爭舉喜段土地供擔保設定抵押權，無論抵押權設定當時，被告乙○○係以『義務人兼債務人』或『義務人兼債務人連帶債務人』，均僅以其系爭舉喜段土地就系爭借款負物的有限責任，而非就借款負人的保證責任】之認定，顯對被上訴人及其夫蘇振源已經在抵押權設定契約書所附其他約定事項中載明表示願對同一債務全部負給付之責任之證據資料，疏未審酌，自有未洽，則原審之認定實屬違誤。
④況查，被上訴人與蘇振源為夫妻關係，被上訴人前向
上訴人借款時，係以蘇振源為連帶債務人，則此次蘇振源向上訴人借款，被上訴人願為連帶債務人，乃屬情理之常，原審所認顯違經驗法則；此由蘇振源與被上訴人係夫妻關係，被上訴人於94年5月30日及94年6月20日向上訴人依序借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，係邀蘇振源為連帶債務人，被上訴人並提供所有系爭舉喜段土地供擔保；嗣後蘇振源於94年7月15日向上訴人借款1,500,000元，亦邀被上訴人為連帶債務人，蘇振源復提供所有系爭建南段3筆土地連同被上訴人所有系爭舉喜段土地共同擔保，此由被上訴人所有系爭舉喜段土地登記謄本上土地他項權利部之登載所示，被上訴人於94年5月30日及94年6月20日向上訴人借款1,000,000元及500,000元，上開登載「債務人」一欄被上訴人均在蘇振源之前，而蘇振源於94年7月15日向上訴人借款1,500,000元，上開登載「債務人」一欄則係蘇振源在被上訴人之前，「債務人」一欄均同時登載被上訴人、蘇振源，此亦均為渠等知悉之事，有土地登記謄本可稽（見本院卷48、49頁），足見被上訴人同意為蘇振源本件借款1,500,000元之連帶債務人，至為明確；再者由蘇振源所有系爭建南段3筆土地登記謄本上土地他項權利部之登載所示，蘇振源向台南市農會借貸，於「債務人及債務額比例」一欄僅登載蘇振源一人，然而本件向上訴人借款1,500,000元之「債務人及債務額比例」一欄，同時登載蘇振源、被上訴人，益徵被上訴人確實同意為其夫蘇振源之連帶債務人，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷50至55頁）；況被上訴人於95年6月間欲清償其向上訴人所借合計1,500,000元債務，而央求上訴人先行同意開立清償證明書且塗銷其所有系爭舉喜段之抵押權設定登記，以利被上訴人向銀行借貸用以清償，因此，被上訴人所有系爭舉喜段土地之設定抵押權登記予以塗銷，係清償之塗銷，而非上訴人拋棄擔保物權（抵押權），此由系爭舉喜段土地登記謄本上土地他項權利部登載所示「登記日期：
95年6月8日、權利人：華南商業銀行股份有限公司、債務人及債務額比例：乙○○、設定義務人：乙○○」，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷56頁），益徵被上訴人均早已知悉且同意為蘇振源之連帶債務人，否則前開土地登記謄本之不同登記方式，豈有無異議之情？至於上訴人於原審迭次於審理中均主張係被上訴人清償1,500,000元而塗銷抵押權（見原審卷159、160頁之96年11月20日言詞辯論筆錄），並非拋棄抵押權而予以塗銷，且一再表示對於被上訴人之連帶債務應與蘇振源一併負起清償債務之責，從而，該協議簡化爭點上所載「拋棄抵押權」之情形，對於上訴人而言顯失公平，自有民事訴訟法第270條之1第3項但書後段排除拘束規定之適用，始符公平。
⑵次查，上訴人申請塗銷被上訴人所有系爭舉喜段土地之
抵押權，係因被上訴人要向銀行借款清償其自身分別於94年5月30日及94年6月20日向上訴人各借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，經被上訴人之央求後，上訴人乃允先塗銷，而被上訴人嗣於向銀行貸得款項後確已向上訴人清償，並非上訴人有所謂「拋棄抵押權」情事，原審所為上訴人「拋棄其對系爭舉喜段土地之抵押權」之認定實屬有誤：
①按所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人
在債權尚未獲償之前，為放棄債權擔保之物權之意思表示之謂。若其債權已獲清償，債之關係消滅，債權之從權利即擔保物權亦隨之消滅，債權人乃予塗銷該擔保物權（如抵押權等）之登記者，即與拋棄擔保物權有別（參照最高法院94年度台上字第1615號判決意旨）②查依原審判決理由三、兩造不爭執之事實：「㈠被告蘇
振源於94年7月15日，向原告借款1,500,000元，約定清償日期為94年8月14日，並提供被告蘇振源所有系爭建南段土地及被告乙○○所有系爭舉喜段土地，設定抵押擔保。」及「㈤被告乙○○除系爭借款外，曾於94年5月30日及94年6月20日向原告借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，提供其所有土地設定抵押權予原告，並以被告蘇振源為連帶債務人，被告乙○○嗣於95年6月間清償上開債務。」等語，即以原審判決認定之事實而言，被上訴人除自己本身有於94年5月30日及94年6月20日向上訴人借款共1,500,000元外，另因蘇振源於94年7月15日向上訴人借款1,500,000元，提供蘇振源所有系爭建南段等三筆土地及被上訴人所有系爭舉喜段土地，設定抵押擔保。
③惟查，被上訴人同意為蘇振源於94年7月15日向上訴人
借款1,500,000元之連帶債務人，且提供伊所有系爭舉喜段土地設定抵押權，而被上訴人前曾於94年5月30日及94年6月20日向上訴人借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，因被上訴人向上訴人表示要向銀行貸款來償還伊借之1,500,000元，遂要求上訴人先塗銷舉喜段土地之抵押權登記，以利其向銀行借錢，上訴人就被上訴人所提供設定之系爭舉喜段土地之抵押權遂於95年6月7日先以清償為原因而塗銷，嗣被上訴人於95年6月8日向銀行借款後已清償其所欠之1,500,000元。
由上可知，上訴人之所以會申請塗銷舉喜段土地之抵押權登記，係因被上訴人要向銀行貸款來清償對上訴人的欠款，而非上訴人要拋棄對系爭舉喜段土地之抵押權，故實難謂上訴人申請塗銷即屬上訴人拋棄對蘇振源、乙○○借款債權擔保之抵押權，更無從以此認定上訴人免除被上訴人之連帶債務人責任，蓋此無異將拋棄債權擔保之物權，與因清償而塗銷債權擔保之物權之登記，混為一談，於法已有未合。
④況查，在辦理塗銷系爭舉喜段土地抵押權文件中，均係
載明其塗銷係因清償而「塗銷」或「擔保物減少」，亦可明確知道本件尚與所謂之「拋棄抵押權」不同，容分述如下：
於辦理塗銷系爭舉喜段土地抵押權登記之95年6月12
日土地登記申請書中，其申請登記事由為「抵押權塗銷登記」，登記原因欄所勾選者係為另行註記之「部分清償」及附繳證件第4項「債務部分清償證明書」，係由兩造一同具名簽章提出申請（見原審卷131至140頁）。
而於辦理抵押權擔保物減少登記之95年6月7日之土地
登記申請書中，其登記事由為「抵押權內容變更登記」，其登記原因為「擔保物減少」，並附繳「債務清償證明書」，由兩造及蘇振源一同簽章提出申請書（見原審卷122頁至130頁）。
至有關系爭債務清償證明書所載係「………因已清償
對上開設定之抵押權願意拋棄」等語，乃原審判決僅摘拾其中「拋棄」字詞，而為「原告既已拋棄其對系爭舉喜段土地之抵押權，自已免除被告乙○○之上開義務，原告主張其仍得向被告乙○○求償云云，自屬無據。」之認定，然竟未就該證明書中「因已清償」之內容予以詳究，其認定尚嫌疏略，併此敘明。⑶綜上所陳，原審判決未加審酌卷內證據資料，以為正確
之判斷，竟爾遽為「被告僅以其系爭舉喜段土地就系爭借款負物的有限責任，而非就借款負人的保證責任」、「被告乙○○就系爭借款僅以其系爭舉喜段土地負物的有限責任，原告既已拋棄其對系爭舉喜段土地之抵押權，自已免除被告乙○○之上開義務，原告主張其仍得向被告乙○○求償云云，自屬無據。」之認定，而駁回上訴人之請求，其認事用法即有違誤，爰提出上訴理由，請准如上訴聲明之判決，以維權益，實為法便。
二、被上訴人（即告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈依上訴人簽發之系爭支票所載，受款人為蘇振源非被上訴
人，可知系爭借款之借款人非被上訴人，則上訴人既未將1,500,000元交付被上訴人，被上訴人自無返還系爭借款予上訴人之義務。被上訴人並未於94年7月15日至臺南市東南地政事務所辦理系爭舉喜段土地之抵押權設定登記，亦未委任蘇振源代理。又連帶債務為契約之一種，必須雙方有意思表示合致才能成立，是被上訴人是否為連帶債務人，應視被上訴人與上訴人訂立抵押權契約之真意判斷。查上訴人所提出之抵押權設定契約及其他特約事項乃上訴人常用之定型化契約，其他特約事項第1項雖記載「立約書人蘇振源、乙○○為義務人兼債務人兼連帶債務人」，惟此乃上訴人之定型化契約所用之文句，該「連帶債務人」是應刪除而未刪除之文字，被上訴人並未有訂立連帶債務契約之真意，自不能認定被上訴人為連帶債務人。且上訴人於95年6月7日所開立之「債務部分清償證明書」（因抵押人有蘇振源及被上訴人二人，上訴人僅就被上訴人部分拋棄抵押債權，對蘇振源未放棄抵押債權，乃於「債務清償證明書」加上「部分」二字）之真意為放棄對被上訴人之抵押債權（即系爭借款之債權）及抵押權，該證明書載明：「…抵押權債權額新台幣壹佰伍拾萬元正，因已清償，對上項設定之抵押權願意拋棄，特立本債務清償證明書」，該文書既稱為「債務清償證明書」，且載明抵押債權已清償，上訴人亦已就系爭舉喜段土地辦理抵押權塗銷登記，上訴人主張之抵押權僅存在於蘇振源所有之系爭建南段土地。上訴人於原審96年11月20日言詞辯論時亦承認其放棄對被上訴人之抵押權，惟未放棄系爭借款債權之請求權，則系爭舉喜段土地之土地抵押權設定契約有關被上訴人部分，應自95年6月7日起即失效。是上訴人既然放棄對被上訴人之抵押權，其他特約事項為抵押權契約之一部，該其他特約事項對被上訴人亦應失效；亦可將抵押權設定契約書視為「主契約」，其他特約事項視為「從契約」，「主契約」消滅時，「從契約」亦應隨之消滅。是上訴人不得再依據已失效之抵押權設定契約及附件之其他特約事項請求被上訴人履行該特約事項等語資為抗辯。原審判決駁回上訴人對被上訴人部分之請求，自無不合。而於本院答辯聲明如上。
⒉於本院補充答辯：
⑴被上訴人未同意為系爭舉喜段土地抵押人：
被上訴人並未於94年7月15日至台南市東南地政事務所辦理系爭舉喜段土地之抵押權設定登記，亦未委任蘇振源為代理人。查：
①依系爭舉喜段土地之土地登記申請書上委任關係欄記
載「本土地登記案之申請委託蘇振源代理」，申請人欄亦記載蘇振源為「義務人兼債務人兼代理人」，申請書上亦僅有蘇振源之簽名，而未有被上訴人之簽名，若被上訴人曾至臺南市東南地政事務所辦理，則無須委託蘇振源代理，且應有被上訴人之簽名。
②依系爭舉喜段土地之土地登記申請書記載，臺南市東
南地政事務所受理本件抵押權設定登記之時間為下午4時，交付他項權利證明書予上訴人之時間為下午5時35分，惟下午4時至5時35分為被上訴人之上班時間，若請假則公司必須調度其他員工作業，依常理被上訴人不可能於94年7月15日下午4時至臺南市東南地政事務所辦理抵押權設定登記。上訴人就此部分應負舉證責任。
③系爭舉喜段土地之土地登記申請書、抵押權設定契約
及附件之其他特約事項，均係蘇振源在上訴人指導下，蓋上被上訴人之印章後，由上訴人送交臺南市東南地政事務所。系爭舉喜段土地之土地登記申請書所載之聯絡電話「0000000000」並非被上訴人之電話號碼，可能為上訴人之電話號碼；第⑽欄之申請人欄，除「蘇振源」之簽名為蘇振源親簽外，其餘被上訴人及蘇振源之姓名、出生年月日、統一編號、住所均係上訴人之筆跡。
⑵系爭舉喜段土地之抵押權予以塗銷，究竟是被上訴人乙
○○清償94年5月30日及94年6月20日抵押債務1,500,000元而塗銷；抑或為單純拋棄抵押權？①所謂拋棄，乃權利人不以其物權移轉於他人而使其物
權歸於消滅之單獨行為（參照最高法院32年上字6036號判例）。依民法第764條規定：「物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅」。
②兩造於原審97年3月21日言詞辯論時所協議整理之不
爭執點第三項：「被告乙○○所有之台南市○區○○段○號土地之抵押權業經原告開立清償證明後，申請塗銷抵押權登記」；另外就爭執點之協議，於第三項載明：「原告拋棄系爭舉喜段8號土地之抵押權是否具免除被告乙○○連帶債務之效力？」，由上開爭執點及不爭執點之協議可知，兩造就上訴人提供清償證明予被上訴人塗銷舉喜段8地號之抵押權登記一事，具有拋棄抵押權之效力，所爭執者，只是此項拋棄抵押權之效力，是否具有免除被上訴人連帶債務之效力而已，並未就塗銷抵押權是否有拋棄之效力加以爭執。上訴人於上訴後始爭執塗銷抵押權並非有要拋棄物上擔保之效力，已與原審兩造協議之爭點相違背，顯無理由。
③雖上訴人主張其出具債務清償證明書之目的在於使被
上訴人得以系爭舉喜段土地向銀行貸款，以清償被上訴人之前積欠上訴人之另二筆合計1,500,000元借款，因此其拋棄系爭舉喜段土地之抵押權並未免除被上訴人就系爭債務所負之連帶債務…云云，惟查：按所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行
為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人。物上擔保人所負之責任為物的責任，保證人所負之責任為人的責任。於債務人不履行債務時，債權人對於物上擔保人僅能就擔保物取償，不能對其請求清償債務，縱擔保物變價所得金額，不足清償債務者亦同。但對於保證人則可請求其清償債務，二者權利義務關係之範圍不盡相同。次按不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。亦即不動產物權之拋棄，除有拋棄之意思表示外，尚須踐行法定登記方式，始生效力。
原審96年11月20日言詞辯論時，上訴人陳稱其出具
債務清償證明書係放棄抵押權，並於95年6月7日出具債務清償證明書供被上訴人申請塗銷抵押權登記，其上記載「對于民國94年7月15日所設定並由台南市東南地政事務所于民國94年7月15日經登記之後列不動產抵押權債權額新台幣壹佰伍拾萬元正（他項權利證明書94東南所他字第4890號）因已清償對上項設定之抵押權願意拋棄，…」等語，被上訴人亦持上開債務清償證明書辦理系爭舉喜段土地抵押權塗銷登記等情，有上開債務清償證明書、原審96年11月20日言詞辯論筆錄及臺南市東南地政事務所96年10月25日東南地所登字第0960010240號函檢附系爭舉喜段土地抵押權登記原案影本可稽（見原審卷135、159頁及106至140頁），依上開說明，上訴人之抵押權拋棄業已生效力。
又被上訴人就系爭借款僅以其系爭舉喜段土地負物
的有限責任，業如前述，上訴人既已拋棄其對系爭舉喜段土地之抵押權，自已免除被上訴人之上開義務。
⑶系爭舉喜段土地抵押權塗銷後，上訴人是否仍得向被上
訴人求償？①按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥
於所用之辭句」，民法第98條定有明文。又按「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」，亦有最高法院19年上字第453號判例意旨足資參照。又按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」，民法第272條定有明文，依上開規定，須數債務人就同一債務明白表示對於債權人各負全部給付之責任者，始成立連帶債務。又所謂連帶責任係從債務人對債權人之關係而言，因此明示之意思，須於債權人與債務人間表示之，且所負連帶債務，亦以明示之範圍為限。
②經查，依上開94年7月15日抵押權設定契約之其他特
約事項內容觀之，其上雖載明「義務人兼債務人連帶債務人蘇振源乙○○」，惟其約定事項中並未提及任何被上訴人與上訴人間明示對於上訴人就系爭借款各負全部給付之責任，有上開94年7月15日抵押權設定契約之其他特約事項可稽（見原審卷112、113頁）。
既然其他特約事項內容既未記載有關蘇振源與被上訴人二人對於上訴人各負全部給付之責任之約定，自難僅以其他特約事項所載「義務人兼債務人連帶債務人蘇振源乙○○」等語，而推論證明被上訴人為系爭借款之連帶債務人。
③上訴人固持抵押權設定契約書之其他特約事項第一條
所載：「立約書人務人兼債務人連帶債務人蘇振源、乙○○為擔保對債權人沈振侃在抵押權設定契約書所定之債權金額本金新台幣壹佰伍拾萬元正，並對利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，及債務不履行而發生之全部損害賠償之清償…」，主張被上訴人明示對全部債務同意擔任連帶債務人…云云。惟查：
該抵押權設定契約書其他特約事項為定型化契約，
「義務人兼債務人 連帶債務人…」等文字係印刷並列，況「蘇振源、乙○○」、「壹佰伍拾萬」等字跡，均為上訴人所填寫，非被上訴人所填寫。系爭舉喜段土地抵押所擔保之債務1,500,000元，係蘇振源向上訴人所借，非被上訴人所借，故被上訴人以自己土地為他人之債務作擔保，除非另有契約明定願擔任連帶保證人，否則不能以「抵押權設定契約書」之物權設定文件，來反推有債權之保證契約之成立。
再詳核上揭特約事項之文義所約定：「立書人ＯＯ
Ｏ為擔保對債權人沈振侃在抵押權設定契約書所定之人債權金額…之清償，特提供前列房地標示為設定登記保障其債權…」等文字觀之，此約定係要確認本件不動產所設定之抵押權，係要擔保對債權人即上訴人之清償，而非明示約定債權人即上訴人得對被上訴人清求全部之清償，此由「為擔保.. 設定登記保障其債權」等文字，應足以是認。因此，縱認被上訴人同意該特約事項之記載，依該約定係載於抵押權設定契約，即物權設定契約，而非債權之保證契約；且約定文字表明係為擔保之目的而約定…等立約之目的，加以探求真意，僅能認被上訴人就系爭舉喜段土地就系爭借款負物的有限責任，不能認被上訴人就系爭借款負人的保證責任。
再者，上訴人既然放棄對被上訴人之抵押權，則該
抵押權設定契約就被上訴人部分已失其效力。其他特約事項為抵押權契約之一部，該其他特約事項對被上訴人亦隨同失效。又亦可將抵押權設定契約書視為「主契約」，其他特約事項視為「從契約」，「主契約」消滅時，「從契約」亦應隨之消滅。是上訴人不得再依據已失效之抵押權設定契約及附件之其他特約事項請求被上訴人履行該特約事項。
⑷綜上，被上訴人並無對上訴人明示對借款人蘇振源所負
債務之全部，負連帶清償之明示，且依抵押權設定契約書所載意旨，依立約當時之一切情況探求其真意，乃被上訴人僅就所提供之舉喜段土地，擔任「物的有限責任」，縱認被上訴人應就全部債務為清償，上訴人亦僅能從該舉喜段土地行使權利，不能就舉喜段土地以外被上訴人之其他財產行使權利。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、蘇振源與被上訴人係夫妻關係。
㈡、被上訴人曾於94年5月30日及94年6月20日向上訴人借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，提供坐落台南市○區○○段地號8號土地（即系爭舉喜段土地），並以蘇振源為連帶債務人。
㈢、蘇振源於94年7月15日，向上訴人借款1,500,000元，約定清償日期為94年8月14日，並提供蘇振源所有坐落台南市○區○○段○○○○號、同段127地號、同段135地號等3筆土地（即系爭建南段土地）及被上訴人乙○○所有系爭舉喜段土地，共同設定抵押擔保。
㈣、系爭舉喜段土地之抵押權設定書上，被上訴人乙○○之印章為真正。
㈤、上訴人簽發系爭支票予蘇振源提示兌現。蘇振源自94年7月至95年1月15日共計6月之利息已繳付予上訴人，惟本金1,500,000元尚未清償。
㈥、被上訴人所有之系爭舉喜段土地業經上訴人於95年6月7日開立債務清償證明書後，申請塗銷抵押權登記，被上訴人嗣於95年6月間清償積欠上訴人之1,500,000元債務。
㈦、系爭舉喜段8地號土地登記謄本（列印時間：95年6月1日11時50分）上土地他項權利部登載：「登記日期：94年5月31日、權利人：甲○○、權利價值：債權額1,000,000元正、債務人：乙○○、蘇振源、設定義務人：乙○○」、「登記日期：94年6月21日、權利人：甲○○、權利價值：債權額新台幣500,000元正、債務人：乙○○、蘇振源、設定義務人：乙○○」、「登記日期：94年7月15日、權利人：甲○○、權利價值：債權額1,500,000元正、債務人：蘇振源、乙○○、設定義務人：乙○○」及系爭土地登記謄本（列印時間：96年10月19日9時32分）上土地他項權利部登載：「登記日期：95年6月8日、權利人：
華南商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額：最高限額新台幣1,200,000元正、債務人及債務額比例：乙○○、設定義務人：乙○○」之真正。
㈧、系爭建南段122、127、135號土地登記謄本上土地他項權利部登載：「登記日期：82年8月26日、權利人：台南市農會、債務人及債務額比例：蘇振源、設定義務人：蘇振源」、「登記日期：94年7月15日、權利人：甲○○、債務人及債務額比例：蘇振源、乙○○、設定義務人：蘇振源」。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、被上訴人是否同意為系爭舉喜段土地之抵押人？
㈡、被上訴人是否應負連帶債務人之責？
㈢、系爭舉喜段土地之抵押權予以塗銷，究竟是被上訴人清償94年5月30日及94年6月20日共1,500,000元債務之塗銷或是單純拋棄抵押權？
㈣、系爭舉喜段土地之抵押權塗銷後，上訴人是否仍得向被上訴人求償？
五、本院判斷：茲就兩造系爭爭點分述如下：
㈠、被上訴人是否同意為系爭舉喜段土地之抵押人？上訴人主張被上訴人同意為系爭舉喜段土地之抵押人等情，並提出抵押權設定契約書等件為證，被上訴人除就系爭舉喜段土地之抵押權登記設定書之印文之真正不否認外，則執前揭情詞置辯。經查：
⒈按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法
院或公證人之認證者，推定為真正。」，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。」；再按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第277條及第358條定有明文。上訴人據以請求之協議書上所蓋被上訴人之印章，係屬真正，為被上訴人所不爭執。被上訴人雖辯稱：其印章被盜蓋云云。惟未據舉證以實其說，依上開說明，即應推定該協議書為真正。」，此分別有最高法院74年度台上字第2143號、83年度台上字第1382號判決意旨可資參照。經查，本件上訴人主張被上訴人為系爭借款之連帶債務人並同意以系爭舉喜段土地設定抵押權等情，被上訴人雖抗辯伊並未同意成為系爭舉喜段土地之抵押人，惟對於系爭舉喜段土地之抵押權登記設定書蓋用之印章為真正不爭執，依上揭說明，被上訴人自應就其所辯未同意成為系爭舉喜段土地抵押人之事實負舉證責任，合先敘明。
⒉次按「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事
實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任」，亦有最高法院93年度台上字第2158號判決意旨可資參照。經查：
⑴依證人即辦理系爭舉喜段土地抵押權登記送件之沈攸容
於原審到庭證稱：「（法官問：有關於建南段三筆土地與舉喜段一筆土地是否由你去辦理？有何人在場？）答：有我、蘇振源及其老婆（指被上訴人）在場。」、「（法官問：有無告知被告二人這是另外壹佰伍拾萬的借款？）答有，被告二人都知道…乙○○部分用印之後，乙○○就取走離開，只留我與蘇振源送件。」、「（法官問：你在用乙○○的印章時，乙○○有無在旁邊看？
）答：有」等語（見原審卷84、85頁），參酌系爭舉喜段土地之土地登記申請書記載「⑺委任關係：本土地登記案之申請委託蘇振源代理」乙情，亦有系爭土地登記申請書可稽（見原審卷107頁），而依臺南市東南地政事務所96年10月25日東南地所登字第0960010240號函所載：「有關建南段122、127、135地號舉喜段8地號系爭抵押權案（94年收件字第118770號）申請書內列有代理人係蘇振源，依法該代理人應親自到場本所並須核對其身分證件」，亦有上開函文可按（見原審卷106頁），核與證人沈攸容前開證述蘇振源確實抵達臺南市東南地政事務所參與送件情節相符，則證人沈攸容之證述尚非虛假，應可採信。被上訴人既於證人沈攸容用印時在場，自應知悉系爭舉喜段土地設定申請書係為擔保系爭借款之用，惟被上訴人在場未為反對或拒絕，自應同意成為系爭舉喜段土地之抵押人，堪以認定。
②另蘇振源雖稱其妻即被上訴人並未知悉及同意以系爭舉
喜段土地設定抵押及擔任連帶債務人，並辯稱辦理系爭抵押權設定時，亦未前往臺南市東南地政事務所云云。
惟如上述，地政機關對於代理人代理辦理抵押權登記事宜，依土地登記規則第37條規定，均要求代理人親自到場，並提出其身分證件以供查核，本件蘇振源既代理被上訴人辦理系爭抵押權登記，自應親前往臺南市東南地政事務所辦理，地政機關方始收件辦理，渠等抗辯辦理抵押權設定當日，未曾到臺南市東南地政事務所送件乙情所為之陳述，核與事實不符，其可信性已非無疑。參以被上訴人為其配偶，自難僅以蘇振源所為前開偏袒被上訴人之陳述，而逕認被上訴人確未知悉本件抵押權設定乙情。
③被上訴人辯稱：「依系爭舉喜段土地之土地登記申請書
記載，臺南市東南地政事務所受理本件抵押權設定登記之時間為下午4時，交付他項權利證明書予上訴人之時間為下午5時35分，惟下午4時至5時35分為被上訴人之上班時間，若請假則公司必須調度其他員工作業，依常理被上訴人不可能於94年7月15日下午4時至臺南市東南地政事務所辦理抵押權設定登記」云云。經查證人林錦珍（即被上訴人任職之寬潤公司之總務）雖亦於原審到庭證述：被上訴人於94年7月15日並未請假，因伊若請假，工廠需安排其他人代替伊之工作等語（見原審卷183頁）。惟查，被上訴人對上訴人主張另二筆合計1,500,000元借款，係於被上訴人於上班期間親自辦理抵押權設定、領款及清償之事實並不爭執，足認被上訴人確曾於上班時間外出辦理本件系爭借款相關事務。再者，觀之被上訴人自88年間即任職於寬潤公司，系爭舉喜段土地設定抵押權登記為94年7月15日，距離證人林錦珍於本件96年12月25日言詞辯論時，已約一年五月之久，參以寬潤公司上、下班並未打卡，員工請假均以口頭方式為之，然證人林錦珍竟對被上訴人請假之證明、時間、次數等情節證稱：「（法官問：如果只是出去辦事一下就回來，也需要請假嗎？）答：要」、「（法官問：被上訴人是否請過假？）答：從來沒有」云云（見原審卷
183、184頁），顯與常情有悖，徵諸上開被上訴人曾於上班時間辦理另二筆合計1,500,000元借款相關事務乙情，其證言之憑信性已難謂無疑。復參以證人林錦珍為被上訴人之二親等旁系姻親，其所為證言難免偏頗被上訴人，自難依此即認定被上訴人於94年7月15日未至臺南市東南地政事務所用印。綜上所述，依前揭說明被上訴人舉證責任尚有未盡，此部分抗辯自無可採。
㈡、被上訴人是否應負連帶債務人之責？本件上訴人主張被上訴人應負連帶債務人之責任，並提出系爭舉喜段土地之94年7月15日他項權利契約書、抵押權設定契約書及其他特約事項為證；被上訴人則辯稱依抵押權設定契約書及其他特約事項第1條之約定無從推論證明被上訴人為系爭借款之連帶債務人，而探求抵押權設定契約書及其他特約事項真意，僅能認被上訴人就系爭舉喜段土地就系爭借款負物的有限責任，不能認被上訴人就系爭借款負人的連帶債務責任云云。查：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，亦有最高法院17年上字第1118號判例意旨足資參照。又按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文，依上開規定，須數債務人就同一債務明白表示對於債權人各負全部給付之責任者，始成立連帶債務。又所謂連帶責任係從債務人對債權人之關係而言，因此明示之意思，須於債權人與債務人間表示之，且所負連帶債務，亦以明示之範圍為限。
⒉依上開94年7月15日抵押權設定契約書之其他特約事項所
載：「一、立約書人義務人兼債務人蘇振源連帶債務人乙○○為擔保對債權人甲○○在抵押權設定契約書所定之債權金額本金壹佰伍拾萬元正，並對利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，及債務不履行而發生之全部損害賠償之清償……」等語（見原審卷112、113頁）。則蘇振源及被上訴人二人於抵押權設定契約書上其他約定事項既已約定載明在抵押權設定契約書所定之債權金額本金新台幣壹佰伍拾萬元正，並對利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，及債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，蘇振源及被上訴人並均在該其上蓋章，足證被上訴人已明示其同意擔任連帶債務人，而蘇振源既仍欠上訴人借款1,500,000元，被上訴人自應負連帶清償之責。而上揭事實既已於契約內明確約定，揆諸上揭最高法院判例意旨，自無再由法院捨契約文字而更為曲解、別事探求之逾越職權行使，且上訴人既已提出有明確約定之書面資料，即不能謂上訴人未舉證證明被上訴人明示同意為蘇振源借款之連帶債務人之事實，被上訴人及原審認上訴人未有舉證云云，實屬有誤。被上訴人辯稱：【依上開94年7月15日抵押權設定契約之其他特約事項內容觀之，其上雖載明『義務人兼債務人連帶債務人蘇振源乙○○』，惟其約定事項中並未提及任何被上訴人與上訴人間明示對於上訴人就系爭借款各負全部給付之責任，自難僅以其他特約事項所載『義務人兼債務人連帶債務人蘇振源乙○○』云云，而推論被上訴人為系爭借款之連帶債務人。該抵押權設定契約書其他特約事項為定型化契約，又由其他特約事項第1條記載『為擔保.. 設定登記保障其債權』等文字，應足以認被上訴人就系爭舉喜段土地就系爭借款負物的有限責任，不能認被上訴人就系爭借款負連帶債務責任】云云，委無可採。
⒊況查，被上訴人與蘇振源為夫妻關係，且被上訴人曾於94
年5月30日及94年6月20日分別向上訴人借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，係邀蘇振源為連帶債務人，被上訴人並提供所有系爭舉喜段土地供擔保；嗣後蘇振源於94年7月15日向上訴人借款1,500,000元，蘇振源復提供所有系爭建南段3筆土地連同被上訴人所有系爭舉喜段土地共同擔保；又系爭舉喜段8號土地登記謄本（列印時間：95年6月1日11時50分）上土地他項權利部登載：「登記日期：94年5月31日、權利人：甲○○、權利價值：
債權額1,000,000元正、債務人：乙○○、蘇振源、設定義務人：乙○○」、「登記日期：94年6月21日、權利人：甲○○、權利價值：債權額500,000元正、債務人：乙○○、蘇振源、設定義務人：乙○○」、「登記日期：94年7月15日、權利人：甲○○、權利價值：債權額1,500,000元正、債務人：蘇振源、乙○○、設定義務人：乙○○」及上開地號土地登記謄本（列印時間：96年10月19日9時32分）上土地他項權利部登載：「登記日期：95年6月8日、權利人：華南商業銀行股份有限公司、擔保債權總金額：最高限額1,200,000元正、債務人及債務額比例：乙○○、設定義務人：乙○○」，此為兩造所不爭執之事實，且有上開土地登記謄本附於本院卷48至56頁可按。則由被上訴人所有系爭舉喜段土地登記謄本上土地他項權利部之登載所示，被上訴人於94年5月30日及94年6月20日向上訴人借款1,000,000元及500,000元，上開登載「債務人」一欄乙○○均在蘇振源之前（蘇振源為連帶債務人），而蘇振源於94年7月15日向上訴人借款1,500,000元，上開登載「債務人」一欄均同時登載被上訴人、蘇振源，且蘇振源在被上訴人之前，足見蘇振源為主債務人、被上訴人為蘇振源本件借款1,500,000元之連帶債務人，尚非無據；再由被上訴人於95年6月間之抵押權設定登記，系爭舉喜段土地登記謄本上土地他項權利部登載所示「登記日期：95年6月8日、權利人：華南商業銀行股份有限公司、債務人及債務額比例：乙○○、設定義務人：乙○○」，有土地登記謄本附於本院卷56頁可稽，益徵被上訴人均早已知悉且同意為蘇振源之連帶債務人。否則，苟被上訴人非連帶債務人，則94年7月15日系爭舉喜段土地他項權利登載事項將其列為債務人之不同登記方式，何以不提出異議？⒋綜上所述，上訴人主張被上訴人為系爭借款之連帶債務人
，自屬有據。被上訴人辯稱其僅就系爭舉喜段土地就系爭借款負物的有限責任，不負連帶債務責任云云，委無可取。
㈢、系爭舉喜段土地之抵押權予以塗銷，究竟是被上訴人清償94年5月30日及94年6月20日共1,500,000元債務之塗銷或是單純拋棄抵押權？上訴人主張其於95年6月7日所出具系爭債務清償證明書（見原審卷135頁）而申請塗銷被上訴人所有系爭舉喜段土地之抵押權，係因被上訴人要向銀行借款清償其自身分別於94年5月30日及94年6月20日向上訴人各借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，經被上訴人之央求後，上訴人乃允先塗銷，而被上訴人嗣於向銀行貸得款項後確已向上訴人清償，並非上訴人有所謂「拋棄抵押權」情事等語；被上訴人則辯稱係上訴人出具系爭債務（部分）清償證明，係單純拋棄本件1,500,000元抵押權云云。經查：
⒈按所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在
債權尚未獲償之前，為放棄債權擔保之物權之意思表示之謂。若其債權已獲清償，債之關係消滅，債權之從權利即擔保物權亦隨之消滅，債權人乃予塗銷該擔保物權（如抵押權等）之登記者，即與拋棄擔保物權有別（參照最高法院94年度台上字第1615號判決意旨）⒉查被上訴人同意為蘇振源於94年7月15日向上訴人借款1,5
00,000元之連帶債務人，且提供伊所有系爭舉喜段土地設定抵押權，而被上訴人前曾於94年5月30日及94年6月20日向上訴人借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，因被上訴人向上訴人表示要向銀行貸款來償還伊借之1,500,000元，遂要求上訴人先塗銷舉喜段土地之抵押權登記，以利其向銀行借錢，上訴人就被上訴人所提供設定之系爭舉喜段土地之抵押權遂於95年6月7日出具債務清償證明書供被上訴人申請塗銷抵押權登記，其上記載「對于民國94年7月15日所設定並由台南市東南地政事務所于民國94年7月15日經登記之後列不動產抵押權債權額新台幣壹佰伍拾萬元正（他項權利證明書94東南所他字第4890號）因已清償對上項設定之抵押權願意拋棄，…」；被上訴人亦持上開債務清償證明書辦理系爭舉喜段土地抵押權塗銷登記，嗣被上訴人於95年6月8日向銀行借款後已清償其所欠之1,500,000元等情，已如上述，且為兩造所不爭（見兩造不爭事實之㈡、㈢、㈥、㈦），復有上開債務清償證明書、原審96年11月20日言詞辯論筆錄及臺南市東南地政事務所96年10月25日東南地所登字第0960010240號函檢附系爭舉喜段土地抵押權登記原案影本（見原審卷135、159頁及106至140頁）可稽。由上可知，上訴人之所以申請塗銷舉喜段土地之抵押權登記，係因被上訴人要向銀行貸款來清償對上訴人的欠款，而非上訴人欲拋棄對系爭舉喜段土地之抵押權，要難謂上訴人申請塗銷即屬上訴人拋棄對蘇振源、被上訴人借款債權擔保之抵押權，被上訴人所辯無異將拋棄債權擔保之物權，與因清償而塗銷債權擔保之物權之登記，混為一談，於法已有未合。
⒊況查，在辦理塗銷系爭舉喜段土地抵押權文件中，均係載
明其塗銷係因「清償」而塗銷或「擔保物減少」，亦可明確知道本件尚與所謂之「拋棄抵押權」不同，容分述如下：
⑴於辦理塗銷系爭舉喜段土地抵押權登記之95年6月12日
土地登記申請書中，其申請登記事由為「抵押權塗銷登記」，登記原因欄所勾選者係為另行註記之「部分清償」及附繳證件第4項「債務部分清償證明書」，係由兩造一同具名簽章提出申請（見原審卷131至140頁）。
⑵於辦理抵押權擔保物減少登記之95年6月7日之土地登記
申請書中，其登記事由為「抵押權內容變更登記」，其登記原因為「擔保物減少」，並附繳「債務清償證明書」，由兩造及蘇振源一同簽章提出申請書（見原審卷122頁至130頁）。
⑶有關債務（部分）清償證明書所載係「………因已清償
對上開設定之抵押權願意拋棄」等語，被上訴人僅摘拾其中「拋棄」字詞，而辯稱「上訴人既已拋棄其對系爭舉喜段土地之抵押權，自已免除被上訴人之上開義務」云云，自無可採。
⒋至被上訴人雖辯稱：【原審96年11月20日言詞辯論時，上
訴人陳稱其出具債務清償證明書係放棄抵押權，並於95年6月7日出具債務清償證明書供被上訴人申請塗銷抵押權登記，上訴人之抵押權拋棄業已生效力。又兩造於原審97年3月21日言詞辯論時所協議整理之不爭執點第三項：『被告乙○○所有之台南市○區○○段○號土地之抵押權業經原告開立清償證明後，申請塗銷抵押權登記』；另外就爭執點之協議，於第三項載明：『原告拋棄系爭舉喜段8號土地之抵押權是否具免除被告乙○○連帶債務之效力？』，由上開爭執點及不爭執點之協議可知，兩造就上訴人提供清償證明予被上訴人塗銷舉喜段8地號之抵押權登記一事，具有拋棄抵押權之效力，所爭執者，只是此項拋棄抵押權之效力，是否具有免除被上訴人連帶債務之效力而已，並未就塗銷抵押權是否有拋棄之效力加以爭執。上訴人於上訴後始爭執塗銷抵押權並非有要拋棄物上擔保之效力，已與原審兩造協議之爭點相違背】云云。惟查上訴人迭次於原審及本院審理中均主張係被上訴人清償1,500,000元而塗銷抵押權（見原審卷159、160頁之96年11月20日言詞辯論筆錄），並非拋棄抵押權而予以塗銷，且一再表示對於被上訴人之連帶債務應與蘇振源一併負起清償債務之責，雖上訴人曾一度於原審96年11月20日言詞辯論時，陳稱其出具債務清償證明書係放棄抵押權等語（見原審卷159頁），但綜合上訴人迭次於原審及本院審理中上述主張，及上訴人所以出具系爭債務清償證明書之原因，應認並非拋棄抵押權而予以塗銷系爭抵押權登記。被上訴人僅摘拾債務（部分）清償證明書其中「拋棄」字詞，及上訴人於原審96年11月20日言詞辯論時陳稱其出具債務清償證明書係「放棄」抵押權，而辯稱其塗銷抵押權具有拋棄之效力云云，自無可取。從而，該協議簡化爭點上所載「拋棄抵押權」之情形，對於上訴人而言顯失公平，自有民事訴訟法第270條之1第3項但書後段排除拘束規定之適用，以符公平，亦一併敘明。
⒌綜上所述，上訴人其於95年6月7日所出具系爭債務清償證
明書而申請塗銷被上訴人所有系爭舉喜段土地之抵押權，係因被上訴人要向銀行借款清償其自身分別於94年5月30日及94年6月20日向上訴人各借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，上訴人乃允先塗銷，而被上訴人嗣於向銀行貸得款項後確已向上訴人清償，並非上訴人有拋棄系爭抵押權情事，堪以認定。
㈣、系爭舉喜段土地之抵押權塗銷後，上訴人是否仍得向被上訴人求償？上訴人所出具系爭債務（部分）清償證明書而申請塗銷被上訴人所有系爭舉喜段土地之抵押權，係因被上訴人要向銀行借款清償其自身分別於94年5月30日及94年6月20日向上訴人各借款1,000,000元及500,000元，共計1,500,000元，上訴人乃允先塗銷，而被上訴人嗣於向銀行貸得款項後確已向上訴人清償，並非上訴人有拋棄系爭抵押權情事，尤無拋棄系爭抵押債權之情事，已如上述。且被上訴人既與蘇振源對於系爭借款為連帶債務人，即應對於系爭借款負全部之清償責任。被上訴人辯稱【系爭舉喜段土地之抵押權塗銷後，上訴人已拋棄對被上訴人之抵押權，則該抵押權設定契約就被上訴人部分已失其效力。其他特約事項為抵押權契約之一部，該其他特約事項對被上訴人亦隨同失效。又亦可將抵押權設定契約書視為『主契約』，其他特約事項視為『從契約』，『主契約』消滅時，『從契約』亦應隨之消滅。是上訴人不得再依據已失效之抵押權設定契約及附件之其他特約事項請求被上訴人履行該特約事項，自不得請求被上訴人負連帶債務責任】云云，要無可採。質言之，系爭舉喜段土地之抵押權塗銷後，上訴人仍得向被上訴人求償系爭借款。
㈤、綜上所述，被上訴人除係系爭土地之抵押人，且係系爭借款之連帶債務人，不因系爭土地抵押權塗銷而免除其系爭借款之連帶債務。本件已經原審判決敗訴之同案被告蘇振源於94年7月15日，向上訴人借款1,500,000元，並繳付6個月利息等情，為兩造所不爭執，並有94年7月15日抵押權設定契約及系爭支票可按，則上訴人請求被上訴人與蘇振源連帶給付1,500,000元及自95年1月16日起，按年息百分之20計算之利息，自屬有據。又上訴人與蘇振源關於違約金之約定，原約定係以每萬元每日50元計算之違約金；嗣於96年11月20日審理時以言詞減縮違約金之請求為「自95年2月16日起至清償日止，按本金百元每日1角計算之違約金」，有96年11月20日言詞辯論筆錄（見原審卷158頁）可稽，依上訴人減縮後違約金之請求係按日息千分之1計算，折合為年利率為百分之36.5，相較社會通常情形及一般銀行關於違約金約定常情顯然過高，且更因累積相當期日，該懲罰性違約金之賠償金額將遠高於契約本體之債務，原審認上訴人得請求蘇振源給付之違約金，應以年息百分之20為適當。則上訴人於本院亦請求被上訴人給付自95年2月16日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金，亦屬有據，應予准許。從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，及民法第478條前段、第272條第1項、第233條第1項及第250條第1項之規定，請求被上訴人與蘇振源連帶給付1,500,000元，及自95年1月16日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨自95年2月16日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金，即屬有據，應予准許，原審判決駁回上訴人請求命被上訴人連帶給付部分及其假執行之聲請，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明求為廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄原審此部分判決，改判如主文第二項所示。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 李梅菊