臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第156號上 訴 人即 原 告 己○○
送達代訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師上 訴 人即 被 告 聯智建設科技股份有限公司（即聯智建設股份有限
公司）法定代理人 戊○○訴訟代理人 吳仲立律師
乙○○
樓之1丙○○丁○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國97年5月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度嘉訴字第7號），各自提起上訴或一部上訴，本院於98年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人己○○後開第二項之訴，及該訴訟費用部分均廢棄。
上訴人聯智建設科技股份有限公司應再給付上訴人己○○新台幣叁拾叁萬零叁佰伍拾元，及自民國九十六年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人己○○假執行之聲請駁回。
上訴人聯智建設科技股份有限公司之上訴駁回。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人聯智建設科技股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人即被告「聯智建設科技股份有限公司」（下稱聯智公司）於對造上訴人即原告己○○民國96年1月15日起訴時，原名為「聯智建設股份有限公司」並以鄧瑞玲為法定代理人，嗣聯智公司於96年8月6日變更公司名稱為「聯智建設科技股份有限公司」，且法定代理人亦變更為戊○○，有經濟部96年8月6日經授中字第09632555200號函、及其股份有限公司變更登記表、台北縣政府營利事業登記核准通知書、台北縣政府（北縣商聯乙字第09401922號）營利事業登記證各乙紙（均影本，見本院卷第144～148頁）在卷可憑，茲己○○請求更正聯智公司名稱為「聯智建設科技股份有限公司」（見本院卷第149頁），經核並無不合。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。因之，於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之新訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。本件上訴人己○○於98年3月3日具狀追加依消費者保護法（下稱消保法）第1條、第17條第1項、消保法施行細則第15條第2項及預售屋買賣定型化契約應記載事項第16條第1項第4款之法律關係請求，核其請求之基礎事實與先前請求者同一，聯智公司雖表示不同意（見本院卷第155頁），惟依上開規定，仍無不合。
貳、實體部分：
一、本件上訴人即原告己○○主張：伊於94年1月31日與對造上訴人聯智公司訂立房屋及土地預定買賣契約書，約定房屋買賣價款為新台幣（下同）207萬元，土地為253萬元，總價460萬元，並於房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）第7條約定：「房屋完成期限：自開工日起三百六十個工作天。如逾期完工時，每逾期一日乙方按甲方依本約已繳付價款之仟分之一計算違約金付給甲方…」，嗣因聯智公司於工程期限屆滿無法如期完工，乃於95年5月19日由其嘉義地區最高層級之協理林志郎為代理人，與伊協調後簽訂協調同意書（下稱系爭同意書），約定聯智公司於95年6月15日使用執照完成申請核照，95年9月1日前完成交屋（含增建及工程瑕疵之改正），如屆期無法履約交屋時，無條件同意伊解約，並於7日內退還已繳價款並支付其利息及違約金，聯智公司自應受拘束。另聯智公司應負責施作⑴1至3樓鍛造金屬防盜窗（含冷氣窗口），並提供3樣以上花樣供伊選擇，⑵2樓冷氣口，⑶1及3樓由伊至三洋磁磚股份有限公司選擇拋光石英磚，⑷三樓拋光磚，工材由伊補貼，儲藏室以實木木門施作，及核桃木色油漆噴飾，提供3樣以上花樣供伊選擇，⑸停車場骨架材質為鍛造金屬遮光罩；所花費之材料及工資均不作追加帳。聯智公司事後並施作原本契約中所無，但該同意書上約定應施作不加價之8080之1樓拋光石英磚。況林志郎負責處理聯智公司於嘉義建屋事宜，且其出面與伊等客戶協調並簽立協議書，於一般外觀均會讓客戶認為其具有代理權限，又依林志郎所述乃公司授權其處理客戶間問題，聯智公司於知悉協議書後，甚或開除林志郎，發函給伊，均未有反對之表示，聯智公司亦應依民法第169條之規定負表見代理之責。聯智公司雖於95年9月24日與陳怡伶另行簽署協議書，惟伊當時並未在場，亦未授權，而陳怡伶證實各住戶並無推舉其簽署協議書內容，則伊對聯智公司之求償權，自不因陳怡伶所簽立之暫定協議書而拋棄。聯智公司拒絕履約，伊自得請求因債務不履行所生損害。依系爭房屋買賣契約書第7條約定，如逾期完工時，每逾期1日，聯智公司應按伊依本約已繳付價款之千分之1計付違約金，查伊於95年12月4日時繳款1,004,000元，95年12月5日中央信託局核放貸款，其已繳價金為4,450,000元，計算至96年1月16日起訴時為止，違約金計277,830元。嗣因聯智公司於96年7月3日以書面通知伊訴訟代理人於同年7月9日交屋，其後雙方於同年7月12日再協議於96年7月17日完成交屋，故自96年1月17日算至96年7月9日止，共173日之逾期違約金為1,047,680元，但僅請求算至96年7月5日止。如前開主張認無可採，則因本件屬消費爭議，兩造所訂立之系爭房屋買賣契約書雖未就交屋遲延賠償明文約定，然參考消保法施行細則第15條定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。並參考行政院消費者保護委員會（下稱消保會）第80次委員會通過預售屋買賣定型化契約應記載事項第16條通知交屋期限㈠之
4.賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方交屋，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計付遲延利息予買方，以此算至起訴日止，違約金計138,915元，算至96年7月9日止，合計為523,840元，但僅請求算至96年7月5日止。聯智公司交屋後，經伊巡視發現有：①外牆抿石因聯智公司吊掛物品釘上鐵釘，發生損壞未修復。②1樓紗門原有向內裝設之螺絲洞及門鎖已破壞門框，門裝設歪斜。③1樓浴室磁磚不平及歪斜、1樓浴室排水不良會積水。④2樓西側寢室浴室排水不良會積水、2F西側寢室浴室天花板磁磚間隙過大未修邊。⑤3樓浴室排水不良積水。⑥1樓客廳東側上方因2樓浴室防水不良滲水。⑦2樓西側寢室牆面彎曲。⑧3樓浴室牆壁歪斜。⑨浴廁4間，僅1間依DM裝設抽風機，其餘3間均未加裝。⑩未施作屋頂之獨立管道。⑪頂樓水塔處地面中空等瑕疵，伊得依民法第359條之規定，請求減少價金。又聯智公司另有①後院未如廣告DM所示施作分戶牆。②2樓主臥室浴室未依廣告DM建造（浴缸邊緣加裝不鏽鋼邊條致檯面會積水、未施作截水溝），伊得請求此部分債務不履行之損害賠償。另兩造約定①原房屋後牆（即現一樓廚房前之位置），②屋頂女兒牆不施作，依系爭房屋買賣契約書第6條第4項約定，伊得請求聯智公司減除該部分之工程款。爰求為命聯智公司給付1,722,790元及自96年7月24日民事聲明狀繕本送達翌日起算年息百分之5利息之判決｛原審僅命聯智公司給付705,462元本息，而駁回己○○之其餘之訴，己○○僅就其敗訴中之330,350元本息部分提起上訴，求為命聯智公司再給付330,350元本息；聯智公司就其敗訴部分全部提起上訴，求為廢棄原判決於其不利部分，並駁回己○○就該部分在第一審之訴及假執行之聲請）。
二、上訴人聯智公司則以：伊並未授權林志郎代理伊簽署系爭同意書，而該同意書亦未經伊承認，且己○○亦未依民法第170條第2項規定，定期催告伊確答是否承認，系爭同意書對伊即不生效力。再者，己○○明知兩造所簽訂之系爭房屋買賣契約書，均以蓋用伊大小章為準，該契約書上並無授權林志郎為代理人之記載；且依該契約書第23條及第24條約定，伊之意思表示以蓋用其公司大小章為準，而系爭同意書亦非本件契約書第24條所謂之「附件」，益證其對於伊不生效力。況伊對林志郎從無任何授與代理權之具體行為，亦不知林志郎擅自與己○○簽立系爭同意書之事，當然即無從為反對之表示。況且，林志郎已於簽訂系爭同意書時向己○○表明，同意書所載之內容，其將向伊盡力爭取，明示其就系爭同意書中所載事項並無代理權，己○○顯已明知林志郎為無代理權人。己○○既然明知系爭同意書上未蓋用伊大小章，依常情應早已明知或可得而知林志郎根本無代理權，則依民法第169條但書規定，即不得主張表見代理之適用。伊即無義務施作系爭同意書第2項及第6項所指定樣式、材質之1至3樓防盜窗及停車場遮光罩。己○○依系爭同意書，請求伊給付此部分債務不履行之損害賠償，即無理由。又伊並無逾期交屋情事，己○○無權請求逾期交屋之違約金，且己○○因尚有尾款未付，伊依系爭房屋買賣契約書第15條約定，本得拒絕交屋，己○○係於96年7月17日始付清尾款及完成交屋手續，伊自無逾期交屋之情事，則己○○據以主張債務不履行之損害賠償及違約金，亦難謂有理由。另己○○泛稱系爭房屋有瑕疵，主張減少價金，亦無可採。且系爭房屋之廣告DM，並非必然構成合約之一部分，再參照系爭房屋買賣契約書之附件「建材暨設備表」特約事項之約定，伊保有修改權，最終應以伊決定施工之標準為依據，只要伊提供之建材設備與廣告相符，而此設備使用亦無問題，即不能謂伊廣告不實，或認定廣告即必為契約內容之一部，實際上系爭浴室內之淋浴拉門輪軌即係己○○所稱之截水溝，加以本件浴室具乾溼分離功能，並無洩水之問題，縱使伊未設置己○○所謂之截水溝，此亦應係伊之修改權運用，尚不能謂伊債務不履行。
又原房屋後牆（即現一樓廚房前之位置）部分，已因己○○增建而仍成為1樓房屋本體之外牆，伊並非無施作。屋頂女兒牆施作RC牆部分，係因己○○要求變更，伊進而打除，豈能再要求伊重新施作或給付重新施作之價金。是伊並未減省應施作而未施作之工程費用，自無需退還該工程費用等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於94年1月31日就坐落「嘉義市○○段○○○○○○○○號土地上編號A棟5號房屋」壹戶，簽訂房屋預訂買賣契約書，買賣價款為207萬元。
（二）己○○與訴外人陳俞樺於94年1月31日就坐落「嘉義市○○段○○○○○○○○號土地持分」，簽訂土地預定買賣契約書，買賣價款為253萬元。
（三）原任職聯智公司之協理林志郎於95年5月19日，與己○○簽訂「聯智建設股份有限公司對承購戶己○○協調同意書」，其上並未蓋有聯智公司大、小章。
（四）嘉義市政府於95年6月16日核發系爭房屋之使用執照。
（五）己○○於95年12月15日已繳房地價款共4,450,000元，僅剩餘15萬元交屋款未繳。
（六）己○○於96年7月2日寄發嘉義水上郵局第063號存證信函，要求聯智公司於96年7月9日前交屋，聯智公司於96年7月3日以書面通知己○○於96年7月9日前繳清尾款，以利同日辦理房屋交屋手續，己○○於同年月5日收受該交屋通知書。
（七）兩造於96年7月17日完成交屋及驗收，己○○並於同日付清尾款238,052元。
四、兩造爭執事項：
（一）系爭同意書對聯智公司是否生效力？㈠林志郎是否有權代理聯智公司簽署系爭同意書？㈡聯智公司是否應依表見代理負授權人責任？
（二）聯智公司有無依系爭同意書，施作1至3樓防盜窗及停車場遮光罩之義務？
（三）聯智公司有無逾期交屋情事？如有，己○○是否得請求逾期交屋之違約金？金額為多少？
（四）系爭房屋是否有己○○主張之瑕疵存在？如有，己○○可否請求瑕疵之修補費用？其費用為何？
（五）系爭房屋之廣告DM中，有關2樓主臥室浴室之設計是否構成合約之一部分？如是，聯智公司未依約施作，己○○可得請求之損害賠償金額為多少？
（六）兩造合意未施作一樓廚房前RC牆及屋頂女兒牆，聯智公司因此減省之工程費用是否應退還己○○？其數額為多少？
五、本院判斷：
（一）系爭同意書對聯智公司已發生效力：聯智公司雖否認林志郎有代理權，並以：林志郎僅係伊於系爭建案之對外聯絡窗口，相關事務之決策仍須公司之授權，而伊並未授權林志郎簽訂系爭同意書，況林志郎於簽訂系爭同意書時，已向己○○表示將再向伊爭取，己○○亦不得主張伊應負表見代理之責云云為辯。但查：
㈠證人林志郎於原審已明確證述：「系爭建物興建時我擔任
協理…，工地現場沒有比我更高階的主管在…一開始都是我負責的，…但因客戶反應房子問題，後來公司的陳明智陳總（非被告之總經理）跟鄧瑞玲鄧董交給我處理…當初是公司請我來處理房屋興建的大、小事，我是自認為有權代表公司，我沒有跟原告（己○○）說如果公司同意，會有其他形式的契約」等語（見一審卷㈡第118～119頁），佐以證人陳昱嘉於原審證述：「（問：為何跟林志郎簽協調同意書？）當時在工地可以找到的負責人就是林志郎。」、「（問：為何認為林志郎有權可以代表公司與你簽同意書？）我打電話給公司陳董叫陳銘智，他說工地的事情就找林志郎。」（見一審卷㈡第8頁）及證人黃光佑證稱：「（問：是否曾經與聯智公司簽立協調同意書？）是。95年4月23日。」、「（問：何人與你簽？）聯智公司協理林志郎先生，因為我寄二次存證信函給公司，公司函覆請林志郎跟我們處理。」、「（問：依8586號存證信函，裡面說陳銘智不是他們公司董事長，言論不代表公司，就林志郎部分你如何確認他可以代表公司？）我們有打電話給陳銘智他說此建案是林志郎負責，公司尾牙鄧瑞玲親口跟我們說林志郎負責，工地主任、陳俞樺小姐（土地買賣契約書蓋章為土地出賣人）也說是林志郎負責。」等語（見一審卷㈡第10～11頁），已難認林志郎無代表聯智公司之權限；再參以系爭同意書「賣方」載明：「聯智建設股份有限公司代表協理：林志郎」等文義（見一審卷㈠第42頁），已足認林志郎係代理聯智公司與己○○簽立系爭同意書，此觀聯智公司95年8月21日對己○○所發人字第950818號函（影本見一審卷㈠第43頁）〔主旨〕所載：「茲本公司職員林志郎業已於民國95年7月19日遭本公司開除，並同時解除其代表公司之行為…」及〔說明〕一所載：「…本公司前職員林志郎因涉及『本公司與廠商間之多筆帳務』未能交代清楚，業已於民國95年7月19日遭本公司開除，並同時解除本公司授權代表之職務，本公司於調查林志郎期間，林志郎被本公司開除後仍然用本公司之名義行使不當或違法之行為，特此函文告知與本公司所有相關配合協力商及客戶，林志郎先生於民國00年0月00日後之言行或用本公司之名義行使之行為，已與本公司無任何關係。」等語，益可證明林志郎被聯智公司開除前確實有代表聯智公司之權限，而林志郎係因未能清楚交代聯智公司與廠商間之多筆帳務而遭聯智公司開除，亦與其先前於95年5月19日與己○○簽立系爭同意書無關。至林志郎雖稱：「我有答應協調書中的項目，我有說會幫己○○向公司盡力爭取，我蓋的是自己的章，要公司同意後才會蓋公司的大、小章」云云（見一審卷㈡第118頁），既未載明於系爭同意書內，已難否定林志郎合法代理聯智公司與己○○簽立系爭同意書。自不能以林志郎上開證述，遽認其僅係擔任聯智公司對外之聯絡窗口，代表公司與顧客接洽，最後之決策權，至少在系爭同意書中所載事項之同意權，仍由公司負責人所掌。
㈡又兩造簽立之系爭房屋買賣契約書第23條約定：「本約壹
式貳份由甲（即己○○－下同）乙（即聯智公司－下同）雙方各執乙份為憑，並自簽訂日期生效。」及第24條約定：「本約附件－本契約之附件視為本約之一部分與本約具有同等效力，雙方均應共同遵守履約。」（見一審卷㈠第
16 ～17頁），係在規範雙方執有契約之份數及生效日期，與契約附件之範圍及效力，要難據而推認兩造間之契約，以蓋用聯智公司大小章為生效要件，況按「股份有限公司之董事長或其他有權代表公司之人與第三人訂立契約時，祇須表明代表公司之意旨為已足，並不以加蓋公司之印章為必要，不得以契約未加蓋印章而否認其效力」（最高法院97年度台上字第189號判決意旨參照），自不能以系爭同意書未由聯智公司蓋用印章，遽爾否認其效力。
㈢至陳昱嘉（即同建案另名住戶）與林志郎所簽立之協調同
意書（見一審卷㈠第211頁），僅有在第2項文句末括弧手寫「本人不做決定，與公司溝通後再回報」等語，其他項次部分均未加註相同之約定，可見須經聯智公司同意者，僅有該同意書第2項部分。且從文字編排可知，如為整份之協議要經聯智公司同意，則不會將「本人不做決定，與公司溝通後再回報」文義加註在第2項後段，衡諸常理，應獨立列為一項，可見如協調同意書須經聯智公司同意之部分，林志郎應會特別註明，然其非但未於系爭同意書加註須經聯智公司同意，反而載明全權代表公司，益證林志郎當時確實有權代理聯智公司簽立系爭同意書，自不能以聯智公司與陳昱嘉之上開加註文字拘束己○○，而謂林志郎無代理聯智公司之權限或須經聯智公司蓋用大小章後始生效力。
（二）聯智公司應依系爭同意書，施作1至3樓防盜窗及停車場遮光罩：
依系爭同意書第2項至第6項約定：「乙方（即聯智公司－下同）負責甲方（即己○○－下同）一至三樓防盜窗（含冷氣窗口）施作，材質為鍛造金屬（規格：框直徑1英吋以上，內飾鍛鐵直徑1公分以上，採熱浸鍍鋅及黃古銅色漆噴飾）並提供花樣（三樣以上）供甲方選擇，所花費之材料及工資不作追加帳。」「該工程追加減明細表（如附件二），施作之二樓冷氣口不追加帳。」「乙方負責甲方一及三樓拋光石英磚施作（材質等級為多管，其尺吋一樓為80×80公分，三樓為60×60公分），由甲方至三洋磁磚股份有限公司選擇款式，所花費之材料及工資不作追加帳。三樓拋光磚，工材由甲方補貼。」「乙方負責甲方儲藏室以實木木門施作，及核桃木色油漆噴飾，提供花樣（三樣以上）供甲方選擇，所花費之材料及工資不作追加帳。」「乙方負責甲方停車場遮光罩（規格：PC珍珠板，厚度
0.6㎝以上），須與房屋緊密相連及防水，骨架材質為鍛造金屬（規格：直徑2.5公分以上，採熱浸鍍鋅及黃古銅色漆噴飾）所花費之材料及工資不作追加帳。」（見一審卷㈠第42頁）。聯智公司既已否認系爭同意書對伊發生效力，顯已拒絕依上開約定施作，則己○○於請求聯智公司施作未果後，依債務不履行請求聯智公司賠償該部分之損害，即非無據。查上開應由聯智公司施作之費用，經台灣省建築師公會嘉義縣市辦事處（下稱嘉義建築師公會）鑑定結果，合計為330,350元｛見96年5月22日鑑定報告書（下稱第一份鑑定報告書）附件四第1頁，96年11月15日鑑定報告書（下稱第二份鑑定報告書）第10頁｝，是己○○以該費用為其所受損害額，請求聯智公司賠償之，即無不當。
（三）己○○得請求聯智公司給付逾期交屋之違約金：㈠查系爭房屋買賣契約書第7條固就房屋完成期限約定為：
「自開工日起360個工作天」，如逾期完工，約定違約金為：「每逾期1日乙方按甲方依本約已繳付價款之仟分之1計算違約金付給甲方」，惟就交屋事宜，僅在第15條約定：「移交房屋：乙方於完工後通知甲方交屋，甲方未於通知送達後七日內辦理交屋者，視為交屋完成，乙方不再負保管之責任。但交屋時未辦妥左列事項，不得要求交屋。一、繳清本約所載之應繳而未繳之款項。…」，未就交屋期限及逾期交屋之違約金為約定。然：兩造嗣後簽訂之系爭同意書第1項另約明：「…本工程開工日期為94年2月18日，預計於95年6月15日前使用執照完成申請核照，並於核照後45天內（95年9月1日）前完成交屋「含與國享營造有限公司（下稱國享公司）簽訂增建部分（如附件一）及工程瑕疵之改正」。並將緊接在後之「逾期時依原契約書第7條規定辦理」等字刪除。可見兩造嗣後已另行合意約明交屋之最後期限為95年9月1日，但排除系爭房屋買賣契約書第7條之適用。是以系爭同意書第12項雖約定：「本工程於95年9月1日前乙方無法履約交屋時，乙方無條件同意甲方解約，並於7日內退還甲方已繳價款並支付其利息及違約金。」仍無法依系爭房屋買賣契約書第7條所定方式計算違約金。惟本件房地買賣，兩造均不爭執有消保法之適用（見本院卷第155頁），而依消保法第17條第1項及消保法施行細則第15條第2項規定，中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。準此，若中央主管機關就特定行業公告其定型化契約應記載事項，無論該特定行業之企業經營者與消費者間，有無就該等應記載事項達成意思表示合致或做成書面，於有利消費者之範圍內，均構成企業經營者與消費者間契約之內容。查消保會第80次委員會所通過，內政部於90年9月3日以台（90）內中地字第9083626號公告，6個月後生效之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中有關「應記載事項」第16條通知交屋期限第1項第4款規定：「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方」，則就兩造未約明違約處罰之情形，亦應適用該公告之內容。兩造既已於系爭同意書約明於95年9月1日前完成交屋，惟實際上於96年7月17日始完成交屋，可見聯智公司確有未於約定期限完成交屋之情形。
㈡聯智公司雖抗辯：伊已於95年12月間，由當時擔任公司經
理之張建新通知己○○交屋，但因己○○認為伊有施工未完之處，而拒絕完成交屋手續云云，但為己○○所否認。聯智公司雖提出其他住戶之交屋證明單為證（影本見一審卷㈡第317～334頁），然依該等交屋證明單，其他住戶之交屋時間自95年8月間起至96年6月間不等，亦非全在95年12月間交屋，尚不足以此佐證聯智公司曾於95年12月間通知己○○交屋。
㈢聯智公司另抗辯己○○於96年7月17日前未給付尾款，依
系爭房屋買賣契約書第15條約定：「…但交屋時未辦妥左列事項，不得要求交屋。一、繳清本約所載之應繳而未繳之款項。…。」，伊得拒絕交屋等語，惟己○○主張聯智公司未依契約以書面通知繳款，且其未繳之尾款金額甚小，聯智公司不得主張同時履行抗辯。查：系爭房屋買賣契約書第4條約定：「房屋（款）給付辦法：（如附件一付款分配明細表）甲方應於接到乙方繳款通知柒天內以現金或即期支票繳付房價款予乙方或所指定之辦事處或金融機構繳納，…。」、第20條約定：「甲乙雙方相互間所為之洽商、徵詢或通知辦理事項，均以按本契約所載之住址掛號郵寄為準。如因拒收或無法送達遭致退回者，均以郵局第一次投遞日視為送達日期。」，依上開約定，聯智公司負有以「書面」通知己○○繳交尾款之義務，惟其遲至96年7月3日始以書面通知己○○應於同年月9日前繳交尾款，己○○則於同年月5日收受該通知，則在此之前，聯智公司既未以書面通知己○○繳交尾款，自難謂己○○有給付遲延之情，是聯智公司尚不得以此主張同時履行抗辯，仍應負遲延給付之責。
㈣聯智公司復抗辯己○○已主張後述債務不履行損害賠償，不得主張違約金等語，惟查：
⒈按債務人給付遲延者，債權人原得請求履行，如遲延給付
，係可歸責於債務人之事由所致者，債權人並得依民法第231條第1項規定請求賠償因遲延而生之損害，故契約內容，訂有遲延給付之損害賠償預定額之違約金，如債務人遲延履行，債權人自得請求違約金並請求履行（71年3月13日司法院第一期司法業務研究會司法院第一廳研究意見參照）。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院86年度台上字第2165號判決參照），惟遲延利息原有違約金之性質，如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應支付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判（最高法院43年台上字第576號判例參照）。
⒉查上開構成兩造契約內容之預售屋買賣定型化契約應記載
事項，第16條通知交屋期限第1項第4款係規定：「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方」，顯僅就賣方遲延交屋之部分，約定違約金，並非未依債之本旨之不完全給付部分之損害賠償之約定，更非有關民法第359條瑕疵減少價金之約定，是己○○除依據上開規定請求逾期交屋之遲延利息（實質上為違約金）外，並得請求聯智公司履行交屋之義務，然聯智公司抗辯依上開規定關於逾期交屋係「賣方應給付遲延利息予買方」與己○○請求違約金性質相異云云，然遲延利息原有違約金之性質，且細繹上開構成兩造契約內容之預售屋買賣定型化契約應記載事項第16條通知交屋期限第1項第4款之規定，乃補充當事人契約之不足，綜觀系爭房屋買賣契約書並無就賣方遲延交屋之法律效果有何相關約定，且己○○就該遲延利息部分亦於本院98年3月3日追加請求，而聯智公司如就系爭房屋有未依契約施作部分，及系爭房屋有瑕疵而未修補，該部分分屬非依債之本旨為給付之不完全給付，及民法第359條規定之瑕疵請求減少價金部分，己○○自得於聯智公司不履行時，請求損害賠償及請求減少價金，是聯智公司此部分所辯不足為採。
㈤聯智公司另抗辯：己○○就系爭房屋有額外增建，故伊交
屋尚須迴避違章查報日期，時間約3個月以及加計額外增建之施工日期，時間約2.5個月云云。但系爭同意書既約明聯智公司最後交屋期限為95年9月1日，並已載明含增建及瑕疵改正部分，已非無考量上述之因素。況聯智公司又稱己○○增建契約係先後與訴外人國享公司及嘉峻營造有限公司（下稱嘉峻公司）簽訂，並提出房屋增建合約書及房屋增建代工管理委託書各1紙為證（均影本，見一審卷㈡第292、296頁），表示其非增建契約之當事人，而聯智公司雖於原審97年5月1日之言詞辯論期日表示兩造曾口頭約定待增建部分完成再交屋，惟為己○○否認（見一審卷㈡第250頁），聯智公司就此部分亦未舉證以實其說，顯無可取。
㈥聯智公司又抗辯：縱使己○○請求逾期交屋之遲延利息有
理，亦應以2,070,000元為計算基礎，不應將己○○向訴外人陳俞樺所購買之土地價款計入云云，惟依系爭房屋買賣契約書第18條約定「預定興建本房屋所屬之基地，由甲方與基地所有權人訂定。土地與房屋契約書並須同時簽約並同時履行方屬有效」、土地預訂買賣契約書第10條約定「本約土地上之房屋，由甲方同時另向房屋起造人訂定房屋預訂買賣契約書，土地與房屋契約書並須同時簽立，並同時履行方屬有效」，而聯智公司訴訟代理人復明確陳稱房屋與其上之土地應一併買受，不能單獨買受等語（見本院卷第132頁），是以系爭房屋及土地雖分屬不同出賣人，惟依社會通念房屋之交付應與其坐落之土地同時為之，且因房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，況且建物坐落於基地之上，如建物不得請求交付，即無僅就基地部分請求交付之餘地（最高法院83年度台上字第2873號判決參照），是計算房屋逾期交付之遲延利息時，因係可歸責於屋房之出賣人即聯智公司，將系爭土地價款計入始符合社會正義，況依消保法及定型化契約應記載事項第16條規定，亦無將土地及房屋分別計算總價，則聯智公司所為之抗辯不足採。
㈦綜上，聯智公司應於95年9月1日前完成交屋，惟其遲至96
年7月3日始以書面通知於同年月9日交屋，己○○於同年月5日收受通知，兩造嗣於同月17日完成交屋手續，自已逾期交屋，己○○僅請求算至96年7月5日止（見一審卷㈡第311頁），自無不合。依上開規定，己○○得請求每逾1日，按已繳房地價款依萬分之5單利計算之遲延利息。稽此性質，並參照最高法院43年台上字第576判例意旨，應認屬違約金之性質。而依兩造簽訂之系爭房屋及土地買賣契約書內附「皇家莊園付款分期明細表」所載（見一審卷㈠第22、39頁）及己○○主張由中央信託局核放之貸款，可知己○○之付款情形如下：
⒈95年9月2日起95年9月21日止：924,000元。
⒉95年9月22日起95年12月4日止：1,004,000元。
⒊95年12月5日起96年7月5日止：4,450,000元。
依上述標準計算，己○○得請求之違約金額如下：
⒈95年9月2日起95年9月21日止：共20日，為9,240元｛即
924,000×0.0005×20=9,240｝。⒉95年9月22日起95年12月4日止：共74日，為37,148元｛即1,004,000×0.0005×74=37,148｝。
⒊95年12月5日起96年7月5日止：共213日，為473,925元｛即4,450,000×0.0005×213=473,925｝。
⒈+⒉+⒊合計為520,313元。原審認己○○僅得請求449,450元，雖不合於依上開標準所計算之金額，惟己○○並未對原審所認金額外之金額聲明不服，即應依原審所計算之金額為聯智公司所應給付己○○因遲延交屋所應付之違約金額。
（四）系爭房屋有如己○○主張之瑕疵：㈠己○○主張系爭房屋於交屋後有如下之瑕疵：①外牆抿石
因聯智公司吊掛物品釘上鐵釘發生損壞未修復。②1樓紗門原有向內裝設之螺絲洞及門鎖已破壞門框，門裝設歪斜。③1樓浴室磁磚不平及歪斜、1樓浴室排水不良會積水。
④2樓西側寢室浴室排水不良會積水、2樓西側寢室浴室天花板磁磚間隙過大未修邊。⑤3樓浴室排水不良積水。⑥1樓客廳東側上方因2樓浴室防水不良滲水。⑦2樓西側寢室牆面彎曲。⑧3樓浴室牆壁歪斜。⑨浴廁4間，僅1間依DM裝設抽風機，其餘3間均未加裝。⑩未施作屋頂之獨立管道。⑪頂樓水塔處地面中空，業據原審囑請嘉義建築師公會指派翁壽生建築師鑑定確有如上之瑕疵無訛（詳情如後分述），有該公會第二份鑑定報告書（外放）足考。聯智公司雖抗辯鑑定報告顯示鑑定人僅著重工程費用之鑑定，而非是否為瑕疵之鑑定，亦未說明瑕疵標準等語，惟鑑定人翁壽生於原審已到場陳稱：「（問：鑑定書中有關一、外牆抿石、二、D2門（1樓廚房紗門）、三、1、2（西側）、3樓浴室排水不良、四、1、2（西側）樓牆面、天花板磁磚不平整、五、2樓西側寢室、3樓浴室牆面歪斜、六、頂樓水塔處地面中空，是否屬瑕疵？判斷標準為何？）這些都是一般的材料及施工方法，屬於該領域的一般工人均可施作。因為兩造合約並無施工規範，所以我用我個人的觀點來判斷是否屬於瑕疵，如上開所列都是瑕疵，這些都是一般工程的基本要求。」（見一審卷㈡第313頁），表示系爭房屋雖無明定施工規範，然己○○所指前揭瑕疵之部分，其工程之施工方法及所使用之材料均屬一般，且屬於該領域之一般工人可施作的部分，以一般工程之基本要求為標準，已可認定為瑕疵。而以鑑定人翁壽生建築師已執業9年，設計如系爭房屋之社區有超過10批以上之經驗（見一審卷㈡第149、152頁），應認其判斷瑕疵之標準不致逾越通常交易觀念，且為適格之鑑定人。聯智公司雖抗辯系爭房地買賣價金甚低，應有較低之標準，惟系爭房地買賣價金縱較低，房屋之興建仍應有其最基本之品質，依鑑定人之鑑定，上開瑕疵部分已低於一般工程之基本要求，顯屬瑕疵無訛，是其此部分所辯，亦不足採。
㈡聯智公司雖以本件鑑定報告中未詳加敘明瑕疵認定之標準
及所列之工程費用之鑑定標準及依據為何等部分，而請求本院再訊問翁壽生。惟有關瑕疵認定之標準，業據鑑定人即翁壽生建築師於原審兩次到庭證述明確，並將工程費用之必要性詳予說明。嗣經兩造同意本院函詢嘉義建築師公會，經該公會於97年12月1日以台建師嘉字第96022-2號函送鑑定人翁壽生建築師補充鑑定報告書乙份稱：「旨揭建物之瑕疵，其標準非伊本人所認定，伊僅依台灣嘉義地方法院嘉義簡易庭96年3月23日嘉院龍民嘉乙96年度嘉簡字第66號函所示之項目進行估價。伊出庭說明時亦清楚表示建築工程施作時其垂直與水平為最基本之要求，故衍生諸多工具或儀器（例如水平儀及垂直儀）以供使用；該建物之不平整、不平直及不對齊處，以伊之認知標準及日常接洽之普遍認知均應列為瑕疵。上揭工程費均參考伊歷年來職業所累積之工程契約價，部分以當時電話市場詢價為依據」（見本院卷第123～124頁），且按：依建築師法第37條訂定之省（市）建築師公會建築師業務章則第2、3條明定：「建築師為自由職業之一，其任務為受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務。並得代委託人辦理申請建築許可，招商投標，擬定施工契約及其他工程上之接洽事項，一面受委託人之酬金，一面運用其藝術及技術上之學術與經驗盡其業務上應有之各項業務。在設計時期，建築師對於委託人處於顧問之地位，貢獻意見及設計繪圖。」、「建築師之主要業務分為勘測規劃、詳細設計、現場監造。」同章則第6條並規定：「現場監造事項規定如左：
一、監督營造業及其他設備廠商依照詳細設計圖說施工。…。」，是建築師之業務範圍既涵括辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等業務，且現場監造為其主要業務，營造業有無依照詳細設計圖說施工甚且受其監督，而本件鑑定人翁壽生為嘉義建築師公會所指派之合格建築師，且已執業9年，應認其有鑑定系爭房屋有否瑕疵之能力。
㈢準此，就聯智公司針對各部分瑕疵之抗辯，及修復各項瑕疵所需工程費用，分述如后：
⒈外牆抿石部分：
聯智建公司抗辯此部分瑕疵業已修繕完成，該修繕之材料，因供料時間先後，產生色差，非因劣質材料所致，若以色差即認定材質、施工工法與一般標準不符，洵屬有失公平。況且該第2份鑑定報告書之估價金額，顯不符市場行情。但查：
⑴系爭房屋外牆抿石於96年5月22日第1次鑑定時，發現有3
處鑽孔之瑕疵，於同年11月15日第2次鑑定時，有2處仍未修繕，1處雖有修繕痕跡，但修繕結果不符合一般性標準，此有第2份鑑定報告書所附照片可考（見該鑑定報告書第7、14、15頁），是聯智公司抗辯已全部修繕完成，不足採信。
⑵系爭工程費用經鑑定未稅價格為39,750元，有第2份鑑定
報告書所附鑑定項目工程修復費用明細表可參（見該鑑定報告書第10頁明細表貳、一），聯智公司雖辯稱此估價金額不符合市場行情，惟並未舉證以實其說，所辯尚無可採。
⒉1樓紗門部分：
聯智公司抗辯該門框已進行調整，目前開關及使用順暢，且功能未欠缺。惟查：
⑴1樓紗門於第2次鑑定時，發現雖有修改，但仍然歪斜，且
門框留有原裝設錯誤之鑽孔，此有第2份鑑定報告書所附照片可查（見該鑑定報告書第7、15、16頁），是縱該紗門開關及使用順暢，但因該紗門裝置歪斜，且門框留有原裝設錯誤之明顯鑽孔，依一般性標準，顯屬瑕疵，是聯智公司所辯尚不足為其有利之認定。
⑵系爭工程費用經鑑定未稅價格為19,000元，有第2份鑑定
報告書所附鑑定項目工程修復費用明細表可參（見該鑑定報告書第10頁明細表貳、二）。
⒊1、2（西側）、3樓浴室地磚及地坪洩水部分：
聯智公司抗辯所謂排水不良，應指污水無法暢通流出而有淤積之情形，惟觀第2次鑑定報告之照片，該疑似積水之水量甚微，僅是浴室使用過之正常痕跡，並無排水不良之問題，且依社會通念暨該屋價額衡量，非屬瑕疵。然查：⑴原審於96年11月2日會同鑑定人至現場履勘時，經實地放
水測試，並於關水至少10分鐘後檢視，現場仍有積水，而鑑定結果認浴室必須排水順暢，可以有潮濕現象但不可積水，此有原審96年11月2日勘驗筆錄（見一審卷㈡第66頁）及第2份鑑定報告書所附照片可考（見該鑑定報告書第8、16、17、20頁），此3間浴室因仍有積水，自屬排水不良，而有瑕疵，其辯解並非瑕疵，顯不足採。
⑵系爭工程費用經鑑定未稅價格為11,500元，有第2份鑑定
報告書所附鑑定項目工程修復費用明細表可參（見該鑑定報告書第11頁明細表貳、三）。
⒋1、2樓（西側）樓牆面、天花板瓷磚不平整部分：
聯智公司抗辯於現場勘驗並無鑑定此項。但查：
⑴原審於96年4月23日及同年11月2日會同鑑定人至現場履勘
時，均依照己○○所請求之鑑定項目逐一檢視，並請鑑定人針對各該部分逐一鑑定，而鑑定報告所稱「1、2樓（西側）樓牆面、天花板瓷磚不平整」之部分，即係己○○所陳報「鑑定項目二、3、一樓浴室地板磁磚不平，天花板磁磚歪斜…。…。5、…二樓西側寢室浴室天花板磁磚間隙過大而未修邊，…。」之部分（見一審卷㈠第125頁），鑑定報告書就此部分亦有說明（見第2份鑑定報告書第2頁㈡3、5）。而此部分經鑑定人鑑定亦認天花板磁磚歪斜、間隙過大未修邊，依一般性標準，已屬瑕疵，此經鑑定人於原審到庭證述明確，並有第2份鑑定報告書所附照片可稽（見該鑑定報告書第17、18頁），是其辯解顯屬誤會，而不可採。
⑵系爭工程費用經鑑定未稅價格為20,000元，有第2份鑑定
報告書所附鑑定項目工程修復費用明細表可參（見該鑑定報告書第11頁明細表貳、五）。
⒌牆面歪斜修改部分：
聯智公司抗辯該歪斜為容許之誤差範圍內，未影響房屋之生活機能、美觀，依通常交易觀念，不屬瑕疵。然查：
⑴2樓西側寢室及3樓浴室牆壁確有彎曲、歪斜等情，業經原
審於96年4月23日及同年11月2日會同鑑定人至現場勘驗無誤，此有原審勘驗筆錄（見一審卷㈠第123頁、卷㈡第66頁）及第2份鑑定報告書所附照片可考（見該鑑定報告書第20、21頁），鑑定人亦於原審到庭證述上開牆壁彎曲、歪斜之程度，依一般性標準，係屬瑕疵，是其抗辯並非瑕疵云云，委無足採。
⑵系爭工程費用經鑑定未稅價格為23,500元，有第2份鑑定
報告書所附鑑定項目工程修復費用明細表可參（見鑑定報告書第11頁明細表貳、六）。
⒍頂樓水塔處地面中空修復部分：
聯智公司抗辯此部分業經修復。然查：
⑴鑑定人於96年11月15日第2次鑑定時發現頂樓水塔處地面
中空部分，雖然表面塗上樹脂，但仍未與表面密合（即仍係中空），有第2份鑑定報告書所附照片在卷可考（見該鑑定報告書第9、21頁），是聯智公司雖曾修繕，但仍未將原有瑕疵改善，瑕疵仍然存在，是其辯稱已修復，不足信憑。
⑵系爭工程費用經鑑定未稅價格為9,950元，有第2份鑑定報
告書所附鑑定項目工程修復費用明細表可參（見鑑定報告書第12頁明細表貳、十一）。
⒎屋頂獨立管道：
聯智公司就系爭房屋並未針對屋頂之雨水排水另設管道間乙節固不否認，惟抗辯：建材暨設備表所載「給排水設備
（二）陽台與屋頂之雨水排水，以獨立管道，由一樓排入公共溝渠。」，係表示陽台與屋頂之雨水排水分開排放，而因系爭房屋屋頂並無陽台，故屋頂之雨水排水已是經由獨立管道排放。但查：
⑴鑑定人翁壽生於原審證述：「（問：契約所附建材暨設備
表中給排水設備以獨立管道何意？（提示））伊認為該項記載的意思是水管不埋設在柱子裡，另設管道間，以避免減少結構的斷面面積，至於二戶水管有無共用要看當事人約定，鑑定項次12即是以另設管道間去估價。因為921地震的時候發現合乎建築規範的房子，柱子裡放太多的管路造成結構斷面的減少，導致耐震能力不如預期，後來建築法規就規定放在柱子裡管線的規格不可以超過二英吋，因為己○○主張與隔壁戶分開管線，柱子裡的就只能放一個水管，所以伊就訂一管道做鑑定。伊認為系爭規定也是指二戶有各自獨立管道及管道間。」、「（問：為何不是指雨水與污水各自有獨立管道？）法律規定，不須特別強調。」、「（問：屋頂有沒有陽台跟有沒有獨立管道有關係嗎？）陽台與屋頂的雨水不須要有獨立管道分開排放。」（見一審卷㈡第151頁），是應認兩造契約附件之「建材暨設備表」，其中有關「給排水設備（二）陽台與屋頂之雨水排水，以獨立管道，由一樓排入公共溝渠」之記載，係指系爭房屋屋頂之雨水排水管，不置入房屋之柱子內，而採另設管道間方式獨立排放，以避免減少柱子結構之斷面面積，是其上開抗辯，不足為採。
⑵系爭工程費用經鑑定未稅價格為13,000元，有第2份鑑定
報告書所附鑑定項目工程修復費用明細表可參（見鑑定報告書第12頁明細表貳、十二）。
⒏浴室加設抽風機：
聯智公司就尚有3台抽風機未裝設於浴室內之事實固不否認，惟辯稱：伊僅承諾贈送抽風機，並不負安裝服務，且抽風機之中階品質價位應為每台400元。惟查：
⑴兩造契約附件之「建材暨設備表」於「附贈設備」中記載
「（一）屋頂預留三合一太陽能熱水器配線管路。（二）、每戶附贈統一專用信箱。（三）各戶浴廁統一加送抽風機。（四）每戶進出門口裝送獨立式交換對講系統。（五）車庫加設汽車清洗專用水龍頭。（六）每戶附贈乙個壹噸專用不鏽鋼水塔。」（見一審卷㈠第26頁），由上開贈設之設備小至專用信箱，大至1噸之不鏽鋼水塔，倘建商僅贈送器材，而不負責安裝，實有違一般消費者之認知；而鑑定人翁壽生建築師於原審亦證述一般建商贈送抽風機，應免費安裝等語（見一審卷㈡第152頁），是其抗辯不負安裝服務云云，顯屬無稽，不足採信。
⑵系爭工程鑑定人原以中上品質之抽風機為訪價，並鑑定連
工帶料，裝設1台抽風機之未稅價格為2,200元（3台即為6,600元），再加上排風管吊管及管路裝潢含補土油漆之費用16,000元，系爭工程未稅價格共22,600元，有第2份鑑定報告書所附鑑定項目工程修復費用明細表可參（見該鑑定報告書第12頁明細表貳、十三），並經鑑定人於原審證述在卷（見一審卷㈡第148頁），惟兩造就契約約定應贈送之抽風機並未約定特定樣式或品質，依民法第200條第1項之規定：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。」，是聯智公司僅負給付中等品質之抽風機之義務，而中等品質之抽風機經鑑定人翁壽生建築師於原審證述，1台價值約800至850元（見一審卷㈡第148頁）。聯智公司雖辯稱1台中等品質之抽風機價值僅400元，並提出估價單1紙為證（見一審卷㈡第167頁），而該估價單上雖載明抽風機1台400元，惟該抽風機是否為中等品質之抽風機，其並未舉證證明，是尚難認定中等品質之抽風機每台價值為400元。另就裝設之工資，鑑定人翁壽生建築師到庭證稱：裝設3台抽風機之工資合計為1千元等語（見一審卷㈡第312頁），是如每台抽風機以鑑定人所述價格較低之800元計算，3台即為2,400元，裝設工資為1千元，加上排風管吊管及管路裝潢含補土油漆之費用16,000元，系爭工程之未稅價格計為19,400元。
⒐混凝土澆置用泵浦壓送車：
聯智公司抗辯：此部分無使用泵浦壓送車之必要等語。查：鑑定報告固於「鑑定項目工程修復費用明細表貳、十」列有「混凝土澆置用泵浦壓送車」未稅價格5,000元之工程費用，惟混凝土澆置用泵浦壓送車原係預計使用於「1樓廚房前原應施作RC牆」、「1樓後院分戶牆」及「屋頂女兒牆」此3項工程，與瑕疵修補工程無涉，且鑑定人亦於原審證述此部分費用已估計於「屋頂女兒牆」之工程費用內，而係贅列等語（見一審卷㈡第148頁），故此部分費用為不必要。
⒑包商利潤管理費：
聯智公司抗辯：本件係買受人就系爭房屋是否有瑕疵存在為爭執，與營造業鏈間之承攬關係有異，何以涉及包商利潤管理費？退言之，縱本件有進行工程之必要，其規模程度並不會有再發包工程之情事。是此包商利潤管理費並非必要支出等語。查：
⑴系爭房屋有己○○所主張之各項瑕疵，已如前述，所須進
行之修復工程多達8項，亦列明如上，如須由買受人即己○○自行尋找各領域之工人到場施作，則以其並非建築專業人士，無相關背景知識，欲以一己之力找齊適格之工人到場施作，實有困難，縱使能找到適格之工人到場施作，其是否有能力監工，亦有疑問。再者，鑑定人翁壽生建築師於原審亦證述：本件須進行之工程項目很多，非專業人士要找到各種專業工人較為困難，且依工程慣例，施工項目眾多時會請人統一管理、監工，而包商利潤管理費就是該人的報酬，本件編列包商利潤管理費係屬工程慣例等語（見一審卷㈡第148、150、151頁），是此部分費用應屬必要費用，聯智公司辯解非必要費用，不足為採。
⑵鑑定人係以工程費用未稅價格之7%作為包商之利潤管理費
（見第2份鑑定報告書第12頁鑑定項目工程修復費用明細表「參」），則以系爭房屋上開8項瑕疵修補工程費用未稅價格共計156,100元，則7%之包商管理費即為10,927元。
㈣聯智公司雖辯稱：己○○交屋當天，拒絕就系爭房屋進行
驗收、具體指出瑕疵，僅概稱尚有如臺灣省建築師公會所鑑定之項目未改善，惟建築師公會第1次之鑑定結果距離交屋當天已有數月之久，豈可取代交屋當天之現況；且其既未於當天檢查受領物，此部分之過失即應由其自行負擔。因己○○未為民法第356條第1項之通知，依民法第356條第1、2項之規定，其即為承認其所受領之物，並無如其所主張的瑕疵存在云云。惟查：己○○於交屋時已表示系爭房屋尚有如鑑定人於96年5月22日製作之第1份鑑定報告書所指之瑕疵未改善，此有其提出之客戶交屋驗收記錄表於客戶驗收意見欄記載「經點交發現台灣建築師公會所鑑定項目均未改善，俟法院判決後（地方法院）雙方配合辦理。…」等語在卷可按（見一審卷㈠第161頁），而第1份鑑定報告書已詳列系爭房屋之瑕疵，己○○引用該鑑定報告自屬已具體指出瑕疵。況系爭房屋經鑑定人於交屋後進行第2次鑑定，其所指之瑕疵處均未修補，縱有修補，瑕疵亦仍然存在，已如前述，是聯智公司交屋時，系爭房屋確有己○○所指之瑕疵存在無訛，則其上開表示已屬將該等瑕疵通知出賣人。又民法第356條第1項僅規定「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應通知出賣人」，並未規定買受人須在出賣人面前逐一檢查有否瑕疵，是其縱未於交屋當日，於聯智公司面前逐一檢查，亦不因此而失權，其於交屋時既將系爭房屋之瑕疵通知聯智公司，核屬踐行民法第356條所規定之檢查通知義務，並未承認系爭房屋無瑕疵，聯智公司上開辯解，實不足採。
㈤依上說明，上開8項瑕疵修復工程費用未稅價格共計為156
,100元，加計5%之營業稅後價格為163,905元，再加上包商利潤管理費10,927元，是己○○為修補上開瑕疵共須支出174,832元。從而，己○○依民法第359條之規定，請求減少價金174,832元，即屬有據；逾此範圍，尚難認為有據。
（五）系爭房屋之廣告DM中，有關2樓主臥室浴室之設計應構成契約之一部分：
㈠己○○主張聯智公司未依系爭房屋之廣告DM建造2樓主臥
室浴室之浴缸，亦未施作截水溝，乃請求此部分債務不履行之損害賠償，聯智公司雖抗辯廣告DM不構成契約之內容及系爭浴室內之淋浴拉門輪軌即係己○○所稱之截水溝云云。
㈡按消保法第22條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，
其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；消保法施行細則第23條亦規定廣告的型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。
㈢系爭房屋之廣告DM係依照賣屋現場之樣品屋所拍攝乙情，
為兩造所不爭執。而己○○與聯智公司訂立系爭房屋買賣契約時，房屋尚未興建，屬預售屋之買賣，則在無成品可供己○○檢視之情況下，其自僅得以廣告DM及現場樣品屋之展示，認定將來實屋之樣貌、品質，並以之作為價金是否合算之重要考量，揆諸上開說明，該廣告DM之內容，應構成契約之一部分。況廣告DM上於2樓主臥浴室浴缸之設計與截水溝之設置已屬具體而明確，並非抽象或個人主觀之感受，以之作為契約之一部分，對出賣人即聯智公司而言，亦無何顯失公平之處。聯智公司雖抗辯系爭房屋買賣契約書前言第貳點已明定：「本預售房屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表依合約書為準。」，惟依前開「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中「不得記載事項」第1條即規定「不得約定廣告僅供參考」，而系爭房屋買賣契約書前言第貳點所定之文意係：廣告如未訂於合約中者即屬僅供參考，應認違反上開規定而認為無效，是其此部分抗辯，不足為採。
㈣查系爭房屋2樓主臥室浴室之浴缸其邊緣加裝不鏽鋼邊條
，地面未施作截水溝，淋浴處有拉門等情，業據原審到場勘驗屬實，有現場照片2張附於鑑定報告書內可憑（見第2份鑑定報告書第19頁），而系爭房屋之廣告DM上，於2樓主臥室浴室部分，其浴缸邊緣並未加裝不鏽鋼邊條，於淋浴處與洗手檯間之地面有截水溝等情，有廣告DM（見一審卷㈠第136頁）在卷可按，則2樓主臥室浴室之浴缸實品及地面無截水溝之設計，顯與廣告DM所示不同。聯智公司雖抗辯淋浴處之拉門輪軌即係廣告DM上之截水溝，惟據鑑定人翁壽生於原審證稱：「截水溝與拉門無關係，功能也無關係。如果是供拉門使用，牆壁應該也會留溝槽，但DM的牆壁上沒有留，所以我認為是截水溝。如果拉門不做溝槽，穩定度比較差，既然要做溝槽，應該連牆壁都要作。」（見一審卷㈡第313頁），是聯智公司辯稱淋浴處之拉門輪軌即係廣告DM上之截水溝等語為不可採。
㈤系爭浴室之建造與廣告DM之設計不同，已如前述，己○○
依據契約關係，請求債務不履行之損害賠償，即屬有據。查將原浴室改造成與廣告DM所示相同之設計，其工程費用未稅價格為42,000元，含5%之營業稅為44,100元，業經鑑定人翁壽生建築師鑑定在案，有第2份鑑定報告書可憑（見該鑑定報告書第11頁所附鑑定項目工程修復費用明細表
貳、四）。聯智公司雖質疑工程費用包含「馬桶新品安裝」，而辯稱：改造系爭浴室不需更換馬桶云云，惟經鑑定人翁壽生證稱：「（問：2樓主臥浴室為何要安裝馬桶新品？）因為鑑定內容是要把原有浴室修改成跟DM一樣，因為牽涉到整間裝潢的修改，依照以往的經驗，破壞馬桶的機率超過百分之五十。」（見一審卷㈡第147～148頁），則因將系爭浴室裝潢成如廣告DM所示，將有超過百分之50之機率使原有馬桶受損，則安裝馬桶新品之費用顯屬必要，是聯智公司此部分抗辯尚無足採。從而，己○○請求此部分債務不履行之損害賠償44,100元，洵非無據。
（六）後院分戶牆未在兩造契約範圍內：己○○雖主張依據系爭房屋買賣契約書附件五之「全區平面配置圖」（下稱系爭配置圖），聯智公司有施作後院分戶牆之義務，因聯智公司未施作，故請求債務不履行之損害賠償等語，惟聯智公司抗辯系爭配置圖上，於各戶後院所繪之界線僅為標示各戶使用之範圍，並非牆壁等語。經查：系爭配置圖於各戶後院固劃有界線，惟該界線係一連串「短直線加一點」之符號所組成之虛線，並非實線，此有系爭配置圖在卷可憑（見一審卷㈠第27頁），則系爭配置圖上既無標示各線條意義之圖說，尚難認該一連串「短直線加一點」之符號所組成之虛線為牆壁，且依一般經驗法則，標示為「實線」者始表示為「實物」，系爭配置圖於各戶後院所繪並非實線，實難認兩造訂約時已約定各戶後院應蓋有分戶牆。況由「全區平面配置圖」此名稱，即可知悉系爭配置圖之用意係在顯示各戶間之相對位置，車位係雙車位或單車位等配置，而非細部建築之標示，是聯智公司辯稱各戶間之界線僅為標示各戶使用之範圍等語為可採。從而，己○○依據契約關係，請求聯智公司給付未施作分戶牆之債務不履行損害賠償，即屬無據。
（七）聯智公司應將未施作原房屋後牆（即現一樓廚房前之位置）及屋頂女兒牆之工程費用退還己○○：
己○○主張兩造合意不施作原房屋後牆（即現一樓廚房前之位置）及屋頂女兒牆，依據系爭房屋買賣契約書第6條第4項，此部分應作減帳，是聯智公司應將未施作此部分工程所減省之費用退還己○○等語。聯智公司則抗辯：原房屋後牆已因己○○增建而仍成為1樓房屋本體之外牆，伊並非無施作；屋頂女兒牆伊本有施作，係經己○○要求變更，伊進而打除等語。經查：
㈠系爭房屋買賣契約書第6條第4項明定：「工程變更事項經
雙方於工程變更單上簽認後，由賣方提出追加減費用，…。工程變更若為減帳，則於交屋時一次結清。…。」，有該契約書在卷可稽（見一審卷㈠第12～13頁）。是依上開契約約定，如工程變更後，兩造有合意聯智公司不須施作之工程，則聯智公司因未施作而減省之工程費用，均應辦理減帳。
㈡原設計房屋後牆部分：
⒈聯智公司就原設計房屋後牆之位置並未施作RC牆乙節固不
爭執，惟抗辯該部分之牆壁已因己○○增建而仍成為1樓房屋本體之外牆等語。查原設計房屋後牆之位置，因己○○將廚房後推，而未興建牆壁，現廚房之空間係另外增建，屬己○○與國享公司（或國享公司倒閉後，承接之嘉竣公司）間增建契約之工程範圍，現1樓房屋於增建部分之外牆係國享公司（或嘉竣公司）基於與己○○間之增建契約所興建，該部分外牆之價金亦計算在該增建契約之增建款中，此為兩造所不爭執，而聯智公司已自承非增建契約之當事人，是其不得執此抗辯原房屋後牆已興建，僅係興建位置不同，而拒絕依上開契約規定將未施作之工程費用辦理減帳。
⒉原房屋後牆之工程費用未稅價格，經鑑定為15,840元，有
第2份鑑定報告書在卷可憑（見該鑑定報告書第12頁所附鑑定項目工程修復費用明細表貳、七）。
㈢屋頂女兒牆部分：
聯智公司抗辯已有施作，嗣因己○○要求變更而打除云云。查：
⒈證人林志郎於原審證稱：「（問：系爭房屋屋頂的女兒牆
有無施做？）伊離職時系爭房屋已經建好拿到使用執照，伊知道有好幾戶沒有要做，是用木板做牆，等到使用執照核發後再拆除，但伊不確定是否包括系爭房屋。」（見一審卷㈡第120頁），則依據林志郎所述，如住戶不願施作女兒牆，聯智公司均係以木板做一假牆，待取得使用執照後即將該木板牆拆除，參以聯智公司所提出之房屋平面圖（見一審卷㈡第105頁），於屋頂女兒牆部分亦註明「使照后打除」，是依林志郎所述，堪認系爭房屋之女兒牆亦係用木板暫作一假牆，並未施作RC牆，則聯智公司辯稱已施作女兒牆云云，不足採信。
⒉屋頂女兒牆之工程費用，經鑑定未稅價格固為22,740元，
（見第2份鑑定報告書第12頁所附鑑定項目工程修復費用明細表貳、九），惟聯智公司抗辯租用泵浦壓送車（須5,000元）之必要性，經鑑定人翁壽生於原審證稱：「（問：為何須泵浦壓送車？）第7、8、9項須要混凝土，常見的做法是使用泵浦壓送車，如果不用的話用人工搬運也可以，人工的部分，伊認為如果前置作業規劃完備，可以在同一天進行，如此只須要一大工2,000元及一小工1,500元。」等語（見一審卷㈡第148頁），是此部分應認泵浦壓送車尚非必要，而以一大工及一小工施工即可，則屋頂女兒牆之工程必要用費應為21,240元（即22,740-5,000+3,500=21,240），則己○○依據契約約定，請求聯智公司退還此部分工程費用，尚非無據。
㈣綜上，己○○依據契約約定，請求聯智公司退還上開部分
工程費用共37,080元（15,840+21,240=37,080），自屬正當。
（八）綜上所述，聯智公司應於95年9月1日前完成交屋，卻遲至96年7月17日始完成交屋手續，確有遲延交屋之違約情事；且系爭房屋存有如己○○所指前述之瑕疵；另系爭房屋2樓主臥浴室之現況亦有與該廣告DM不符之瑕疵等情事；又系爭同意書既已對聯智公司發生效力，經己○○請求聯智公司履行系爭同意書應施作而不作追加帳之項目未果。則己○○本於前述法律關係請求聯智公司給付遲延交屋之違約金449,450元、瑕疵部分減少價金174,832元、2樓主臥室浴室部分債務不履行之損害賠償44,100元及兩造合意未施作工程應減帳部分37,080元，與依系爭同意書未施作之損害330,350元，合計1,035,812元，洵屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，尚非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，判命聯智公司給付705,462元本息，並為准、免假執行之宣告，經核於法洵無違誤。聯智公司上訴論旨，指摘原審關於此部分之判決為不當，求予廢棄，不能認為有理由，應予駁回。惟原審就上開其餘應准許部分，駁回己○○就依系爭同意書請求聯智公司給付330,350元本息部分之損害，容有未洽。己○○上訴論旨，指摘原審關於此部分之判決為不當，求予廢棄改判，不能認為無理由，自應將原審關於此部分不當之判決予以廢棄，改命聯智公司再為此部分之給付。又本院命聯智公司再為此部分之給付金額，連同原審已命聯智公司給付之金額，合計並未逾150萬元，依民事訴訟法第466條第1項規定，聯智公司已不得上訴第三審法院，是以本院命聯智公司再給付部分，經本院宣示判決後即告確定（民事訴訟法第398條第2項前段參照），自無宣告假執行之餘地，是以原審就此部分駁回己○○假執行之聲請，結果尚無二致；己○○就此部分猶聲請為供擔保之假執行宣告，即非正當，不應准許。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法，並其他證據資料，均不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴人己○○之上訴為有理由，上訴人聯智公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
民事第一庭審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 蘇清恭上為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 12 日
書記官 李梅菊