臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第120號上 訴 人 丙 ○
甲○○共 同訴訟代理人 張麗雪 律師被 上訴 人 丁○○
乙○○○戊○○己○○共 同訴訟代理人 何永福 律師複 代理 人 廖耿璋上列當事人間請求異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十七年三月三十一日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十五年度訴字第三七號）提起上訴，本院於九十七年八月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡不許被上訴人以臺灣嘉義地方法院八十四年度訴字第三六七號判決聲請將上訴人所有坐落嘉義市○○段○○○○號土地、同段八四九號土地、同段八四七號土地上之地上物拆除，將土地返還被上訴人之強制執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人丙○為系爭房屋的原始建造人。
訴外人黃克恭與上訴人丙○結婚之初，在外開貨車送貨，上訴人丙○則在家養雞、鴨出售，兼做農務，養雞、鴨，五十六間，丙○打算做飼料工廠，乃興建系爭工廠，五十九年又增建置物室，資金來自丙○之工作收入，工廠由上訴人丙○經營，故土地使用權同意書、建築、使用執照起造人皆為丙○，增建的建築及使用執照人、房屋納稅義務人亦均屬丙○，到九十二年止，均係丙○。協裕農產加工廠負責人、營利事業負責人，亦同。黃克恭以配偶身分，協助找建築師畫圖、找工人施工，非原始起造人。
㈡上訴人丙○因黃克恭贈與而取得系爭房屋之所有權。
黃克恭以開貨車送貨為業，家中之飼料工廠係由上訴人丙○經營管理，黃克恭在下班後才幫忙，興建房屋時黃克恭即預定由丙○取得系爭房屋權利，由上訴人丙○在家經營飼料工廠為副業，幫忙家計，以上訴人丙○為房屋之起造人及工廠負責人，其行為實有贈與之真意，所以五十九年增建、六十二年申設工廠時皆以丙○為權利人，長達四十年黃克恭從無異議或更改權利名義，八十九年上訴人丙○更以起造人之資格向地政機關辦理所有權第一次登記，黃克恭知悉而無異議，應成立贈與。
㈢黃克恭將房屋信託予上訴人丙○，信託關係終止前，上訴人丙○為系爭房屋之所有人。
縱認黃克恭為系爭房屋原始興建人，系爭建物於五十六年、五十九年興、增建時，均是丙○為起造名義人，且向經濟部及嘉義縣政府申請營業登記均以丙○名義，經營四十多年，衡情應認係信託關係，於未終止信託關係回復黃克恭名義前，系爭房屋仍為丙○所有。
㈣上訴人丙○在八十九年十月十一日因第一次所有權登記，「
設權登記」取得系爭房屋之所有權，屬原始取得，依登記之公信力及絕對力，對第三人皆有效力，在該所有權登記被塗銷前，第三人應不得為反於登記之主張，被上訴人所據之執行名義雖為八十五年之確定判決，但其當事人不包括上訴人丙○，丙○不承繼房屋之前之負擔。
㈤承前，八十九年十月十一日後，系爭房屋丙○所有，上訴人
甲○○於九十二年七月間受丙○贈與取得系爭所有權，上訴人丙○、甲○○皆非分割共有物判決之當事人，依法不受判決效力所拘束，無拆除房屋返還土地之義務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出戶籍謄本、建築執照申請書、土地使用權同意書、經濟部工廠登記證、臺灣省嘉義縣營利事業登記證、身心障礙手冊、車輛編組證、房屋租借合同書、汽車買賣契約書影本等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠系爭建物係土地尚未分割前由黃克恭所建，此觀原審法院八
十四年度訴字第三六七號分割共有物審理中，黃克恭均主張該建物係其所有，故複丈成果圖上地政事務所才會標示「原有建物黃克恭」。黃克恭及丙○在原審法院之證詞，可證明系爭廠房原始起造人為黃克恭。上訴人甲○○繼受黃克恭之土地及系爭建物，自應繼受黃克恭拆除系爭建物之義務，將系爭土地返還被上訴人。
㈡縱認系爭房屋為上訴人丙○所建，因係丙○與黃克恭結婚後
所建，依七十四年六月三日修正前之民法第一千零一十七條規定，系爭房屋之所有權仍為黃克恭所有，而黃克恭在原審證稱未將廠房贈與予丙○，系爭房屋仍屬黃克恭所有。
㈢否認黃克恭將系爭建物信託丙○之事。
㈣上訴人丙○於八十九年十月十一日始取得系爭建物之所有權
，乃係繼受黃克恭之所有權，非原始取得，其登記之公信力及絕對力亦僅能往後發生，不得溯及於未取得所有權之前，應繼受黃克恭就系爭房屋之義務，為執行名義效力所及。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出戶籍謄本影本一件、車輛編組證影本二件、房屋租借合同書影本二件、汽車買賣契約書影本一件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院八十四年度訴字第三六七號丁○○與黃克恭等履行契約等事件全卷。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人以原審法院八十四年度訴字第三六七號確定判決為執行名義，向原審法院聲請將被上訴人所有坐落於嘉義市○○段第八四七、八四八、一一四０、七六三號土地內上訴人所有之一五八號建號之建物（下稱系爭建物）及附屬建物拆除，將上開土地返還被上訴人，經原審法院以九十四年度執字第一五七三七號受理，系爭建物及附屬建物，係上訴人丙○出資興建，原始取得建物之所有權，縱認係訴外人黃克恭原始建築，黃克恭亦於五十六年間，將系爭建物贈與丙○，又丙○於八十九年間，將系爭建物辦理所有權登記，亦已原始取得系爭建物之所有權，上訴人甲○○於九十二年七月間，受丙○之贈與取得系爭建物之所有權，不受確定判決既判力之拘束，若以上主張不可採，黃克恭將系爭房屋信託丙○，信託關係尚未終止，丙○名義上仍為系爭建物之所有人。爰求為判決，被上訴人不得以原審法院八十四年度訴字第三六七號確定判決為執行名義，對其所有系爭建物及附屬建物聲請執行等語。
二、被上訴人則以：系爭建物為訴外人黃克恭原始建築取得所有權，上訴人丙○於八十九年十月十一日始繼受取得所有權，依民事訴訟法第四百零一條之規定，受上開分割共有物判決之拘束等語，資為抗辯。
三、查兩造就下列事項互不爭執：㈠重測前嘉義市○○○段第三九九之一０號土地，為訴外人黃
克恭、黃克龍、黃克象及被上訴人丁○○共有，被上訴人丁○○訴請訴外人黃克龍、被上訴人乙○○○、訴外人黃克恭履行契約等事件，將三九九之一０號分割，經原審八十四年度訴字第三六七號，於八十五年五月六日判決，將其中編號Ａ（即重測後溪東段八四七地號）分歸訴外人黃克龍，編號Ｂ（即重測後溪東段八四八地號）分歸訴外人黃克恭，編號Ｃ（即重測後溪東段八四九地號）分歸被上訴人乙○○○，編號Ｄ（即重測後溪東段一一四０地號）分歸被上訴人丁○○，編號Ｅ（即重測後溪東段七六三地號）由兩造按原應有比例保持共有。
㈡訴外人黃克龍於九十一年二月二日死亡，溪東段八四七地號
由被上訴人戊○○、己○○繼承，訴外人黃克恭所分得溪東段八四八地號及共有七六三地號之持分，於九十三年四月十四日贈與登記給上訴人甲○○。
㈢系爭建物及附屬建物，係坐落在嘉義市○○段第八四七、八
四八、八四九、一一四０、七六三地號土地上。其中編號Ｃ部分為一層置物室，及附屬建物（即標示Ａ部分籬笆、Ｂ部分水井、Ｄ部分廁所、Ｅ部分化糞池、Ｆ部分水溝、Ｇ部分防空洞、Ｈ部分籬笆）為上訴人丙○及黃克恭所使用。
㈣一五八建號建物，於八十九年十月十一日第一次所有權登記
，所有權人為丙○，九十二年七月十一日因贈與，所有權人變為甲○○。
㈤被上訴人丁○○、乙○○○、戊○○、己○○持原審八十四
年度訴字第三六七號確定判決，對訴外人黃克恭及上訴人甲○○聲請拆屋交地強制執行，經原審以九十四年度執字第一五七三七號受理在案，其執行標的為聲請將上訴人甲○○所有系爭建物及附屬建物，坐落在被上訴人丁○○所有嘉義市○○段○○○○號土地、被上訴人乙○○○所有同段八四九號土地、被上訴人戊○○、己○○共有同段八四七號土地上之地上物全部拆除，將土地交還債權人。
以上事實，並有原審法院八十四年度訴字第三六七號判決、戶籍謄本、土地建物謄本、複丈成果圖可按，並經本院調取原審九十四年度執字第一五七三七號強制執行事件卷宗查明，堪信為真實。茲上訴人主張，其係系爭建物及附屬建物之所有權人，有排除被上訴人強制執行之權利等語，被上訴人則否認其主張，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃：㈠系爭建物及複丈成果圖上Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分是否為上訴人丙○所有，贈與甲○○？
四、經查：㈠系爭建物為訴外人黃克恭出資興建，為所有人:
⑴上訴人丙○主張系爭建物為其出資興建，其為原始所有人
，但為被上訴人所否認，上訴人雖提出五十六年、五十九年之嘉義縣政府建築物使用執照及土地使用權證明書為證（見原審卷㈠第十至十二頁）。經查：
⑵建築執照或使用執照僅係主管建築機關為管理建築物所採
取之一種行政措施，故建築執照之起造人名義雖得為認定係何人出資建築之參考，但不能僅憑起造人名義，遂認定為建築物之原始取得人，仍應以是何人出資建築認定之。⑶證人黃克恭於原審審理時到庭證稱：「（問：你有無開工
廠？）有」、「（問：工廠是你出資蓋的嗎？）是」、「（問：都是你個人的錢拿出來蓋的嗎？）是」、「（問：誰去找建築師的？）我」、「（問：所以這間工廠要如何蓋，要蓋多大是否都是你決定的？）是」、「（問：當初蓋工廠的土地是誰的名字？）這麼久我忘記了」、「（問：是不是你們兄弟的？）是我們四兄弟的」、「（問：你要蓋工廠的時候，有無問過其他的兄弟？）有，我叫他們蓋同意書讓我蓋工廠」、「（問：是你拿同意書去給其他三兄弟蓋章的或是你太太拿的？）我的印象中有拿同意書去給其他三兄弟蓋，至於是我拿的還是我太太拿的，因為時間太久了，我實在記不得」、「（問：既然蓋屋的錢是你出的，設計師是你找的，工人也是你找的，這間工廠是否是你的？）是」、「（問：你工廠蓋好以後，有無將這間工廠贈送給你太太丙○？）沒有」、「（問：那間工廠為何會用你太太的名字去蓋？）因為她負責工廠的內務，我負責外務」等語（見原審卷㈠第九十八至一０二頁）。⑷上訴人丙○於原審審理時陳稱: 「（問：工廠的土地是誰
的？）是我先生和他兄弟的」、「（問：工廠負責人是登記妳先生的嗎？）是我先生開的，是我先生在經營的」、「（問：你有無幫妳先生經營工廠？）小孩小的時候我都在帶孩子，等小孩大一點的時候，我有幫我先生經營」、「（問：這間工廠是誰說要蓋的？）是我先生即原告黃克恭說要蓋的」、「（問：蓋工廠的錢是你先生出的嗎？）是」、「（問：是你先生找建築師來畫的嗎？）是」、「（問：是你先生找工人來蓋的嗎？）是」、「（問：蓋房子的事務是否全部都是妳先生在處理？）是，因為錢是他出的」、「（問：當時你是否都在家帶小孩？）是」、「（問：蓋工廠的時候，有無經過妳先生的其他兄弟同意？）應該是沒有，因為那時候其他兄弟年齡還小」、「（問：蓋工廠的過程，你是否有參與，或是都在帶小孩？）如果帶小孩有空的時候，我也會去幫忙蓋工廠」、「（問：蓋工廠的時候，用誰的名義蓋的？）用我的名字蓋的」、「（問：為何要用你的名字蓋，不用妳先生的名字蓋？）我也不知道為何要用我的名字蓋」等語（見原審卷㈠第一０三至一０五頁）。
⑸依證人黃克恭證述及上訴人丙○之陳述，顯見系爭建物係
黃克恭單獨出資、僱工興造，僅係以上訴人丙○為起造人及使用執照上之名義人而已，依上說明，系爭建物因係黃克恭出資興建而原始取得所有權。又系爭建物完成後，係由黃克恭經營工廠，自始並未贈與丙○，是上訴人丙○主張，系爭建物係其出資興建原始取得，或因受黃克恭於五十六年間贈與而取得所有權云云，並不足採。按贈與乃法律行為，系爭建物係不動產，該建物至八十九年之前，並未辦理建物保存登記，依民法第七百五十八條規定，贈與亦不生效。又系爭建物之建築執照既係以丙○名義申請，則共有人出具之使用同意書當然係出具給丙○，否則將不能獲准，但如前所述，建物之原始取得人係以何人出資興建為判斷之依據，是土地使用同意書建築執照、使用執照，縱係丙○之名義，其既自承錢（出資）均由黃克恭提出，該同意書亦不能為其有利之認定。至建物嗣後由何人申請工廠登記或由何人買受汽車以供工廠之用，均與系爭建物所有權之認定無影響，併予敘明。又系爭建物係五十六年、五十九年間建築，黃克恭及丙○親身參與，其於原審陳述甚為明確，應屬可信。上訴人於本院請求訊問證人黃秋玉，因該證人係000年出生，於五十六年間，房屋興建時僅十歲，不可能參與該建物之興建，是上訴人之聲請，核無必要。
㈡丙○於八十九年十月十一日，就系爭建物辦理第一次所有
權登記，是否因而取得建物之所有權？⑴按「八十六年九月二十七日以前，聯合財產歸屬之認定
，係依據修正前之民法第一千零十七條第一、二項規定，除妻證明為其特有財產或原有財產外，為夫所有；反之，八十六年九月二十七日起，依據親屬編施行法第六條之一規定，適用修正之第一千零十七條之結果，妻既為登記名義人，則聯合財產中之不動產應為其所有。是以一年緩衝期間之立法設計，僅係在此期間得由夫妻重新認定財產之歸屬，而非謂此期間經過後，即否定夫妻於七十四年六月四日前取得之聯合財產，因適用修正前民法第一千零十七條第一、二項規定而為夫取得不動產所有權之效力。蓋疏略或變更既有（八十六年九月二十六日以前）之法律秩序，當非立法者之原意。【質言之，夫妻於七十四年六月四日前取得現尚存在聯合財產之不動產，於八十六年九月二十六日以前，因適用修正前之舊法，除妻能證明為其原有財產或特有財產外，應為夫所有；八十六年九月二十七日以後，則依施行法第六條之一規定，適用新法之結果，應歸屬於妻所有。設上揭一年之緩衝期間內，並無更名登記或確認所有權之訴訟，亦不得謂因逾八十六年九月二十六日，即認定聯合財產中之不動產溯自登記時起自始即歸屬於妻】，此不動產所有權因一年緩衝法定期間之經過所產生變動，乃因適用新舊法律所致」（最高法院八十八年度台上字第二八一六號裁判要旨參照）。
⑵上訴人丙○與訴外人黃克恭係夫妻關係，二人係於民國
三十七、八年間結婚，夫妻間未訂立夫妻財產制契約，系爭建物係五十六年、五十九年間取得，依法應適用聯合財產制，即依修正前之民法第一千零十七條第一、二項規定，而如前所述，系爭建物係黃克恭出資興建，並非丙○之原有財產或特有財產，依上開說明，系爭建物自五十六年建造完成至八十九年十月十日丙○辦理保存登記止，所有權人為訴外人黃克恭，堪以認定。
⑶按土地登記規則第七十八至八十四條所規定之建物所有
權第一次登記，學說上俗稱建物保存登記。此種登記乃保全與維持其所有權之現狀，故曰保存登記，其性質上屬於「宣示登記」、「相對登記」，與民法第七百五十八條所規定之登記係設權登記性質不同（謝再全，民法物權上冊，第一二一頁，修正三版）。是上訴人主張，其因保存登記而溯及於五十六年間系爭建物完成時取得所有權，且係原始取得，建物上之任何負擔均消滅云云，即非可採。
㈢原審八十四年度訴字第三六七號執行名義效力及於上訴人甲○○:
⑴按「執行名義命債務人返還土地，雖未明白命其拆卸土地
之房屋，而由強制執行法第一百二十五條所準用之第一百條法意推之，該執行名義當然含有使債務人拆卸房屋之效力」（最高法院四十四年度台抗字第六號判例意旨參照）。又「強制執行法第一百三十一條第一項所定，關於共有物分割之裁判，執行法院得將各共有物分得部分點交之，其點交之方法，仍應適用強制執行法第一百二十三條至第一百二十六條規定，如命分割之判決，雖僅載明各共有人分得之部分而未為交付管業之宣示，但其內容實含有互為交付之意義，故當事人仍得依本條規定請求點交」（參照最高法院六十六年四月十九日民庭總會決議）。上訴人主張該確定判決是分割共有物判決，並非拆屋還地判決，被上訴人不得持原審八十四年度訴字第三六七號判決訴請拆屋還地云云，委無足採。
⑵再按「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人
之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」，民事訴訟法第四百零一條第一項定有明文。原審八十四年度訴字第三六七號分割共有物判決之被上訴人雖係訴外人黃克恭，並非上訴人丙○、甲○○，惟原審於八十五年五月六日判決分割時，系爭建物之所有權人為訴外人黃克恭，已如前述，則訴外人黃克恭於分割共有物判決確定後，依上開判例及決議意旨，訴外人黃克恭即負有拆除系爭建物，將土地返還被上訴人之義務。上訴人丙○係為系爭建物之占有人；上訴人甲○○於九十二年七月十一日，因贈與而取得系爭建物之所有權，且上訴人甲○○於上開分割共有物判決後，即九十三年四月十四日繼受取得訴外人黃克恭原有嘉義市○○段八四八、七六三地號之應有部分，上訴人甲○○即繼受黃克恭拆除系爭建物，並將土地返還被上訴人之義務。被上訴人四人於原審九十四年度執字第一五七三七號強制執行程序將上訴人甲○○列為執行債務人，尚無不合。
㈣上訴人甲○○、丙○分別依強制執行法第十四、十五條提出異議之訴，均無理由：
⑴按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第十四條第一項、第十五條分別定有明文。末按第三人異議之訴，必就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得謂其強制執行之異議權存在。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第九百四十條之規定，不過對物有事實上之管領力，自不包含在內（最高法院第四十四年度台上字第七二一號判例參照）。
⑵依前揭㈠、㈡之說明，系爭建物為訴外人黃克恭所有，於
原審八十五年分割共有物判決確定後，訴外人黃克恭即有拆除系爭房屋，將土地返還被上訴人之義務，上訴人丙○雖於八十九年間始取得房屋之所有權，嗣後再將系爭建物移轉登記予上訴人甲○○，則上訴人丙○及甲○○二人均應繼受訴外人黃克恭之義務，則上訴人甲○○就系爭建物主張依強制執行法第十四條第一項之規定提起異議之訴，為無理由，應予駁回。
⑶上訴人丙○主張原判決附圖即複丈成果圖上所示編號Ａ、
Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分等地上物為其所有云云。惟查，訴外人黃克恭於原審審理時證稱: 「（問：該棟建物旁邊的籬笆是何人所蓋？）是我太太丙○」、「（問：水井是誰蓋的？）不知道，因為我當時人不在工廠，所以我也不知道是誰挖的」、「（問：化糞池是誰蓋的？）我要蓋Ｃ部分工廠的時候，因為依照當時法令規定，工廠需要有化糞池的設置，所以化糞池是我請人家來弄的」、「（問：廁所是誰蓋的？）應該是我太太在蓋Ｃ部分建物的時候一起蓋的」、「（問：水溝是誰蓋的？）我和我太太一起挖的」等語（見原審卷㈠第二三七至二三八頁）；上訴人丙○則於原審審理時陳稱：「（問：你是否還記得工廠旁邊的籬笆是誰蓋的？）我不知道」、「（問：工廠旁邊的水井是誰蓋的？）不是我蓋的，那是古時候的人才會，我也不知道是誰蓋的」、「（問：工廠旁邊的化糞池是誰蓋的？）可能是我和我先生蓋的，不然誰會在我們工廠旁邊蓋」、「（問：工廠旁邊的水溝是誰蓋的？）不是我，我沒有請人來挖水溝」、「（問：工廠旁邊的防空洞是誰蓋的？）不是我做的，我沒有那麼勤勞（黃克恭則稱：因為依照當時法令規定工廠的設立需要有防空洞，所以是我蓋的，連同廁所）」（見原審卷㈠第二三九至二四０頁）。足證複丈成果圖上Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ，是否係上訴人丙○獨有所建，即非無疑。
⑷縱認複丈成果圖上所示編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ
部分建物，均係上訴人丙○所興建，然上開建物均係輔助主建物Ｃ，為附屬建物或工作物，為上訴人所自承（見上訴人九十五年九月二十六日、九十六年一月十七日、九十六年三月十二日書狀），則應推定為系爭建物之附屬建物，依法所有權應為訴外人黃克恭所有，上訴人丙○僅係有事實上管領力之人，依上開判例意旨，上訴人丙○就此部分附屬建物自不得提起第三人異議之訴。
㈤末查，上訴人於本院另主張：訴外人黃克恭將系爭建物之事
實上處分權信託予上訴人丙○，於未終止信託關係前，未將受託財產之回復黃克恭名義前，系爭建物仍為上訴人丙○所有云云，惟查，上訴人就此並未舉證以實其說，況且，系爭建物既於九十二年間因贈與移轉甲○○，若非黃克恭終止其與丙○之關係，如何能移轉所有權，是上訴人丙○此部分主張為不可採。
五、綜上所述，上訴人甲○○、上訴人丙○依強制執行法第十四條第一項、第十五條之規定，分別向被上訴人提起債務人及第三人異議之訴，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 4 日
書記官 易慧玲