臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第168號上 訴 人即 原 告 甲○○訴訟代理人 黃裕中 律師上 訴 人即 被 告 乙○○訴訟代理人 唐淑民 律師
徐慧齡 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國97年6月17日台灣嘉義地方法院96年度訴字第736號第一審判決各自提起上訴，本院於97年9月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔十分之九，餘由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即原告甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）84萬3523元，及自民國（下同）96年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠醫療費用部分：
原判決逕行斟酌上訴人所受各該受傷等一切情狀，自行認定上訴人所受本項損害之數額為6,523元云云，將上訴人請求醫療費用折半。惟原判決究竟斟酌上訴人何種情狀予以酌減，並未具體說明，參以上訴人兩手傷勢所需治療費用，似非不能透由原治療機構進行評估鑑定兩手之醫療費用比例，原判決完全未斟酌兩手傷害差異，遽予折半認定，似嫌速斷，是該部分上訴人請求再給付6,523元。
㈡看護費部分：
本件被上訴人就同一事件請求上訴人損害賠償案件，鈞院97年度上易字第83號民事判決關於看護費用之評量標準係以回復一般生活形態為標準，較原判決所採之自理生活標準，顯然不同。參以上訴人醫療費用1萬3046元，為被上訴人所支出醫療費用2,873元之4.5倍，且受傷部位為兩手骨折（縱認為右手掌骨骨折非可歸責於被上訴人），衡諸常情，與四肢仍可正常發揮機能之被上訴人相較，上訴人所受傷害對一般生活事務之處理能力，顯較被上訴人所需受看護時間為長，但被上訴人看護期間長達1個月，然上訴人卻僅2週，益徵原判決所為認定過短，是該部分應再向署立嘉義醫院函查。茲先請求3個月看護費用，扣除原判決准許14日，尚得請求15萬2000元（76×2,000＝152,000）。
㈢交通費用部分：
原判決雖以證人謝有綸與上訴人就關於上訴人僱用車輛所到範圍及上訴人如何給付租金等不易遺忘之點之證、陳述顯有不符，而未採信其證言。但查，證人謝有綸為計程車司機，其在原審作證時距其載送上訴人期間約10個月以上，其每天載送客人南來北往，不可能特別記憶送某人前往何地，然原審卻要其回憶10個月前，長達7個月期間內載送上訴人前往何處，對於甚少前往之台中、台南，可能不復記憶，惟其與上訴人所稱主要載送地點雲林、嘉義地區相符。又關於車資部分，兩人所供數額並無二致，而給付方式因已有一段時間，難免記憶有些出入，似無單憑些微出入，遽認證人謝有綸未載送上訴人。究其根本，上訴人兩手受傷，根本不可能駕駛交通工具，此業經行政院衛生署嘉義醫院函覆在卷，又上訴人工作時均駕駛手排貨車，誠難期待其以單手駕駛，是該部分請求3個月交通費13萬5000元（3×45,000＝135,000）。
㈣勞動能力損失部分：
上訴人為邦泰實業有限公司之唯一經營者，於上訴人受傷住院95年12月間，當期（95年11-12月）銷售額77萬4190元，相較於前一期（95年9-10月）銷售額l53萬7846元、96年間全年度銷售額亦從未低於案發當期銷售額，是案發當期銷售額約較96年全年銷售平均額減少近二分之一，此與上訴人所主張每年可獲股利60萬元相近。是上訴人請求治療所受傷害約3個月，期間所經營邦泰實業有限公司之業務因而受影響，以每月5萬元計算，共喪失15萬，應無不合。
㈤本件係肇因於被上訴人先持預藏之上等檜木木尺打擊上訴人
，上訴人以左手防護頭部，致尺骨幹中斷骨折，上訴人雖即跑離，但被上訴人仍尾隨追擊，被兩家家屬制止，期間僅經歷8秒，即致上訴人左尺股骨折、左身後、左肩胛、右小腿、右臂挫傷、左前臂擦傷、左大腿瘀傷等四肢傷害，顯見被上訴人不僅主動挑釁，且專以打擊上訴人四肢，致於短短幾秒內受有重創，益徵其下手之重。然原判決卻僅判准賠償上訴人10萬元慰撫金，此與另案上訴人應賠償被上訴人之數額相同，但先動手挑起事端之被上訴人原係本事件之始作俑者，若被上訴人未打擊上訴人，當不致發生本事件，且上訴人因住院嚴重影響公司營收，是精神損失不可謂不大，是再請求40萬元以資補償。
㈥綜上，被上訴人應再給付上訴人84萬3523元（6,523＋152,000＋135,000＋150,000＋400,000＝843,523）。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出判決書、營業人銷售額與稅額申報書等影本各乙份為證。
乙、上訴人即被告乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人乙○○給付超過3萬7262元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用均由被上訴人甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查兩造因口角紛爭而互有傷害，是以法院酌定慰撫金數額時
，若僅抽象謂經審酌兩造學歷、經濟狀況等情形，但未具體說明兩造之身分關係，並衡酌侵權行為發生之原因、行為之手段態樣及兩造所受傷害之輕重等情事，恐與公平原則未盡相符，並有判決不備理由之瑕疵。
㈡依原審96年度易字第522號刑事判決所附勘驗筆錄記載，上
訴人乙○○分別於13分25秒及30秒以棍棒擊打被上訴人甲○○後，被上訴人甲○○隨即於13分33秒開始不斷以手痛毆兼以腳狠踢上訴人乙○○，長達將近10分鐘的時間幾未停歇，造成上訴人乙○○受有頭部外傷併腦震盪等多處傷害，以被上訴人甲○○此種令人駭然之行為手段與猛打猛踢上訴人乙○○頭部之下手部位，導致乙○○因此必須療養2週且始能回復正常生活，至今仍有偏頭痛之傾向，及上訴人乙○○為被上訴人甲○○之叔叔等情事觀之，上訴人乙○○於原審96年度訴字第737號民事賠償事件亦僅獲判10萬元之精神慰撫金，並由鈞院維持原判。反觀上訴人乙○○打了被上訴人甲○○兩下，其受傷部位僅在四肢，雖於術後兩週無法自理生活，但於出院後仍得親自前往拜訪客戶、到銀行洽商等，相較而言，足見被上訴人甲○○之受傷程度並不嚴重。
㈢且由刑事判決就兩造所判刑度互為比較，甲○○遭判處有期
徒刑10月，減為有期徒刑5月，乙○○因係累犯，遭判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，即可知被上訴人甲○○之行為手段顯然重於上訴人乙○○，且乙○○所受傷害比甲○○嚴重許多，則被上訴人甲○○所得請求之精神慰撫金應少於上訴人乙○○，始符公平原則，爰以4萬元為適當。原審未及斟酌兩造之身分及傷害程度，而僅憑刑事卷宗及勘驗筆錄所記載以決定慰撫金數額，並未實際確認當天案發過程，對於上訴人乙○○而言並不公平。上訴人乙○○實難甘服，為此請求鈞院勘驗錄影光碟。
㈣原審逕以本件傷害事故之發生，縱認係上訴人於案發當日至
被上訴人家宅出言挑釁，導致衝突發生，亦不能謂上訴人就其損害之發生與有過失等語，認上訴人乙○○主張減輕賠償並無依據。惟依上訴人提出之照片可知，甲○○不斷以腳踹踢上訴人乙○○，上訴人乙○○均倒臥地上，毫無招架反抗能力，顯然與一般所謂之「互毆」有別。且在另案即原審96年度訴字第737號以被上訴人甲○○為被告之損害賠償事件中，包括該案上訴審（即鈞院97年度上易字第83號）均不認為兩造係屬互毆，因而未適用原審所引用之最高法院68年台上字第967號判例。本件既與該案互有關聯，當不應就事件之認定有所歧異。故上訴人乙○○請求將原審96年度訴字第737號、鈞院97年度上易字第83號民事判決列為本件判決之參考。
㈤本件既非屬互毆，當有民法第217條過失相抵原則之適用。
是以，依刑事判決所載：「．．是甲○○自外騎乘腳踏車返回，見乙○○不顧前日雙方已因細故發生糾紛而互存芥蒂，猶自下車對乙○○吆喝『不要再進來、不要再進來』等語，並走入該宅房簷下，乙○○認甲○○有意尋釁，憤而基於普通傷害，隨手持門邊置放之木棍1支朝甲○○頭部大力揮去．．」，足徵本件傷害事故之發生，係被上訴人甲○○於案發當日至上訴人乙○○家宅出言挑釁，導致衝突發生，則被上訴人甲○○就其損害之發生顯然與有過失至明，且其應負之責任比例為五成。
㈥上訴人乙○○應負賠償之數額為：
（醫療費用6523元＋看護費用2萬8000元＋精神慰撫金4萬元）×50％＝3萬7262元，故上訴人乙○○主張原判決命超過3萬7262元之部分應予廢棄。
㈦查被上訴人甲○○之右手腫、瘀傷、變形、右手第五掌掌骨
骨折等傷害，並非上訴人乙○○侵權行為所致，自與乙○○之前揭行為無相當因果關係，被上訴人就該部分所受損害請求上訴人乙○○賠償，自屬無據。上訴人乙○○同意原審判決醫療費用6,523元。
㈧查被上訴人所受左前臂尺骨幹骨折之傷害，術後2週即可自
理生活乙節，有行政院衛生署嘉義醫院函覆在案，故被上訴人需人看護之時間應為2週，而其主張每日看護費用為2,000元，因而所需支出之費用為2萬8000元，被上訴人請求3個月之看護費用，洵屬無據。
㈨訴外人謝有綸就關於被上訴人僱用車輛所到範圍及其如何給
付租金等不易遺忘之點之證述，與被上訴人之陳述顯有不符，其證言自不能採信。是被上訴人甲○○主張其支出3個月計程車費共計13萬5000元部分，實屬無據。
㈩被上訴人經營邦泰實業有限公司，於其受傷出院後，仍親自
前往拜訪客戶，到銀行洽商等，顯見其勞動能力未有絲毫減損；又其主張銷售額減少云云，亦可能與整體經濟狀況有關，原因甚多，與上訴人乙○○所為侵權行為非必然存有相當因果關係，是被上訴人甲○○主張受有15萬元勞動能力減損，亦屬無據。
被上訴人甲○○得請求之慰撫金數額以4萬元為適當，同上。
另案即原審96年度訴字第737號與鈞院97年度上易字第83號
民事判決認定本件並非互毆，則本件傷害事故之發生，既係被上訴人於案發當日至上訴人家宅出言挑釁，導致衝突發生，則被上訴人就其損害之發生顯然與有過失，且其應負之責任比例為五成。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出照片12幀、判決書2份為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院檢察署97年度偵檔2987號刑事卷宗全部（共6宗）。
理 由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：⒈被告同意者。⒉請求之基礎事實同一者。⒊擴張或減縮應受判決事項之聲明者。⒋因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。⒌該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。⒍訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。⒎不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查上訴人即被告乙○○不服原審判決提起上訴，原第1項上訴聲明主張「原判決關於命上訴人給付超過6萬7262元本息」部分廢棄，嗣再具狀請求變更該項聲明為「原判決關於命上訴人乙○○給付超過3萬7262元本息部分」廢棄，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人即原告甲○○主張：兩造係叔姪關係，毗鄰而居，互有嫌隙，多次發生爭執。上訴人乙○○於95年12月24日上午9時25分許，於嘉義縣太保市○○路○○○巷○號自家門前，因細故與甲○○發生口角衝突，乙○○竟持上等檜木木尺擊打上訴人甲○○，上訴人甲○○以左手防護頭部，致尺骨幹中斷骨折，上訴人甲○○雖隨即逃離，但上訴人乙○○仍尾隨追擊，致上訴人甲○○受有左尺股骨折、右手第五掌骨骨折、左身後、左肩胛、右小腿、右臂挫傷、左前臂擦傷、左大腿瘀傷等四肢傷害。上訴人甲○○為此依民法第184條第1項、第193條第1項、第195條第1項之規定提起本訴，請求上訴人乙○○應給付上訴人甲○○153萬2546元（其中醫療費用1萬3046元、看護費用36萬2000元、交通費用30萬7500元、喪失勞動能力損失35萬元、精神慰撫金50萬元）暨其利息等語。（原審判決上訴人乙○○應給付上訴人甲○○13萬4523元，及自96年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回上訴人甲○○其餘之訴；上訴人甲○○就敗訴部分84萬3523元提起上訴，上訴人乙○○則就原審判准超過3萬7262元部分提起上訴，其餘部分則已確定）
二、上訴人即被告乙○○則以：兩造因口角紛爭而互有傷害，是以法院酌定慰撫金數額時，若未具體說明兩造之身分關係，並衡酌侵權行為發生之原因、行為之手段態樣及兩造所受傷害之輕重等情事，恐與公平原則未盡相符，並有判決不備理由之瑕疵。又上訴人甲○○之受傷部位僅在四肢，雖於術後兩週無法自理生活，但於出院後仍得親自前往拜訪客戶、到銀行洽商等，足見其受傷程度並不嚴重。且由刑事判決就兩造所判刑度互為比較，可知上訴人甲○○之行為手段顯然重於上訴人乙○○，且乙○○所受傷害比甲○○嚴重許多，則上訴人甲○○所得請求之精神慰撫金應少於上訴人乙○○，始符公平原則，而以4萬元為適當。又依上訴人乙○○提出之照片可知，甲○○不斷以腳踹踢上訴人乙○○，上訴人乙○○均倒臥地上，顯然與一般所謂之「互毆」有別，且另案（原審96年度訴字第737號、鈞院97年度上易字第83號）亦不認為兩造係屬互毆，當有民法第217條過失相抵原則之適用，上訴人甲○○應負之責任比例為五成云云，資為抗辯。
三、上訴人甲○○主張：兩造係叔姪關係，毗鄰而居，互有嫌隙，多次發生爭執。上訴人乙○○於95年12月24日上午9時25分許，於嘉義縣太保市○○路○○○巷○號自家門前，因細故與甲○○發生口角衝突，乙○○竟持上等檜木木尺擊打上訴人甲○○，上訴人甲○○以左手防護頭部，致尺骨幹中斷骨折，上訴人甲○○雖隨即逃離，但上訴人乙○○仍尾隨追擊，致上訴人甲○○受有左尺股骨折、右手第4掌骨骨折、左身後、左肩胛、右小腿、右臂挫傷、左前臂擦傷、左大腿瘀傷等傷害之事實，有上訴人甲○○提出之傷害診斷證明書、醫療費用收據及明細表等影本各乙份在卷為證（附於嘉義縣警察局水上分局刑事偵查卷宗第49頁、原審附民卷第3頁至第8頁），上訴人乙○○對於上訴人甲○○因上開爭執以致受傷乙節，亦不爭執（本院卷第46頁）。而上訴人乙○○因本件傷害行為，刑事部分經台灣嘉義地方法院刑事庭判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日在案，此經本院調閱台灣嘉義地方法院96年度易字第522號等刑事卷宗查核屬實，上訴人甲○○主張因上訴人乙○○上開傷害行為以致受傷之事實，堪信真正。
四、按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。茲查上訴人乙○○因細故以木棍打擊上訴人甲○○成傷，係對於上訴人甲○○之故意侵權行為，上訴人甲○○依侵權行為之法律關係訴請上訴人乙○○賠償損害，於法有據，爰就上訴人甲○○之請求分述如下：
㈠醫藥費用部分：
⒈上訴人甲○○主張其為治療其雙手等所受傷害而支出醫療費
用1萬3046元，固提出醫療費用收據13紙為證。惟上開醫療費用係為治療上訴人甲○○雙手受傷之支出，而上訴人甲○○因上訴人乙○○上開傷害行為，僅受有左尺股骨折、左耳後及左肩胛挫傷、左前臂擦傷等傷害（認定理由詳⒉所示），原審折半給付6,523元（1萬3046元÷2＝6,523元），為上訴人乙○○所不爭（本院卷第52頁），尚無不合。
⒉至於上訴人甲○○於原審主張「因上訴人乙○○之攻擊行為
，伊亦受有右手腫、瘀傷、變形及右手第4掌掌骨骨折（應為第5掌之誤）」等傷害云云，雖提出診斷證明書為證，惟為上訴人乙○○所否認。經查，上訴人乙○○係於住宅前與上訴人甲○○發生口角衝突，當日9時13分25秒前後，上訴人乙○○持木棍揮擊上訴人甲○○，因見上訴人甲○○以右手環繞後腦，上身並向前傾，雖囿於錄影畫面無法如實呈現棍擊上訴人甲○○之部位，然由上訴人乙○○持棍手勢、位置及揮擊後棍棒舉起高度及上訴人甲○○被擊之姿勢、右手置放位置等節，推斷上訴人甲○○右手掌放置位置應在其左耳後至頸部間，而未遭乙○○揮棍擊中其右手掌各情，業據原審刑事庭（96年度易字第522號家暴傷害案件）勘驗上訴人甲○○提出錄影分割畫面之光碟無訛（刑事卷宗第94頁、第95頁）；參以上訴人甲○○提出左肩胛部位受傷照片（臺灣嘉義地方法院96年度偵字第1945號偵查卷第35頁），應與上述勘驗結果認定上訴人甲○○右手掌置放位置有一段距離。此外，由上訴人甲○○所提光碟畫面中，亦無呈現上訴人乙○○持棍毆擊上訴人甲○○右手之畫面。是以，上訴人甲○○於本案案發後，主張另受有右手腫、瘀傷、變形、右手第4掌掌骨骨折等傷害，惟尚難認定係上訴人乙○○上開傷害行為所致。再者，由上訴人甲○○提出雙方衝突全程之錄影光碟畫面中，可見上訴人甲○○遭上訴人乙○○棍擊後，上訴人甲○○之左手多半垂放身旁，反之，其卻頻頻以其右手，或握拳揮擊，或伸掌推撞，或持物丟擲等方式，毆打上訴人乙○○，且下手甚猛、次數極繁，毫無骨折、受傷，致無從施力之跡象，難認上訴人甲○○所受右手之傷，係遭上訴人乙○○毆擊所致（原審刑事卷第71頁至第77頁），上訴人甲○○主張醫療費用比例，應由原治療機構進行評估，核無必要，應予駁回。
㈡看護費用部分：
上訴人甲○○主張受上訴人乙○○之傷害，受有左尺股骨折、左身後、左肩胛、左前臂擦傷、左大腿瘀傷等傷害，需人照護，請求給付看護費用，於法有據。經查，上訴人甲○○所受左前臂尺骨幹骨折之傷害，術後2週即可自理生活乙節，業經行政院衛生署嘉義醫院97年4月10日嘉醫歷字第0970002057號函覆原審在案（原審卷第57頁）。上訴人乙○○對於上訴人甲○○主張看護費用每天以2,000元計算乙節，亦不爭執（原審卷第64頁、第65頁），依上，上訴人甲○○需人看護之時間應為2週（14日），所需支出之費用為2萬8000元（2,000×14＝28,000），上訴人甲○○於此部分範圍內之請求，為有理由，應予准許。至於上訴人甲○○主張其傷勢較上訴人乙○○嚴重，上訴人乙○○於另案（鈞院97年度上易字第83號）判准看護期間1個月，原審判准上訴人甲○○看護期間僅2週，係有不當云云，惟查原審酌定上訴人甲○○需看護期間2週，係以行政院衛生署嘉義醫院覆函為依據，該院係實際治療上訴人甲○○之醫院，係屬專業機關，所為之鑑定，自具有一定之公信力，應可採信。上訴人甲○○雖認伊傷勢較上訴人乙○○嚴重，看護期間宜採3個月，係個人判斷之詞，不足採信。從而，上訴人甲○○請求再給付看護費用15萬2000元，並無理由。
㈢交通費用部分：
上訴人甲○○主張因手傷無法自行駕車，出門需僱請計程車，自96年1月2日起至96年7月30日止，僱用訴外人謝有綸之計程車，共花費30萬7500元，伊請求3個月之花費共135,000元，雖提出三奇看護中心接送費用收據、謝有綸個人計程車行收據等影本各1紙為證（原審附民卷第8頁背面、第9頁），惟為上訴人乙○○所否認。經查，證人謝有綸（計程車司機）於原審到庭證述「我與原告（即上訴人甲○○）本來不認識，是經朋友介紹」、「（僱用期間）96年1月到7月」、「（原告最遠去）到麥寮」、「雲林縣及嘉義縣市都有」、「原告是包月的」、「（每月包車）4萬5000元」、「現金（付錢），有時候拿2萬元，有時候1萬5000元，有時候分2、3次，有時候1次全部給我，但是每月都會付清。」、「原告如果沒有用車，時間就是我的」、「他手受傷，我看見他的一隻手有包起來」；上訴人甲○○則陳稱「因我是自營商，我需要去拜訪客戶、作復健及到銀行洽商」、「所到範圍在台中到台南之區域」、「現金，在每月月初或月底，1 次給付4萬5000元」等語（原審卷第78頁至第81頁）。按上訴人甲○○與證人謝有綸2人就關於上訴人甲○○僱用車輛所到範圍、目的及車租金如何給付之方式，與上訴人甲○○所述，並不相同，且依上訴人甲○○自承租車目的，並非前往醫院就診（係拜訪客戶、作復健及到銀行洽商），且上訴人甲○○租車前往範圍，遠至台中及嘉義、雲林及台南，此項交通費用之支出，難認係就醫之必要交通費用，此部分上訴人甲○○請求3個月交通費用13萬5000元（3×45,000=135,000），亦無理由。
㈣喪失勞動能力損失部分：
上訴人甲○○主張其因治療所受傷害約7個月，期間所經營邦泰實業有限公司之業務因而受影響，以每月5萬元計算，共喪失35萬元云云，惟為上訴人乙○○所否認。經查，上訴人甲○○係經營邦泰實業有限公司，從事五金買賣，其受傷出院後，仍親自前往拜訪客戶，到銀行洽商業務等，此經上訴人甲○○於原審自承在卷（原審卷第65頁、第80頁），足見上訴人甲○○受傷後，仍能從事原有工作，對其業務並無影響。上訴人甲○○另主張「伊受傷住院期間（95年12月間），其經營之上揭公司當期銷售額較前期（95年9、10月）為低，96年間全年度銷售額亦未低於案發當期銷售額，受有此部分損害」云云，惟按公司經營得否獲利或其獲利情形之高低，尚須取決於市場供需情況、市場行情、整體經濟環境等各種不確定因素，上訴人甲○○雖受有系爭傷害致其行動不便，惟依上訴人甲○○所述，伊仍得前往拜訪客戶、洽商等為相關商業活動，從而，上訴人甲○○主張伊受傷害後減損勞動能力，計3個月每月5萬元受有15萬元（3×5萬=15萬）之損害云云，尚乏證據證明，殊難採信。
㈤精神慰撫金部分：
上訴人甲○○主張因上訴人乙○○之侵權行為，受有左前臂尺骨幹骨折、左耳後及左肩胛挫傷、左前臂擦傷等傷害，身心創痛，請求給付精神慰撫金，核無不合。茲查，上訴人甲○○係高職畢業，目前擔任公司負責人，一年股利約60萬元，95年度所得為37萬9504元，96年度有股利所得66萬1758元，名下投資1筆290萬元；上訴人乙○○係國小畢業，擔任廟宇匠師工作，閒暇時務農，每月收入不固定，但有房屋1棟、田賦1筆、土地4筆及汽車1輛，復為兩造所不爭（原審卷第47頁背面、第70頁，本院卷第46頁），本院審酌兩造教育、身分、經濟及上訴人甲○○所受痛苦之一切情狀，認上訴人甲○○得請求上訴人乙○○賠償精神慰撫金以10萬元為適當，上訴人乙○○請求酌減為4萬元，另上訴人甲○○再請求給付40萬元，均無理由。
㈥累計，上訴人甲○○得請求醫藥費用6,523元、看護費用28,
000元、精神慰撫金部分10萬元，共為13萬4523元，其餘逾此之請求84萬3523元（醫藥費6,523元＋看護費用15萬2000元＋交通費用13萬5000元＋減損勞動能力15萬元＋精神慰撫金40萬元＝84萬3523元），則無理由。
五、上訴人乙○○主張「兩造當日發生衝突，係因上訴人甲○○之出言挑釁所引起，係損害發生之原因，兩造並非互毆行為，應有民法第217條過失相抵原則之適用，應酌減5成之賠償金額」云云，經查：
⒈按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之。」，民法第217條第1項定有明文。又「按雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217條過失相抵原則之適用」，有最高法院68年台上字第967號判例可資參照。
⒉茲查，依原審96年度易字第522號刑事判決所附勘驗筆錄之
記載，上訴人乙○○係於當日上午9時13分25秒及30秒以棍棒擊打上訴人甲○○致左尺股骨折、右手第五掌骨骨折、左身後、左肩胛、右小腿、右臂挫傷、左前臂擦傷、左大腿瘀傷等傷害；另上訴人甲○○則於同日上午9時13分33秒開始不斷以手痛毆兼以腳狠踢上訴人乙○○成傷，長達將近10分鐘，足見係上訴人乙○○先行毆打上訴人甲○○，上訴人甲○○其後再予還擊，兩人係互毆，且係上訴人乙○○先行毆打甲○○，雙方互為侵權行為，要屬無疑，此與雙方行為係損害之共同原因情形有別，上訴人乙○○主張有過失相抵原則之適用，洵無理由。
六、綜上所述，上訴人甲○○依民法第184條第1項侵權行為之法律關係，訴請上訴人乙○○賠償損害，於法有據，原審在上訴人甲○○請求13萬4523元及自民國96年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內予以准許，並依職權宣告假執行及准上訴人乙○○供擔保為免為假執行之宣告，經核並無違誤，兩造上訴意旨指摘原判決不當，上訴人甲○○請求上訴人乙○○再給付84萬3523元，上訴人乙○○請求原判決逾3萬7262元部分廢棄，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 葉秀珍