臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第126號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林德昇 律師
謝耿銘 律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 黃文力 律師複 代 理人 林春發 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月23日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度訴字第615號）提起上訴，本院於97年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠起訴時主張：
被上訴人於民國（下同）93年8月11日自訴外人蔡坤紫買受取得坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），上訴人占有使用如原審判決附圖（下稱如附圖）所示A、B、C、D之建物（門牌號碼嘉義縣○○鄉○○路46之2號，下合稱系爭建物），其中附圖所示D部分占用系爭土地面積
0.0087公頃。上訴人無權占用系爭土地，經營牛肉麵店。被上訴人買受系爭土地後，訴外人蔡坤紫即於93年8月間告知上訴人出賣土地之事，詎上訴人遲至96年6月1日始搬離系爭土地，侵害被上訴人之權利。又以每月新臺幣（下同）1萬8000元計算所受損害，是自93年8月11日起至96年6月1日止，合計60萬6000元，爰依侵權行為法律關係，提起本件訴訟。
（原審判命上訴人應給付被上訴人368,927元，並駁回被上訴人其餘部分之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人未就其敗訴部分聲明不服，已告確定）。
㈡本院補稱：
⒈上訴人主張被上訴人係通謀虛偽意思表示取得系爭土地，並
非事實，被上訴人予以否認，上訴人就此應負舉證責任。被上訴人係因與蔡坤紫父親有交情，所以當蔡坤紫向被上訴人稱急需用錢欲處分系爭土地時，被上訴人基於與蔡坤紫父親（已過世）之情誼，才會購買系爭土地，且被上訴人係以470萬元之代價購買系爭土地，有買賣契約書及銀行明細資料可證，並無通謀虛偽買賣系爭土地之情事。被上訴人從未答應系爭土地交付上訴人使用，亦從未應允上訴人無須支付租金，兩造間更未成立使用借貸契約，就上訴人之主張，被上訴人均予以否認，上訴人亦自認其占用系爭土地係做經營牛肉麵店使用，則原審判決就此並無違誤，上訴人空言本件應有土地法第97條、第105條規定之適用，顯無足採。
⒉上訴人雖於鈞院主張系爭土地未點交予被上訴人，被上訴人
應無占有、使用系爭土地的權利；占有系爭土地者為房屋所有權人，依民法第425條之1規定，房屋與土地應成立一個租賃關係，如被上訴人受有損害，應向房屋所有權人請求賠償，並主張上訴人與被上訴人間已成立使用借貸關係等語。惟查，上訴人之上開主張，均為原審所未提出之攻擊、防禦方法，其於第二審始提出，違反適時提出主義，依民事訴訟法第447條規定，其提出在程序上應不合法，鈞院應不予審酌。又因不動產物權依法律行為取得，非經登記，不生效力，為民法第758條所明文，與動產物權之讓與非將動產交付不生效力者不同。是以本件被上訴人既已依法登記為系爭土地之所有權人，自得依民法第765條規定自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，並得依民法第767條行使物上請求權，上訴人辯稱被上訴人未取得占有、使用系爭土地的權利，顯無理由。且實務上拍賣不動產不點交，於拍定後，拍定人縱未占有該不動產，仍得依法主張權利，足證上訴人該主張並不可採。另土地與房屋在法律上乃分屬二不同之不動產，各有獨立之所有權，法律上並無土地之所有權人僅得向占用其地之房屋所有權人請求，亦無此時成立租賃關係之規定。是上訴人既為無權占有被上訴人土地者，被上訴人自得依法主張權利，在法律上並無疑義。再使用借貸關係之成立，須雙方意思表示一致，方可成立。依上訴人於原審之主張，即已否認知悉被上訴人為系爭土地所有權人，雙方又豈會成立使用借貸契約？且依上訴人之主張，係被上訴人向上訴人女兒表示如何如何，顯然並無當事人意思表示一致，何來使用借貸？又民法第425條之1所規範者，厥為土地所有人與建物所有人間之法律關係，對於第三人之侵權行為，並無援引之餘地，否則侵權行為人均可堂而皇之主張土地所有權人不得向其請求，當非法律規範所樂見，故上訴人上開主張，實體上亦無理由。
⒊由暫時保護令聲請書狀之載明，上訴人係住於嘉義縣○○鄉
○○村○○路32之29號6樓之2，而系爭建物僅為上訴人經營麵店之處所，調查筆錄亦記載上訴人現住址為上開東榮村文化路處，其陳述狀亦記載9點打烊等語。可知系爭建物為其營業所用，根本就無法居住。故該上訴人住於該處之不爭執事項顯與事實不符。
⒋並聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人辯稱：㈠原審抗辯：
⒈上訴人自64年與訴外人蔡坤紫結婚後，即住在系爭建物，於
96年6月1日搬離，系爭建物原係上訴人之公公所有，公公過世後，由訴外人蔡坤紫繼承，蔡坤紫於93年與伊離婚後，於95年底向嘉義縣民雄鄉調解委員會聲請調解，同意給與其子女搬遷費後，上訴人即搬離。嗣即收受訴外人蔡楊樓向法院訴請上訴人搬離系爭建物。上訴人與被上訴人無關，被上訴人如受有損害，應向出賣土地之人請求。
⒉被上訴人與訴外人蔡坤紫間就系爭土地之買賣係通謀虛偽，
伊不認識被上訴人，不知被上訴人向訴外人蔡坤紫買受系爭土地之事，不清楚被上訴人取得系爭土地所有權之時間，被上訴人如有損害應向出賣系爭土地予被上訴人之人請求。又系爭建物租金每月僅5千元，依土地法第97條第1項之規定，租金不得逾申報地價年息10﹪，且使用系爭土地之人除上訴人外，尚包括訴外人即上訴人4名成年子女蔡春燕、蔡宜妙、蔡慶麟、蔡慶賢。本件相當於租金之損害為可分之債，上訴人僅須負擔損害之5分之1。另訴外人蔡楊樓以取得系爭建物為由，訴請上訴人遷讓返還系爭建物勝訴後，聲請原審以95年度執字第19514號強制執行事件（下稱系爭執行事件）時，訴外人蔡楊樓於96年3月13日同意上訴人給付自96年3月13日起至96年5月12日止之租金2萬元而暫緩執行，其已支付使用系爭建物及系爭土地之費用，被上訴人又以系爭土地所有權人為據，請求上訴人賠償，顯無理由等語。
㈡本院補稱：
⒈被上訴人曾向上訴人長女蔡春燕表示: 「土地（應指系爭土
地）的金錢交易，是沒有的事，你們可以放心。」可見訴外人蔡坤紫與被上訴人間並無金錢支付之情事，故系爭土地之債權及物權移轉登記行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，系爭土地之移轉登記應予塗銷，被上訴人訴請系爭土地之損害賠償即無理由。縱然系爭土地移轉登記予被上訴人為有效，然系爭土地自93年8月25日移轉登記予被上訴人後，被上訴人未曾向上訴人請求搬遷或使用土地之租金，被上訴人亦曾向上訴人長女蔡春燕表示其涉入此家庭糾紛並非希冀金錢利益，僅希望上訴人家庭度過難關，以回報多年前往生之上訴人公公的恩情，可見被上訴人係同意系爭土地交付上訴人使用，而上訴人無需支付價金，雙方成立民法第464條使用借貸契約，上訴人即為有權占用，故被上訴人本件訴請侵權行為之損害賠償即無理由。再者，上訴人之前夫蔡坤紫將系爭土地出賣與被上訴人，並沒有點交給被上訴人，既未點交，被上訴人就沒有占有、使用系爭土地的權利，沒有占有、使用系爭土地的權利，就沒有受到損害。
⒉上訴人自與訴外人蔡坤紫於64年結婚起，即一直與4名子女
居住在系爭土地上之系爭建物。而上訴人為方便就近照顧4名子女，且長子蔡慶麟患有重度聽障，需上訴人一直在旁照顧，並需每日赴台南治療、復健，加上上訴人須工作賺錢以支付子女之生活費用，以及蔡慶麟之醫療、復健費用等考量，上訴人因而在系爭土地上之建物經營麵店，俾便一方面照顧長男及其他子女，另一方面工作賺錢以支付子女之生活開銷。故上訴人居住上開建物占用系爭土地，目的主要為居住及就近照顧子女，並非單純營業使用，原審判決占用系爭土地供作經營牛肉麵店使用，本件上訴人之生存權應予保障，應有土地法97條、第105條規定租金不得逾申報地價年息10%之限制，故原審判決逕以上訴人有經營牛肉麵店，乃作為營業使用，而不適用上開土地法規定，而判以相當高數額之租金賠償，乃忽略上訴人一直以來在系爭土地上與4名子女同住，並須就近照顧子女之事實，而非單純營業使用。退萬步言，縱然本件不適用上開土地法規定，原審判決計算上訴人應給付租金之不當得利數額，亦屬過高。蓋系爭房地為一層式平房，目前騎樓下堆置物品，並圍起布條，足見系爭房地目前未供人使用，也無計畫供人營業使用之意向，且系爭土地面積87平方公尺，申報地價每平方公尺5899.2元，坐落於嘉義縣民雄鄉○○○區○○段偏僻，非熱鬧之中心商區，顯認系爭房地經濟價值不高，否則被上訴人為何不自己使用或出租他人使用，亦可見被上訴人主張系爭房地每月租金1萬8000元，實屬過高。
⒊本件系爭土地及其上建物，原係訴外人蔡坤紫所有，而蔡坤
紫分別將土地讓與被上訴人、將建物讓與訴外人蔡楊樓，故依據民法第425條之1規定，被上訴人與蔡楊樓之間就系爭土地存在租賃關係，則被上訴人關於系爭土地之權益，應係向蔡楊樓請求使用系爭土地之租金，而非向上訴人請求占用土地之損害賠償。上揭抗辯僅係補充第一審已提出之防禦方法。再者，該主張不甚礙訴訟之終結，且本件如不許上訴人提出此項防禦方法，則上訴人勢必無從維護其權利，對上訴人而言顯失公平，故依據民事訴訟法第447條第3、6款規定，應許可上訴人提出。又法院亦應查明被上訴人土地之房屋另有所有權人向上訴人收取租金，則向其上訴人請求占用土地之損害賠償究竟有無理由。
⒋上訴人係在系爭建物完成後才有居住使用之事實，並非占有
系爭土地而建築使用，且系爭建物所有權人即訴外人蔡楊樓已向上訴人請求返還系爭建物並聲請強制執行完畢。且上訴人亦支付蔡楊樓二個月租金共2萬元而延緩執行，可見上訴人所占用者係房屋而非土地，蔡楊樓方得向上訴人主張權利。亦可知，應負使用土地對價之人係房屋所有權人即蔡楊樓，而非上訴人，否則土地所有權人即被上訴人若能二次請求損害，豈不獲有超過損害之不當利益，此當非法所許。是本件應是被上訴人向建物所有權人請求使用土地之損害賠償，而建物所有權人向上訴人請求使用建物之損害賠償，方為正辦，且法律關係較為單純。
⒌並聲明：
⑴原判決不利上訴人部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項㈠坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號地號土地及其上建物即嘉義
縣○○鄉○○路46之2號，原均為上訴人公公蔡石春所有，蔡石春於87年2月20日去世後，由上訴人之夫即訴外人蔡坤紫繼承。
㈡上訴人於64年間與訴外人蔡坤紫結婚後，即住於系爭建物，
雖於93年間與蔡坤紫離婚，仍居住於系爭建物，同時在該建物賣麵維生。
㈢嗣系爭建物由蔡坤紫出賣與訴外人蔡楊樓，並由上訴人支付
96年3月13日起至同年5月12日止之租金2萬元，而系爭土地則於93年8月25日過戶與被上訴人。
㈣上訴人與其子女4人本均住於系爭建物，並於96年6月1日同時搬離系爭建物。
四、兩造爭執之事實：㈠被上訴人就買受系爭土地是否與訴外人蔡坤紫為通謀虛偽意
思表示？㈡上訴人就使用系爭建物所占用系爭土地，是否無權占有？有
無侵害被上訴人之權利？被上訴人得請求賠償損害之期間為何？㈢被上訴人請求按月以1萬8000元計算損害，是否過高？㈣上訴人抗辯使用系爭土地之人共有5人，上訴人僅須負擔損
害額之5分之1，是否可採？㈤上訴人以前已給付租金2萬元予訴外人蔡楊樓，而暫緩執行
為辯，是否可採？
五、本院之判斷：㈠按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提
出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項明定，當事人未於準備程序主張之事項，除有同條項但書各款所列之外，於準備程序後行言詞辯論時不得主張之，除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大，故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之前，自應盡其闡明義務（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參照）。本件上訴人雖於本院始抗辯被上訴人應與系爭房屋之所有人，依民法第425條之1條規定成立租賃關係，若其受有損害，應向系爭建物所有權人請求租金；及上訴人與被上訴人間成立使用借貸關係，故上訴人就使用系爭建物所占用系爭土地，非無權占用，並未侵害被上訴人之權利等語。審酌上訴人曾在原審抗辯稱：「我與原告無關，他有損失應該要跟出賣土地給他的人請求。」（見原審卷第32頁）等語觀之，上開抗辯應非於第二審所提出之新攻擊防禦方法，核屬民事訴訟法第447條第1項第2款規定之「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」相符，應准上訴人提出，合先敘明。
㈡次按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人雙方故意
為不符真意之表示而言。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院50年台上字第421號判例及48年台上字第29號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人買受系爭土地係與訴外人蔡坤紫為通謀虛偽意思表示，既為被上訴人所否認，依上開最高法院判例意旨，應由上訴人就其主張之事實負舉證之責。然查上訴人非僅未能就此舉證證明其主張為真實，況被上訴人於本院提出其匯款存入訴外人蔡坤紫之在合作金庫商業銀行東嘉義分行帳戶之存款往來明細資料為證（見本院卷第46-47頁），並經本院函合作金庫商業銀行東嘉義分行查證屬實（見本院卷第75、77-79頁），且上訴人對上開資料亦不爭執（見本院卷第82頁）。此外，並有被上訴人與訴外人蔡坤紫簽訂之系爭土地買賣契約書影本一份在卷可稽（見本院卷第44-45頁）。是上訴人主張被上訴人與訴外人蔡坤紫就系爭土地之買賣為虛偽應屬無效一節，自屬無據，不足憑採。
㈢復按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又不動產所有權之移轉，不以交付該不動產為其效力發生要件，此就民法第758條與第761條規定對照觀之自明；且不動產所有權之移轉，不以交付該不動產為其效力發生要件，不動產之買受人雖未受交付，而依物權法之規定，出賣人移轉所有權於買受人之法律行為已生效力者，自不能因買受人尚未交付即謂其所有權未曾取得（最高法院28年上字第533號及59年台上字第1534號判例意旨參照）。足見不動產所有權之移轉取得，僅須買受人依法辦妥所有權移轉登記，買受人即已取得所有權，出賣人即使未曾將該不動產交付予買受人，亦不影響買受人所有權之取得。是上訴人抗辯訴外人蔡坤紫未將系爭土地點交給被上訴人，被上訴人不得主張對於系爭土地之權利云云，即無可取。
㈣上訴人又抗辯其就系爭土地與被上訴人間成立使用借貸關係
，被上訴人自不得向其請求相當租金之損害云云。按使用借貸重在貸與人與使用人間之特定關係，為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點，互有合致之意思表示，該項契約始能成立（最高法院72年度台上字第4277號判決、85年度台上字第3034號判決意旨參照）。查依上訴人在原審之陳述稱：「我不知道原告訴訟代理人（按指上訴人前夫蔡坤紫）何時將土地出售給原告，他們也沒有向我說土地出賣之事。」等語（見原審卷第33頁）。上訴人既不知道被上訴人為系爭土地之所有權人，何來有合致之意思表示而就系爭土地成立使用借貸契約？是上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
㈤惟按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。
又「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」民法第425條之1有明文規定。此規範目的係因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響。查系爭土地及其上建物，原均屬上訴人之前夫即訴外人蔡坤紫所有，而蔡坤紫分別將土地讓與被上訴人、將建物讓與訴外人蔡楊樓，為兩造所不爭執（見本院卷第50頁），故依上開民法第425條之1規定，蔡楊樓所有系爭建物，推定在房屋得使用期限內，與被上訴人所有系爭土地間存在租賃關係，苟殆該建築物滅失或不堪使用，其租賃關係始歸於消滅（86年度台上字第3586號判決參照）。茲查蔡楊樓所有系爭建物，既由上訴人占有使用，可證該建築物並未滅失或有不堪使用之情形，而被推定得使用，致與被上訴人所有系爭土地間存有租賃關係，則系爭建物之占有系爭土地，已非無權占有，既非屬無權占有，上訴人之占有、使用系爭建物，對被上訴人而言，何能謂為無權占有？況被上訴人倘因系爭建物之占有系爭土地而受有相當租金之損害，其請求給付之對象，應為系爭建物所有權人蔡楊樓，並非占有、使用系爭建物之上訴人，殆無疑義。易言之，上訴人縱使確係無權占有、使用系爭建物，其直接受害者，為訴外人蔡楊樓，而非被上訴人，此徵之蔡楊樓曾訴請上訴人遷讓房屋，經原審分別以95年度嘉簡字第662號、96年度簡上字第22號判決上訴人敗訴確定，並經蔡楊樓聲請該法院以95年度執字第19514號強制執行事件強制執行，上訴人因此而交付蔡楊樓2萬元損害金後於96年6月1日遷離系爭建物，為被上訴人所不爭執（見原審卷第41頁、本院卷第50-51頁），益證無疑。是被上訴人主張上訴人使用系爭建物，而無權占有其所有系爭土地云云，應無可採。
㈥末按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」民法第184條第1項前段定有明文。是侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件。若其行為並無故意或過失，或其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損害賠償；又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形（最高法院90年度台上字第772號判決、87年度台上字第78號判決意旨參照）。查上訴人使用系爭建物，雖同時必須占有系爭土地，然占有系爭土地者，乃為系爭建物，並非上訴人，此再觀之上訴人於96年6月1日搬離系爭建物後，系爭建物仍然繼續占有系爭土地，可得明證。是上訴人占有、使用系爭建物，被上訴人所有系爭土地果受有相當租金之損害，兩者並無相當因果關係。被上訴人以上訴人之占有、使用系爭建物，使其受有損害為由，依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人給付自93年8月11日起至96年6月1日止，相當租金之損害60萬6000元，自屬無據，不應准許。
㈦被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付相當租金
之損害，既不符侵權行為請求損害賠償之要件，而不應准許，則其請求損害賠償之期間及金額，即無再審酌論述之必要。又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論述，均併予敘明。
六、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審未詳加勾稽，判命上訴人給付368,927元，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
書記官 謝淑玉