臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第124號上 訴 人 乙○○（即衛漙甲）
甲○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 林崑地律師上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於中華民國97年4月29日台灣嘉義地方法院第一審判決（97年度訴字第19號），提起上訴，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊父衛松爐與被上訴人於民國59年2月25日書立分鬮書（下稱系爭分鬮書），約定將坐落嘉義縣○○鄉○○段107、108地號｛重測前分○○○鄉○○段興化廍小段（下稱興化廍小段）182-2、182-5地號｝土地（下稱系爭土地）協議合併土地面積而分割為各取得二分之一，系爭108地號建地全部分配予被上訴人，而系爭107地號農地北邊歸被上訴人所有，南邊歸衛松爐所有，因受限於當時法令規定農地不能辦理分割登記，故各自占有使用收益。系爭分鬮書兼具分割及分管之協議，兩造已有履行分管協議就各自分得土地牽有塑膠繩為界實行分管之事實，分管協議之標的自始確定，分割協議之位置、面積自亦確定，僅因土地之分割線書寫不完備，致嗣後無法為實際之分割登記而已，該協議自屬有效。且系爭二筆土地性質縱然不同，然當事人就合併分割既有合意，於法無違。嗣衛松爐死亡，由伊依法繼承，被上訴人於72年3月4日依系爭分鬮書要求履行該協議，伊已依約將系爭108地號建地移轉登記予被上訴人，其後限制農地分割之法令修正，原受限之系爭107地號農地已可分割，伊自得依系爭分鬮書約定及已依被上訴人要求而履行該約定第7條合併分割協議一部分之事實，請求被上訴人履行該合併分割協議尚未履行部分。因被上訴人已取得之系爭108地號土地面積為977.37平方公尺，加上其因裁判分割而取得系爭王爺段107-1地號土地3841.17平方公尺，合計分得4818.54平方公尺，較其應得部分多出488.69平方公尺，伊自得請求被上訴人返還該多出部分所折算之應有部分等情，爰求為命被上訴人將系爭王爺段107-1地號、面積3841.17平方公尺土地所有權應有部分各2500分之159移轉登記予伊共有之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並為同上之聲明）。
二、被上訴人則以：系爭108地號土地係伊向上訴人買受，並辦畢所有權移轉登記，顯與系爭107地號土地無關，於分割時自不將系爭108地號土地面積扣除，是伊應分得系爭107地號土地之二分之一；縱認系爭分鬮書為分割協議，該協議亦因分界線、位置及面積不明，應認為無效。況上訴人提起本件請求履行協議訴訟，應受台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）90年度訴字第230號分割共有物訴訟（下稱另案分割共有物訴訟）確定判決之既判力或爭點效之拘束，不得為相反之主張，且本件訴訟標的之法律關係即請求履行（分割）協議，於前案上訴人請求履行（分割）契約訴訟確定之終局判決中已經裁判之訴訟標的法律關係，自有既判力，上訴人不得就該法律關係更行起訴等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭分鬮書為真正，係分割之協議。
（二）系爭興化廍小段182-2地號（系爭107地號）土地於56年2月19日登記為衛松爐、丙○○二人共有，每人應有部分各二分之一。嗣二人於59年2月25日訂立系爭分鬮書，將系爭興化廍小段182-2地號（系爭107地號）土地連同系爭興化廍小段182-5地號（系爭108地號）土地協議合併分割。
（三）兩造間前因履行契約訴訟，經嘉義地院90年度重訴字第106號、本院90年度重上字第71號、最高法院94年度台上字第746號（含本院94年度重再字第4號、95年度重再更㈠字第1號及最高法院95年度台上字第1724號及96年度台上字第495號－下稱前案履行契約訴訟）判決確定。
（四）兩造間另因分割共有物訴訟，經嘉義地院90年度訴字第230號、本院95年度重上字第67號及最高法院96年度台上字第849號判決准許分割確定。
四、兩造爭執之事項：
（一）本件與前案履行契約訴訟（即嘉義地院90年度重訴字第106號），是否為同一事件而有一事不再理之適用？
（二）另案分割共有物訴訟（即嘉義地院90年度訴字第230號）之確定判決，是否認定系爭分鬮書之協議合併分割為無效？該確定判決能否拘束本件？
（三）系爭分鬮書合併分割之協議是否合法有效？上訴人得否據為本件請求？
（四）上訴人於72年3月4日將系爭108地號（重測前為興化廍小段182-5地號）土地移轉登記予被上訴人，係履行系爭分鬮書之協議分割義務？或係基於買賣關係？
五、本院判斷：
（一）按訴訟法上所謂一事不再理之原則，係指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。本件上訴人依系爭分鬮書請求被上訴人履行該協議將系爭王爺段107-1地號、面積3841.17平方公尺之土地所有權應有部分各2500之159移轉登記予上訴人二人共有之訴訟標的法律關係為本協議之契約；與嘉義地院前案履行契約事件之訴訟標的法律關係，為民法第824條第1項所定履行分割共有物協議者並不相同，二者所請求之訴之聲明復非相同或可代用，顯非同一事件，自無上開一事不再理之適用。
（二）次按，民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，最高法院著有73年台上字第3292號判例可稽。又確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院84年度台上字第2530號判決及95年度台上字第1574號判決意旨可資參照。
㈠查本件被上訴人另案分割共有物訴訟請求上訴人分割系爭
107地號土地，經嘉義地院90年度訴字第230號判決，其主文為：「原告（即被上訴人－下同）與被告（即上訴人－下同）甲○○、乙○○共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、地目旱、面積7682.33平方公尺之土地，應分割如附圖一（即該判決所附）所示：編號A部分面積3841.17平方公尺之土地，分歸原告丙○○取得；編號B部分面積384
1.16平方公尺之土地，分歸被告甲○○、乙○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有」。上訴人提起第二、三審上訴，均遭駁回其上訴確定在案，為本院依職權調閱上開案卷查閱無誤。即上開判決所判斷之分割結果，既已表現於主文，依上述最高法院判例意旨，則上開判決主文所表現之分割分配予上訴人之土地為如該判決附圖一所示B部分面積3841.16平方公尺；分配予被上訴人之土地為如該判決附圖一所示A部分面積3841.17平方公尺，自有既判力。另該判決理由中認系爭分鬮書第7條係關於分割土地之協議，然該協議各共有人分割後可得分配位置、面積均無從確定，且將性質不相同（系爭興化廍小段182之2地號土地為田地、182之5地號土地為建地）之共有土地，予以合併分割，顯與法有違，系爭分鬮書之分割協議，難認有效（見一審卷第39頁反面）。
㈡又上開分割共有物訴訟之第二審即本院95年度重上字第67
號判決理由亦以本件兩造之爭點之一為：系爭分鬮書是否為分割協議，該協議是否有效等情，亦經本院認：系爭分鬮書雖係土地分管分割之協議無訛，惟就其分割之位置、面積均不明確，又上訴人復未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，且又未附複丈成果圖，或系爭土地各按二分之一而為，無從認屬分鬮書之分割圖，尚無法憑該分割之協議辦理分割登記。又系爭分鬮書第7條約定，均係將系爭興化廍小段182-2地號、182-5地號二筆土地合併分割計算，惟依土地登記簿謄本之記載，前者為田地，後者為建地，性質上不相同，不能先予以合併成一筆，再分割予各共有人，自不得合併分割。系爭分鬮書第7條既將性質不相同之共有土地，予以合併分割，顯與法有違，且各共有人分割後可得分配位置面積均無從確定，則系爭分鬮書之分割協議，難認有效等詞。因認上訴人主張依該分鬮書之分割協議進行分割，自無足採（見一審卷第58－59頁），雖經上訴人提起上訴，已經最高法院以96年度台上字第849號判決駁回其上訴確定（見一審卷第62－63頁）。
（三）再按，以不能之給付為契約標的者，其契約無效，民法第246條第1項前段定有明文；即法律行為之標的（即內容）必須合法、可能、確定，始能發生效力。所謂法律行為之標的可能，係指標的可能實現而言，法律行為之標的如不能實現，則法律行為不生效力。又所謂法律行為之標的確定者，乃法律行為之標的（內容）須自始確定，或可得而確定而言。民法關於標的不確定之法律行為，並無明文規定其效力，但解釋上應認為無效。
㈠系爭107地號旱地，面積7682.33平方公尺，於另案分割共
有物訴訟裁判確定前為兩造所共有，被上訴人應有部分為二分之一，上訴人之應有部分則為各四分之一，系爭土地係56年2月19日由上訴人之父衛松爐與被上訴人繼承被繼承人衛德桂之遺產之一，有系爭土地登記謄本及興化廍小段182-2號土地登記簿在卷可稽（見嘉義地院90年度訴字第230號卷一第5－6頁、37－40頁）；又衛松爐與被上訴人於59年2月25日，就二人所共有系爭107地號田地及108地號建地（即系爭興化廍小段182之5號、面積988平方公尺）等二筆土地訂立系爭分鬮書，其第7條載明：「182-2地號及182-5地號二筆皆栽種柑橘果樹，經劃分結果，甲方（即上訴人之父衛松爐－下同）分為為南邊，乙方（即被上訴人－下同）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分。」等語，第8條則記載：「現有土地名義為甲、乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記；但其分割費、登記費、雜費等一律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。」等語，有系爭分鬮書（影本）附於原審卷足佐（見一審卷第69－75頁），復為兩造所不爭執。審視系爭分鬮書首所載：「同立鬮字人衛松爐稱為甲、丙○○稱為乙，原係兄弟，共同生活，茲為兩人同意分居，另設爐灶，各自立業，均分家產，所立條約如左」等語，已表明係兄弟析產分居，以各管各業為目的，當時即有各取應有部分，而消滅原有共有關係之意思；惟觀該分鬮書第7條之約定之「劃分」、「執耕」，並提及劃分後之「實際面積」等用語，顯已含分割之意，再與第8條關於雙方就登記義務、分割費、登記費、雜費等亦加以約定等情，相互勾稽，足認該分鬮書係土地分管分割之協議無訛。
㈡惟依系爭分鬮書第7條所載文字，僅協議分配與各人之位
置泛稱為「南邊」或「北邊」，實際分配之位置、面積均不明確，而載為「但其實際面積按照柑株數計算平分」字樣又含有劃分各自分管栽種柑橘之範圍，並非就系爭二筆土地之實際面積有所明確記載及分配，且上訴人復未提出其他證據證明系爭土地之分割線何在，而確有如上訴人所主張之分配面積，則該分鬮書就系爭土地分割之位置、面積即均無法確定，自無從據以履行該分割協議。另上訴人對被上訴人提起前案履行分鬮書分割登記之訴訟，業經嘉義地院90年度重訴字第106號、本院90年度重上字第71號判決及最高法院94年度台上字第746號裁定駁回確定（見一審卷第10－37頁），其駁回之理由亦同上開認定。從而，上訴人主張僅因系爭分鬮書就系爭107地號土地之分割線書寫不完備致其請求分割登記敗訴，其依分鬮書合併分割協議取得該107地號土地之應有部分仍然存在並得為請求云云，自屬無據，而不足採。
㈢按共有土地之合併分割係將二筆以上之共有土地，先合併
成一筆，再分割予各共有人。又凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，土地法第82條前段定有明文；地籍測量實施規則第224條第1項亦規定，土地合併申請複丈者應以同一地段、地界相連、使用性質相同之土地為限（87年2月11日修正前則於第241條第1項前段規定，土地因合併申請中複丈者，應以同一地段、地界相連、使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限）。而土地法就農地及建地之使用各有其限制，兩者性質不相同，自不得合併分割。查系爭分鬮書第7條約定，係將系爭興化廍小段182之2、182之5二筆土地合併計算面積而分割，然系爭興化廍小段182之2地號土地為田地、182之5地號土地則為建地，性質上不相同，不能先予以合併成一筆，再分割予各共有人，自不得合併分割。可見系爭分鬮書第7條關於分割系爭土地之協議，將性質不相同之共有土地，予以合併分割，顯與上開土地法及地籍測量實施規則之規定不合。是本件協議之標的即上開關於系爭土地分割面積、界線之約定既無從確定，復於法未合，自屬不能實現，其法律行為不生效力，其所為分割之協議，應屬無效。則上訴人依系爭分鬮書約定，請求被上訴人將裁判分割而取得之系爭王爺段107之1地號土地，較其應得部分多出488.69平方公尺，折算該土地應有部分1250之159移轉登記返還予伊二人共有云云，即屬無據。
（四）末按，訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明，最高法院42年台上字第1306號判例意旨可資參照。查嘉義地院90年度訴字第230號分割共有物訴訟，被上訴人訴請分割系爭107地號土地，主張應按土地登記謄本之記載被上訴人持分二分之一，上訴人之持分各四分之一分割；上訴人則主張系爭107地號土地之分割方法應以系爭分鬮書為準。若系爭107地號土地得裁判分割，則被上訴人所應分得之面積應扣除其已由系爭分鬮書協議分割取得之108地號土地之面積977.37平方公尺後，被上訴人祗能就系爭107地號土地分得面積335.24平方公尺云云。惟此重要爭點，在上開嘉義地院90年度訴字第230號分割共有物事件之第一、
二、三審確定之終局判決已經裁判，認定系爭分鬮書之協議分割為無效，上訴人主張系爭107地號土地裁判分割時，被上訴人之分配面積應扣除其已分配取得之108地號土地之面積云云，為不足採，予以駁回判決確定在案，自有訴訟法上之爭點效；兩造當事人及法院自不得為與其相反之主張及判斷。自無再論斷上訴人於72年3月4日將系爭108地號土地移轉登記予被上訴人，究係履行系爭分鬮書之協議分割義務？抑或係基於買賣關係？之必要，併予敘明。
（五）綜上所述，上訴人依系爭分鬮書之約定，請求被上訴人將系爭王爺段107之1地號、面積3841.17平方公尺之土地所有權，應有部分各2500之159移轉登記予上訴人二人共有，洵屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法，均不影響本院所為上開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
書記官 李梅菊