臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第215號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊漢東 律師複 代理人 黃溫信 律師上 訴 人 丁○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丙○○法定代理人 戊○○訴訟代理人 劉豐州 律師
陳韋利 律師上列當事人間請求給付不當得利事件，上訴人對於中華民國97年8月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（97年度訴字第109 號）提起上訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第一項命上訴人乙○○給付超過新臺幣壹拾陸萬玖仟伍佰玖拾叁元及利息部分，及該部分假執行之宣告，並按月給付超過新臺幣貳仟肆佰柒拾肆元部分；暨關於主文第二項命上訴人丁○○給付超過新臺幣壹拾萬貳仟捌佰玖拾叁元及利息部分，及該部分假執行之宣告，並按月給付超過新臺幣壹仟柒佰肆拾叁元部分；及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由兩造各負擔二分之一。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人乙○○部分廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）與本案情形類似，同樣係被上訴人對鄰近土地之承租人，即第三人蔡順治以無權占有名義，提起遷讓土地訴訟，業經原審法院85年訴字第28號民事判決、鈞院86年度上字第
403 號民事判決，認定有租賃關係存在。被上訴人另於民國（下同）94年間對鄰近土地之承租人蔡赤壁、蔡麗堂等人提起拆屋還地、不當得利訴訟，亦經原審法院94年度重訴字第61號認定被上訴人與訴外人蔡赤壁、蔡麗堂二人成立不定期租賃關係，各該判決理由亦援用上揭鈞院86年度上字第403 號民事判決內容，表示被上訴人所製給收據上所謂之地稅、厝稅乃指基地租賃、房屋租賃之租金而言。原審法院既對於上揭二類似之案例，皆認被上訴人所製給收據上所謂之地稅、厝稅乃指基地租賃、房屋租賃之租金，則為何本件上訴人於原審法院提出77年10月19日收據、81年6月5日收據二紙上，皆有記載「地稅」、「厝稅」等語，反認不是租金收據？又上揭二收據雖未圈選繳納款項究係地稅或厝稅之文義，然被上訴人既起訴主張上訴人乙○○有無權占用土地，系爭土地所在之地上物所有權為上訴人，則縱上揭二收據未圈選上開繳納款項，但依一般日常人之生活經驗，即可推知上揭二收據所繳納之款項，係上訴人乙○○使用系爭土地之代價，非使用房屋之代價，故所繳納之款項歸屬於上揭二收據所載之地稅一欄，而非厝稅一欄，原審法院豈能因未圈選地稅或厝稅，率予認定上揭二收據並非租金收據。
（二）又使用借貸與租賃，雖同為當事人約定一方以物交予他方使用，但二者性質迥不相同，在使用借貸絕對應為無償，如係有償，不論其名稱如何，以及契約所用之文字如何，均不得謂非租賃。故最高法院52年度台上字第2739號、46年度台上字第519 號判決意旨，認為只要因使用土地而付出對價，不論其名稱為何，均屬租金無疑，因此本案上訴人乙○○確實因使用系爭土地而支付對價，其性質上應屬租金。上訴人乙○○雖以「地稅」之名目繳納租金，惟上揭二收據乃是被上訴人制式之格式，藉此規避其法律上之責任，然解釋契約應探求當事人之真意，不得拘泥於所使用之文字，上訴人乙○○既繳納相當之金額予被上訴人，用以換得系爭土地之使用，則該金額與土地使用間具有對價關係，依上開最高法院判決意旨，應屬租金無疑。
（三）民法第451 條所定出租人於租期屆滿後，須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，此項規定固然並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在，當事人於訂約之際訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍可發生阻止續約之效力。雖然當事人已在訂約之際於契約內表明租期屆滿絕不續租，或續租必須於租期屆滿二個月前另訂新約，縱使契約當事人在租期屆滿二個月前未另訂新約，但租期屆滿後，出租人若仍繼續對承租人收取租金，且對承租人繼續使用租賃物未為反對之意思，難道還能因租賃雙方當事人已在原訂租約書約定上開類似「租期屆滿絕不續租」或「續租應於租期屆滿二個月前另訂書面契約」等內容，而否定當事人間得發生續租效力。既然當事人在租約期限屆滿後，另有繼續收取租金之事實，且未見出租人有反對承租人繼續使用租賃物之意思，則租賃契約雙方當事人在租期屆滿後同意繼續收取租金及不反對承租人使用租賃物之新事實行為之意思，應已變更原租賃契約內容之意思，不應拘泥於原租賃契約約定之內容，反而忽略當事人在租期屆滿之際或租期屆滿後所表現出同意繼續收取租金及使用租賃物之意思。原判決僅就最高法院55年度台上字第276 號判例規定之要旨斷章取義，忽略兩造在租期屆滿後即70年12月31日，另有於77年10月19日與81年6月5日二次交付租金之事實，而否定本件兩造有不定期租賃契約關係存在，顯有違誤。民法第451 條所定「租賃期間屆滿後承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思。」適用此項規定並不必當事人間在租期屆滿後有收取租金之事實。若當事人在租期屆滿後已另有收取租金之事實，應認定兩造已具體存在續租之意思，而非僅為民法第451 條所定「視為」（擬制）以不定期限繼續契約。
（四）另有關上訴人乙○○之被繼承人及上訴人乙○○，曾於77年10月19日與81年6月5日分別支付新臺幣（下同）121,550元及30,000 元予被上訴人，此項付款事實究係應發生給付租金之效力，或僅係一方當事人向他方收受給付占有其物之賠償或返還占有其物之不當得利，應依當事人付款時之客觀事實判斷。按被上訴人向上訴人乙○○及上訴人之被繼承人收款時，交付之收據係被上訴人向其他承租人收取租金時使用之收據，至於收據上印妥之地厝稅項目未勾選及起訖時間未填寫，係因被上訴人累積多年才向上訴人乙○○及被繼承人收取，故收據僅填寫收款時間與收款總金額及承租人在被上訴人存檔之租金底冊編號。原判決理由亦認定上訴人乙○○在交款予被上訴人時，上訴人乙○○向被上訴人收款人蔡瑞祥問「要繳納多少租金」，因蔡瑞祥未告知要繳納多少租金，上訴人乙○○才拿30,000元繳給蔡瑞祥，則依原判決所認定上訴人繳款予被上訴人收款人之具體事實而論，被上訴人收款之性質係收取租金，不是收取上訴人占用其所有物之賠償或不當得利金額。
（五）依民法第86條規定：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示不因之無效。」本件兩造不爭執之事實，既已確定上訴人乙○○之被繼承人與被上訴人間前所訂立之土地租賃契約，於租賃期限屆滿後，兩造未依該租賃契約書第2 條預訂之內容，由承租人將系爭土地上所建之房屋讓與出租人，也未就承租人在系爭土地上之房屋讓與價格互相議訂之，或請地方公正人士調解之，仍由上訴人使用系爭土地，且被上訴人猶繼續向上訴人乙○○或其被繼承人收取使用土地對價，並於上訴人乙○○付款予被上訴人時，上訴人乙○○已問收款人蔡瑞祥應繳多少租金，雖蔡瑞祥未告知金額，但亦未表示反對收取租金之意思，顯見上訴人乙○○主動給付蔡瑞祥30,000元，係本於清償租金之意思而為付款，蔡瑞祥代理被上訴人向上訴人乙○○收取30,000元，亦顯係本於受領給付租金之意思而為收款，若蔡瑞祥在收款當時並無受領租金之意思，蔡瑞祥應主動表明所收金額非屬租金，依民法第86條上揭規定，蔡瑞祥所為收取上訴人乙○○給付租金之承諾，並不因其心中另保留有不同之想法而為無效。從而被上訴人對上訴人要繳納之金額性質為租金之意思表示，並未表示反對之意思，且照上訴人主動繳納之金額受領，並交付租賃期間收取租金所使用之相同收據予上訴人及被繼承人。依上開事實論斷，兩造已有繼續成立租賃契約關係之意思實現。再者鈞院另案96年度重上字第53號判決第18頁處亦認定上訴人及被繼承人黃蔡醜交付予被上訴人之金額為租金，是原判決之認定顯有違誤。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出本院96年度重上字第53號民事判決影本1份為證。
乙、上訴人丁○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人丁○○之部分廢棄。（二）上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人丁○○占○○○鎮○○段944、958地號土地是否有正當權源？⒈上訴人丁○○於67年間與訴外人廖格敏，以215 萬元向訴
外人黃明芳、陳黃招庚二人購買系爭土地（重測前為北港段365 號）房地（門牌中山路19號），已包含給付土地及房屋價金，有前提出之房地買賣契約書、公證書、房屋稅籍證明書、門牌證明書在案，為不爭執之事實。而在不動產買賣契約書第13條特約事項，買賣雙方約定「向丙○○承租之土地」辦理過戶時，若需要賣方協助時應隨時協助。而當初中山路19號建物是全棟跨越民地與系爭土地，訴外人廖格敏取得中山路19號房地，而上訴人丁○○取得面臨興南街巷子（嗣門牌改編為10-1號）房地。從而推定67年房地買賣時，賣方係向被上訴人承租系爭土地在案，否則即無此特約約定之必要。上訴人既因買賣房地而繼受權利，則上訴人丁○○對系爭土地有租賃權存在。
⒉台灣地區於光復後辦理土地總登記和建物第一次登記，依
據系爭土地地上建築改良物登記簿謄本標示部記載坐落中山路門牌19號房屋，係26年 4月20日合法新建完成並經總登記，其全棟坐落地號365 號基地，所有權部記載所有權人為趙塗水，54年10 月7日買賣為洪貞子所有，66年10月13日移轉為黃明芳、陳黃招庚二人所有，67年 5月29日移轉為廖格敏所有，對照上揭陳述並無相左，亦即系爭房屋坐落在民地上而非被上訴人土地上。
⒊另廟西段944、958地號土地重測前為北港段372-10、372-
41地號，係68年11月27日始由同段372 號分割出，而該地號係36年 5月16日始完成土地總登記，登記所有權人為被上訴人所有。則依時間先後順序，上訴人丁○○所有房屋係26年合法建築，並經地政機關合法總登記在先，足堪認定，嗣辦理之土地總登記地籍錯誤，誤將土地登記為被上訴人所有。退一步言，縱然登記無誤，房屋若非合法由地主同意又如何建築，並向地政機關辦理建物所有權第一次登記？公告期間地主又未異議，是上訴人丁○○絕對有正當權源使用土地，被上訴人請求不當得利，應無理由。
（二）苟有正當權源，則被上訴人備位請求給付租金及調整租金之數額為何？⒈上訴人丁○○曾於85年3月4日檢附郵政匯票30,000元，以
存證信函寄送被上訴人請其查收租金，但被上訴人無故未加領受，上訴人丁○○只好提存原審法院，按85年存證信函載明「向被上訴人承租土地給付租金」，亦可證上訴人丁○○有向被上訴人承租土地之事實，否則上訴人丁○○何以浪費金錢去提存法院？被上訴人未收取租金，係屬自行放棄權利，上訴人丁○○自67年買受系爭房地，被上訴人從未以任何方式表示終止租賃關係，雖未訂立書面契約，但依民法第422條規定，自可視為不定期限之租賃。⒉被上訴人委任萬國法律事務所以97年 1月25日函寄租賃契
約書，要約上訴人丁○○依96年申報地價總額7％ 計算年租金訂立契約。惟因契約內容部分不合情理，違反政府規定，上訴人丁○○乃函覆希再商議契約條款或另協商處理方式，卻未獲回覆。現反以申報地價10％提出訴訟，顯然違反誠信原則，原審未加審酌判決申報地價8％ ，有違常情。再者房地租金之多寡實應參酌位處地區繁榮程度和基地之個別因素，本件房屋位於○○○區○○巷道內，屋況不佳修建困難，自26年建築迄今已達71年，人車通行出入均甚不便，雖附近商業交易熱絡、市況十分繁榮、但住戶深受其害，一到香客期深受噪音之害，生活環境品質實受影響。舉如房屋老舊並無污水幹管，化糞池老舊無法更改，屋頂嚴重漏水等，原審均未加考量。又被上訴人提出不動產估價報告書摘要鑑定，係在一審辯論終結時提出，上訴人丁○○根本無法防禦，且該鑑定書係被上訴人單方片面提出，並非由法院囑託公正估價師辦理，舉如其內指系爭房屋位於六米道路，全然錯誤，連路寬都不清楚的報告書，又如何能相信內容？原審未考量上訴人當庭之異議，卻參照該鑑定為判決依據，顯有判決不備理由及不適用法則之違法。末按目前國有土地出租百姓基地一律以申報地價5％計算，本件基地條件更差，自應低於5％始為合理。
且相同之類此案件，原審法院96年度訴字第443 號判決，有關損害金係以申報地價5％ 計算，本件未詳查無法令人信服。
（三）證據：除引用原審之立證方法外，並補提出雲林縣○○鎮○○段建築改良物登記簿、雲林縣稅捐稽徵處北港分處67年6月16日（67）雲稅北四字第6537 號函、門牌證明書、土地登記簿等各影本為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）上訴人乙○○部分：⒈上訴人乙○○與其母黃蔡醜與被上訴人，於68年2月4日就
系爭土地訂有「建地租賃契約書」，其中第2 條明確約定：「租賃期限自陸拾肆年捌月 日起至柒拾年拾貳月叁拾壹日止共陸整年肆個月，至租賃期滿二個月前倘得甲方書面表示同意續租再議定租金改定租約外，否則乙方願於期滿當日將所建之房屋讓給與甲方，但是其價格互相議定之，而不能議定時請地方公正人士調解之。」而上訴人乙○○及訴外人黃蔡醜於該租賃契約期滿前，並未依上開約定，經被上訴人以書面表示同意續租再議定租金改定租約，是兩造間之租賃關係應已於70年12月31日，因期限屆滿而消滅。且因被上訴人已於該租約訂明租賃期滿應經被上訴人以書面表示同意續租再議定租金改定租約，依最高法院
55 年度台上字第276號判例、及92年度台上字第1944號判決意旨，已足發生阻止續約之效力，是上訴人乙○○不得以其於租賃期限屆滿後，仍為系爭土地之使用收益，主張兩造間有視為以不定期限繼續租賃契約。
⒉次依最高法院47年度台上字第1820號判例意旨，被上訴人
已表明反對繼續租賃之意思，縱為租賃物使用收益代價之收取，仍不成立不定期租賃契約，況上訴人乙○○繳交予被上訴人之金錢，係上訴人乙○○與訴外人黃蔡醜隨意給付之土地使用補償費用，並非租賃物使用收益代價，此由上訴人乙○○於原審97年 5月12日審理時自承：「伊曾詢問訴外人蔡瑞祥要繳納多少租金，訴外人蔡瑞祥未告知要繳納多少租金，伊遂拿3 萬元給訴外人蔡瑞祥，訴外人蔡瑞祥乃開立收據與伊。」等語，即足證明。是上訴人乙○○以租賃期限屆滿後，上訴人乙○○之母親黃蔡醜仍繼續使用系爭土地，被上訴人仍繼續收取「租金」云云，主張兩造間應成立不定期限繼續租賃關係，顯無理由。
⒊上訴人乙○○雖據原審法院85年度訴字第28號民事判決、
鈞院86年度上字第403 號民事判決，主張土地使用補償金即係「租金」云云。惟查該案之所以認定土地使用補償金收據，係屬基地租賃之租金收據，乃因當事人繳交金額當時兩造間有租賃關係存在，本件上訴人乙○○與被上訴人間，就系爭970 地號之基地租賃關係，已經於70年12月31日因期限屆滿而消滅，故上訴人乙○○於租賃關係消滅後，主動繳交予被上訴人之金錢並非租金，而係上訴人乙○○與訴外人黃蔡醜因占用系爭土地，為補償被上訴人無法使用系爭土地之損失，而隨意給付之土地使用補償費用，上揭判決所為之個案認定，因與本案情況不同，自不能比附援引。
⒋上訴人乙○○援引之最高法院46 年度台上字第519號判例
、52年度台上字第2739號判決，均係以「當事人間約定一方將物交予他方使用，他方就物之使用支付對價。」為前提，本件上訴人乙○○及訴外人黃蔡醜與被上訴人間之租賃關係終止後，被上訴人與上訴人乙○○、訴外人黃蔡醜間，並未就其占用之系爭土地使用對價有合意，故其主動向被上訴人支付之款項，因未記名金額性質、計算之起迄期間，該等金額又無一定規律可循，且上訴人乙○○於原審97年 5月12日審理時已自承：「伊曾詢問訴外人蔡瑞祥要繳納多少租金，訴外人蔡瑞祥未告知要繳納多少租金，伊遂拿3 萬元給訴外人蔡瑞祥，訴外人蔡瑞祥乃開立收據與伊。」等語，可見該等金額並非租金，是本件與上揭實務見解情況不同，自不能比附援引。至上訴人乙○○提出之鈞院96年度重上字第53號民事判決，核其內容並未如上訴人乙○○所言，有認定上訴人乙○○及訴外人黃蔡醜交付予被上訴人之金額為租金云云。
（二）上訴人丁○○部分：⒈上訴人丁○○所提出之不動產預定買賣契約書、公證書、
房屋稅籍證明書、門牌證明書、及67年 6月16日雲林縣稅捐稽徵處函，固可證明上訴人丁○○於67年 4月28日，向訴外人陳黃招庚、黃明芳，買受雲林縣○○鎮○○街○○○○號房屋，而為系爭房屋之房屋稅納稅義務人，且興南街10-1號房屋係自部分中山路19號房屋整編而來，然此並無法證明上訴人丁○○與被上訴人間有基地租賃關係存在。
⒉上訴人丁○○另主張房屋若非合法由地主同意如何建築，
如何向地政機關辦理建物所有權第一次登記，且其係於67年 2月24日向訴外人黃明芳、陳黃招庚，買受興南街10-1號房屋時，依法承受基地租賃權云云。惟查興南街10-1號房屋並未辦理保存登記，且被上訴人未曾同意訴外人黃明芳、陳黃招庚於系爭944、958地號土地上建築房屋，雖上訴人丁○○提出之不動產房地預約賣買契約書特約事項第
2 點約定：「向丙○○承租之土地辦理過戶時，若需賣方協助時，賣方應隨時協助。」等文，然該項約定上訴人丁○○自承別無其他證明佐證訴外人黃明芳、陳黃招庚向被上訴人承租系爭944、958地號土地建屋之情為真，則上訴人丁○○主張訴外人黃明芳、陳黃招庚前於67年 2月24日，已將系爭土地之租地建屋承租權轉讓與伊，已無可採。況依債權之性質，不得讓與者，債權人不得將債權讓與第三人，民法第294條第1 項第1款定有明文。租賃關係之成立，係以出租人與承租人間之信賴為基礎，除經出租人同意外，承租人並不得將租賃權讓與第三人。是上訴人丁○○除無法證明訴外人黃明芳、陳黃招庚與被上訴人就系爭土地成立租地建屋契約外，亦無法證明其主張訴外人黃明芳、陳黃招庚有經被上訴人同意，將系爭944、958地號土地之租地建屋承租權轉讓與上訴人丁○○，故上訴人丁○○主張其因訴外人黃明芳、陳黃招庚之轉讓，而取得系爭
944、958地號土地之租賃權，實無理由。
（三）原審判命被上訴人可得請求上訴人返還相當於租金之不當得利，以申報地價8％計算應屬合理：
按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％，有最高法院68年度台上字第3071號判例足參。系爭土地位○○○鎮○○街，地處北港鎮最繁榮熱鬧之朝天宮商圈，該街西接民生路後，再往南約37餘公尺即接中山路，中山路乃朝天宮商圈中最繁榮熱鬧之地帶，附近商業交易熱絡、市況十分繁華、公共設施具備完善，生活機能極佳。且為公平合理反應系爭土地價值，被上訴人委託不動產估價師就系爭944、958地號土地（興南街10-1號），進行合理土地租金價格評估，評估結果租金價格應為每月每坪300 元，據此上訴人丁○○占用之944、958地號土地每月合理租金應為7,088 元（計算式：78.1㎡0.3025坪/㎡300元），每年合理租金為85,056元，約相當於96年申報地價總額418,250之20％ ；上訴人乙○○占用之970 地號土地每月合理租金應為11,226元（計算式：123.7㎡0.3025坪/㎡ 300元），每年合理租金為134,712元，約相當於96年申報地價總額593,760之23％。另與本件情況大致相同之原審法院97年度訴字第108號民事判決，更核定以申報地價10％ 計算不當得利，可見原審核定以申報地價8％計算不當得利，應屬合理。
三、證據：除引用原審之立證方去外，並補提出最高法院68年度台上字第3071號判例影本○○○鎮○○段944、958土地鑑價報告書節本、原審法院97 年度訴字第108號民事判決節本等件為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：系○○○鎮○○段970、944、958 地號土地，均為被上訴人所有，詎上訴人均未經被上訴人同意，擅在各該土地上建屋使用，其中上訴人乙○○在系爭970 地號土地上，建有系爭興南街7 號房屋，上訴人丁○○在系爭
944、958地號土地上，建有系爭興南街10-1號房屋，其占用土地面積均詳如原判決附圖所示，上訴人顯係無權占用系爭
970、944、958 地號土地，而無法律上之原因受有利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害。爰先位聲明依民法第179條不當得利之法律關係，訴請：㈠ 上訴人乙○○應給付被上訴人339,185 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，暨自96年1月1日起至交還系爭970地號土地，及拆除系爭興南街7號房屋之日止，按月給付被上訴人4,948元。㈡上訴人丁○○應給付被上訴人209,967元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，暨自96年1月1日起至交還系爭944、958地號土地，及拆除系爭興南街10-1號房屋之日止，按月給付被上訴人3, 485元。又如認兩造間存有不定期租賃關係，則備位聲明主張依租賃之法律關係，訴請：㈠上訴人乙○○應給付被上訴人50,000元，及自97年 5月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自97年6月1日起至系爭970地號土地租賃關係終止日止，按月給付被上訴人4,948元。㈡ 上訴人丁○○自97年7月1日起至系爭944、958地號土地租賃關係終止日止，按月給付被上訴人3,485 元等語。（原審依不當得利之法律關係，判命上訴人黃茂銘應給付被上訴人271,349元及法定遲延利息，並自96年 1月1日起至交還土地之日止按月給付3,958元；上訴人丁○○應給付被上訴人167,137元及法定遲延利息，並自96年1月1日起至交還土地之日止按月給付2, 789元，另駁回被上訴人其餘之請求後；被上訴人就其請求給付敗訴部分未上訴已告確定，上訴人則就其應為給付敗訴部分提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、上訴人乙○○則以：上訴人乙○○之母黃蔡醜於64年 8月26日，向訴外人曾英購買系爭興南街7 號房屋，並繼受訴外人曾英與被上訴人就系爭970 地號土地之不定期租賃關係，雖訴外人黃蔡醜嗣於68年2月4日與被上訴人簽訂租賃契約，約定租賃契約期間自64年8 月起至70年12月止，惟租賃期間屆滿後，訴外人黃蔡醜仍繼續使用系爭970 地號土地，被上訴人仍繼續收取租金，此觀77年10月19日之收據自明；則依民法第451 條規定，可知彼等已成立有不定期之租賃關係，而上訴人乙○○既係訴外人黃蔡醜之繼承人，依法繼承該不定期租賃關係，自屬有權占有系爭970 地號土地，要無不當得利可言；又縱認上訴人乙○○係無權占有系爭970 地號土地，被上訴人請求不當得利之數額亦屬偏高等語，資為抗辯。
上訴人丁○○則以：上訴人丁○○於67年 2月24日與訴外人廖格敏，共同以215 萬元向訴外人黃明芳、陳黃招庚，購買坐落重測○○○鎮○○段○○○ ○號土地，及門○○○鎮○○路○○號房屋，上訴人丁○○分配取得系爭興南街10-1號房屋，並約定訴外人黃明芳、陳黃招庚，協助其等承租被上訴人系爭944、958地號土地之移轉登記，足證訴外人黃明芳、陳黃招庚於67年買賣當時，已向被上訴人承租系爭944、958地號土地，上訴人丁○○自得依法繼受該權利，且上訴人丁○○自67年起占有至今已逾20年，亦已因時效取得地上權，況被上訴人亦不拒絕上訴人丁○○寄送之4,183 元，足見兩造已成立不定期租賃關係，上訴人丁○○顯屬有權占有；縱認上訴人丁○○無權占有系爭944、958地號土地，因系爭興南街10-1 號房屋，位在○○○區○○巷道內，人車出入不便，應以低於申報地價5％ 計算相當租金之損害為合理；又被上訴人於97年 3月20日始提起本件訴訟，卻請求自92年1月1日起算之不當得利數額，已逾5 年時效，上訴人丁○○自得拒絕給付此部分之不當得利數額，且該部分數額亦應抵銷4,183元等語，資為抗辯。
三、經查坐○○○鎮○○段970、944、958 地號土地均為被上訴人所有，其中系爭970 地號土地，為上訴人乙○○所有○○○鎮○○街○ 號建物所占用，占用面積詳如原判決附圖所示
123.7平方公尺；另系爭944、958 地號土地，為上訴人丁○○所有○○○鎮○○街○○○○號建物所占用，占用面積詳如原判決附圖所示依序分別為57.49平方公尺及20.61平方公尺；又系爭土地四周為蓋滿建物之住宅區，為單純住宅區，且位於興南街上，西接民生路後，往南即接中山路，該路為北港朝天宮主要商圈。另上訴人乙○○提出之64年 8月26日收據、68年2月4日收據、77年10月19日收據、81年6月5日收據，形式上均真正，68年2月4日之建地租賃契約書，其上有載明如欲續租應另以書面為之；上訴人丁○○提出之67年 2月24日不動產房地預約賣買契約書、公證書、67年契稅繳納通知書、67年 4月28日買賣所有權移轉契約書、房屋稅籍證明書、門牌證明書、96年10月15日存證信函、郵政匯票、85年 3月 4日存證信函、提存通知書，形式上均真正，且其占用系爭944、958地號土地逾20年，尚未因時效取得地上權等情。
既為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、地價謄本、北港地政事務所97年 4月21日土地複丈成果圖、現場照片，及上訴人提出之上揭文書等件，附於原審卷足稽（見原審卷第17-22、98-101、111-114、118-121、126-130、160-161 頁），自堪信實。惟被上訴人另主張上訴人係無權占有系爭土地，而無法律上之原因受有利益，並致其受有相當於租金之損害，其自得先位請求上訴人返還不當得利乙節，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人乙○○占有系爭970 地號土地，及上訴人丁○○占有系爭944、958地號土地，是否有正當權源？苟無正當權源而屬無權占有，被上訴人先位可得請求上訴人返還相當於租金之不當得利數額若干？又苟有正當權源而屬有權占有，被上訴人備位請求上訴人給付租金及調整租金之數額為何？各情。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以有權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任，占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由，亦據最高法院著有72年度台上字第1552號判決意旨足參。本件上訴人既不否認被上訴人登載為系爭 970、944、958地號土地之所有權人，僅辯稱其等與被上訴人間成立有不定期之租賃關係，是上訴人是否有權占有系爭 970、944、958地號土地，既為被上訴人所否認，揆諸上揭最高法院判決要旨，上訴人自應就其等主張有權占有之事實負舉證責任。
（一）對此上訴人乙○○固主張其母黃蔡醜於64年 8月26日，繼受訴外人曾英與被上訴人就系爭970 地號土地之不定期租賃關係，嗣訴外人黃蔡醜於68年2月4日與被上訴人簽訂租賃契約，約定租賃契約期間自64年 8月起至70年12月止，惟租賃期間屆滿後，訴外人黃蔡醜仍繼續使用系爭970 地號土地，被上訴人亦仍繼續收取租金，則依民法第451 條規定，彼等間即成立不定期租賃關係，而上訴人乙○○既係訴外人黃蔡醜之繼承人，依法自繼承該租賃權利等語，並據其提出64年 8月26日收據、68年2月4日收據、77年10月19日收據、81年6月5日收據等件為證。
⒈然按民法第451 條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對
之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力，最高法院著有55年度台上字第276號判例在案。本件依兩造不爭執之68年 2月4日建地租賃契約書第2 項約定：「租賃期限自陸拾肆年捌月 日起至柒拾年拾貳月叁拾壹日止，共陸整年肆個月至租賃期滿二個月前，倘得甲方（被上訴人）書面表示同意續租，再議定租金改定租約外，否則乙方（黃蔡醜）願於期滿當日將所建之房屋讓給與甲方，但是其價格互相議定之，而不能議定時，請地方公正人士調解之。」等語，可知被上訴人有與上訴人乙○○之被繼承人黃蔡醜約定，被上訴人將所有系爭970地號土地，自64年8月起至70年12月31日止，租賃與上訴人乙○○之被繼承人黃蔡醜使用，訴外人黃蔡醜除於該租賃期限屆至二個月前，經被上訴人書面表示同意續租，及再約定租金，並另定租賃契約，得繼續使用系爭970 地號土地外，該租賃關係即於70年12月31日因租期屆滿而消滅。且上訴人乙○○就有關其被繼承人黃蔡醜，於上揭租賃期限屆至二個月前，業經被上訴人書面表示同意續租，彼等再約定租金，並另定租賃契約乙節，復迄未舉證以實其說，揆諸上揭判例意旨，被上訴人與上訴人乙○○之被繼承人黃蔡醜間，關於系爭970 地號土地，所定租期既已屆滿，而上訴人乙○○之被繼承人黃蔡醜，於該租賃期限屆至二個月前，復未取得被上訴人書面表示同意續租，及再約定租金，並另定租賃契約，則彼等之租賃關係於斯時即應歸於消滅。上訴人乙○○執其於上揭租賃期限屆滿後，仍繼續使用收益系爭970 地號土地一事，主張其與被上訴人間有視為以不定期限繼續租賃契約，已難認有據。
⒉至上訴人乙○○執77年10月19日收據、81年6月5日收據，
據以主張被上訴人於上揭租賃期間屆滿後，仍繼續收取訴外人黃蔡醜及上訴人乙○○給付之租金，依民法第451 條規定，可知彼等已成立不定期租賃關係乙節。訊據被上訴人雖不否認有收取上揭收據上所載金額之事實，然既否認所收取各該金額係租金，且稽諸被上訴人昔曾主張訴外人蔡順治與被上訴人於75年4月1日，就被上訴人所有坐○○○鎮○○段○○○號土地上之建物（門○○○鎮○○路○○○號）訂定租賃契約，詎訴外人蔡順治違反彼等租約第8 條約定，未經被上訴人同意即擅自拆除上揭建物，另行興建鐵皮屋，致侵害被上訴人所有權等情，而於85年1月3日向原審法院起訴請求訴外人蔡順治拆屋還地，原審法院乃以85年度訴字第28號拆屋還地事件審理，被上訴人於原審86年1月29 日審理時，當庭提出收據用以證明被上訴人與訴外人蔡順治係訂定房屋租賃契約，而非基地租賃契約（見原審85年度訴字第28號卷㈡第7-15頁），且觀之被上訴人斯時所提出收據其中二紙所載：「一、新台幣○萬壹仟陸佰○拾○元整 但地（地字上劃有一○字）厝稅自民國柒伍年肆月起至民國柒伍年肆月止之稅款右款已如數領到無誤中華民國75年5月6日…」、「土地使用補償金收據……茲收到新台幣壹萬○仟○佰○拾○元整．．右款已如數領到無誤．．」等語，可知被上訴人所製給收據上所謂之地稅、厝稅、土地使用補償金乃指基地租賃、房屋租賃、基地租賃之租金而言。然觀諸本件77年10月19日、81年6月5日收據，其上僅記載：「一、新台幣壹拾貳萬壹仟伍佰伍拾元正 但地厝稅自民國 年 月起至民國 年 月止之稅款 右款已如數領到無誤 中華民國77年10月19日…」、「一、新台幣叁萬○仟○佰○拾元整但地厝稅自民國 年
月起至民國 年 月止之稅款 右款已如數領到無誤中中華民國81年6月5日．．」等語，別無圈選上開款項究係繳納地稅或厝稅之文義，則訴外人黃蔡醜及上訴人乙○○繳納上揭金額，是否如其所稱係繳納基地租賃之租金，即有可疑。上訴人乙○○雖另以原審法院85年度訴字第28號民事判決、本院86年度上字第403 號民事判決，主張土地使用補償金即係「租金」云云；惟查該案之所以認定土地使用補償金收據，係屬基地租賃之租金收據，乃係因當事人間繳交金額當時，兩造間有租賃關係存在，然兩造就系爭970 地號之基地租賃關係，既已於70年12月31日因租賃期限屆滿而消滅，則上訴人乙○○於租賃關係消滅後，主動繳交予被上訴人之金錢是否為租金，即不得斷章取義援引上揭判決之見解，而為上訴人乙○○有利之認定。上訴人乙○○以各該收據，反證訴外人黃蔡醜及上訴人乙○○，於上揭租賃期間屆滿後，仍有與被上訴人成立不定期之租賃關係云者，當無足取。
⒊況按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、
收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。是當事人所支付者是否係租金？應以其支付是否為使用租賃物之對價而定，苟當事人合意以此等給付作為使用租賃物之對價，即應屬租金，不論其約定之名稱為何，依最高法院46年度台上字第519 號判例，即應成立租賃關係；反之當事人並未合意以此等給付作為使用其物之對價，自不能因當事人一方曾收受他方所給付占用其物之賠償，或返還占用其物之不當利得，遂認該等賠償或返還不當利得亦屬租金性質。參之上訴人乙○○於原審法院97年 5月12日審理時所自承：伊曾詢問訴外人蔡瑞祥要繳納多少租金，訴外人蔡瑞祥未告知要繳納多少租金，伊遂拿3 萬元給訴外人蔡瑞祥，訴外人蔡瑞祥乃開立收據與伊等情，亦足證被上訴人與上訴人乙○○間，並未有上訴人乙○○於該時日繳納之款項係租金之合意，否則如有該合意豈有未知繳納多少租金之理，則揆諸上揭說明，亦不得以被上訴人於該時日有收取上訴人乙○○繳交3 萬元乙事，逕認其等業已成立不定期租賃關係之事實。上訴人乙○○雖又抗辯其被繼承人與被上訴人間前所訂立之土地租賃契約，於租賃期限屆滿後，兩造未依該租賃契約書第2 條預訂之內容，由承租人將系爭土地上所建之房屋讓與出租人，也未就承租人在系爭土地上之房屋讓與價格互相議訂之，或請地方公正人士調解之，仍由上訴人乙○○繼續使用系爭土地，且被上訴人猶繼續向上訴人乙○○或其被繼承人收取所交付之款項，並於上訴人乙○○付款問及應繳多少租金時未告知金額，亦未表示反對收取租金之意思，足見上訴人乙○○主動給付款項時，係本於清償租金之意思而為付款，被上訴人亦係本於受領給付租金之意思而為收款，依民法第86條規定，兩造已有繼續成立租賃契約關係之意思實現云云。惟被上訴人與上訴人乙○○之被繼承人黃蔡醜間，關於系爭970 地號土地，所定租期已屆滿，且上訴人乙○○之被繼承人黃蔡醜，於該租賃期限屆至二個月前，復未取得被上訴人書面表示同意續租，及再約定租金，並另定租賃契約，則彼等之租賃關係於斯時即應歸於消滅，既有如上述。則兩造縱於該租約期限屆滿後，未依該租約處理地上房屋事宜，並續由上訴人乙○○占有使用及支付使用款項，亦因兩造間無租約關係之存在，難認上訴人係本於清償租金之意思而為付款，被上訴人係本於受領給付租金之意思而為收款，而不得依民法第86條規定，認兩造已有繼續成立租賃契約關係之意思實現。此外上訴人乙○○迄今仍未能立證其係有權占有系爭970 地號土地，要難認上訴人乙○○占有系爭970 地號土地係有正當權源。至上訴人乙○○另提出之本院96年度重上字第53號民事判決，核其內容，並未有如上訴人乙○○所言，有認定上訴人乙○○及訴外人黃蔡醜交付予被上訴人之金額為租金，亦不得為比附援引。
（二）上訴人丁○○主張訴外人黃明芳、陳黃招庚，向被上訴人承租系爭944、958地號土地，嗣其於67年間依法買受此權利，占有至今已逾20年，應已時效取得地上權，且被上訴人未拒絕其寄送之4,183 元，足見兩造已成立不定期租賃關係各情，固據提出不動產房地預約賣買契約書、公證書、買賣所有權移轉契約書、房屋稅籍證明書、門牌證明書、存證信函、郵政匯票、提存通知書等件，附於原審卷為證。
⒈然綜觀上訴人丁○○所提出之不動產房地預約賣買契約書
、公證書、買賣所有權移轉契約書、房屋稅籍證明書、門牌證明書等文件所載內容，充其量僅足證明上訴人丁○○有於67年 2月24日，向訴外人黃明芳、陳黃招庚買受系爭興南街10-1號房屋，而為系爭房屋之房屋稅納稅義務人，且興南街10-1號房屋係自部分中山路19號房屋整編而來，然並無法證明訴外人黃明芳、陳黃招庚或上訴人丁○○與被上訴人間有基地租賃關係存在之情事。至上訴人丁○○另主張房屋若非合法由地主同意如何建築，如何向地政機關辦理建物所有權第一次登記，且其係於67年 2月24日向訴外人黃明芳、陳黃招庚，買受興南街10-1號房屋時，依法承受基地租賃權乙節。因興南街10-1號房屋並未辦理保存登記，且被上訴人迭表示未曾同意訴外人黃明芳、陳黃招庚於系爭944、958地號土地上建築房屋，雖該不動產房地預約賣買契約書特約事項第2 點約定：「向丙○○承租之土地辦理過戶時，若需賣方協助時，賣方應隨時協助。」等語，然上訴人丁○○既自承別無其他證據，佐證訴外人黃明芳、陳黃招庚有向被上訴人承租系爭944、958地號土地之情事，則訴外人黃明芳、陳黃招庚究竟有無向被上訴人承租系爭944、958地號土地，即非無疑。是上訴人丁○○所提出之上揭文件，俱不足證明訴外人黃明芳、陳黃招庚有向被上訴人租用系爭944、958地號土地以供建屋，則其主張訴外人黃明芳、陳黃招庚前於67年 2月24日，將系爭944、958地號土地之租地建屋承租權轉讓與上訴人丁○○云者，尚無足取。況依債權之性質，不得讓與者，債權人不得將債權讓與第三人，民法第294 條第1項第1款定有明文。而租賃關係之成立，係以出租人與承租人間之信賴為其基礎，承租人租賃權性質上不得讓與，除當事人間有得自由轉讓之特約，或經出租人之同意外，承租人並不得將租賃權讓與第三人。上訴人丁○○除無法證明訴外人黃明芳、陳黃招庚有與被上訴人就系爭944、958地號土地成立租地建屋契約外，縱其主張訴外人黃明芳、陳黃招庚前於67年 2月間，經被上訴人同意已將系爭944、958地號土地之租地建屋承租權轉讓與上訴人丁○○等情，亦為被上訴人所否認，此外上訴人丁○○復未能明確舉證有轉讓行為及被上訴人同意之事實，則其主張因訴外人黃明芳、陳黃招庚之轉讓，而繼受取得系爭944、958地號土地之租地建屋契約云者，亦屬無據。
⒉上訴人丁○○雖又抗辯其自67年起占有至今已逾20年，業
已時效取得地上權，自屬有權占有云云。然按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，並非即取得地上權，在未依法申請地政機關為地上權登記以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。又土地占有人如已以時效取得為由，向該管地政機關申請地上權登記，經地政機關受理後，僅因土地所有人異議而未完成登記者，法院於土地所有人提起除去地上物返還土地之訴訟，固應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，惟若土地占有人未曾向地政機關申辦地上權登記以前，土地所有人已提起上開訴訟者，占有人即不得以時效取得地上權登記請求權之事實，對抗土地所有人而認其並非無權占有。是上訴人丁○○抗辯其自67年起即和平公然占有系爭944、958地號土地，已經依時效取得地上權，縱認屬實，亦因其既自承未完成地上權之登記，亦未提出曾向地政機關申請辦理地上權時效取得登記之證據，自不得據以對抗土地所有權人即被上訴人，主張其非無權占有，上訴人丁○○該時效抗辯，洵不足取。
⒊至上訴人丁○○執被上訴人收受其於96年10月15日寄送匯
票4,183 元一事，抗辯其業與被上訴人成立不定期租賃關係乙節。訊據被上訴人固不否認有收受該金額之事實，惟既否認所收取之該金額係租金，且上訴人丁○○於原審法院97年 5月12日審理時，復自承：伊係依據當年收取狀況，自行計算租金數額，而提存3萬元，及寄送4,183元等情，足證被上訴人與上訴人丁○○間，並未有上訴人丁○○於該時日提存及寄送之款項係租金之合意，揆諸上揭最高法院46年度台上字第519 號判例要旨，上訴人丁○○尚難執其有繳交4,183 元一事，逕認其等業已成立不定期租賃關係。此外上訴人丁○○迄仍未能立證其係有權占有系爭
944、958地號土地，即難認其占有系爭944、958地號土地係有正當權源。
五、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條後段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年度台上字第1695號判例意旨足參。本件上訴人乙○○既無合法權源占有系爭970 地號土地，上訴人丁○○亦無合法權源占有系爭944、958地號土地，即受有使用系爭房地之利益，並致被上訴人受有損害，該項利益依其性質無法返還，被上訴人自得請求上訴人償還相當於租金之利益。從而被上訴人請求上訴人應償還其等自被上訴人於97年3月20日起訴日前5年即92年4月1日起，至交還其等占有土地及拆除其上建物之日止，相當於租金之利益，洵屬有據，應予准許。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％ 為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價（土地法施行法第25條），土地之法定地價，係土地所有權人依土地法所申報之地價（土地法第148 條），惟在實施平均地權條例地區，依平均地權條例第16條規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價120％ 時，以公告地價120％為其申報地價；申報之地價未滿公告地價80 ％時，得照價收買或以公告地價80％為其申報地價。故上揭所謂土地之價額，係指土地所有權人申報之地價而言。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額，最高法院亦著有68年度台上字第3071號判例足參。卷查系爭土地位於○○鎮○○街，為一四周蓋滿建物之住宅區，僅有少數商業活動，大致為一單○住○區○○街西接民生路後，再往南約37餘公尺即接中山路，雖該中山路乃北港鎮最繁榮熱鬧之朝天宮主要商圈，附近商業交易熱絡、市況十分繁華、生活機能極佳；然系爭970 地號土地於89年7月、93年1月、96年 1月之申報地價，依序分別為每平方公尺8,400元、7,040元、4,800元；944地號土地於89年7月、93年1月、96年 1月之申報地價，依序分別為每平方公尺8,400元、7,040元、5,554.4元；系爭958地號土地於89年7月、93年1月、96年 1月之申報地價，依序分別為每平方公尺8,400元、7,040元、4,800 元；均逐年呈下降趨勢，既有被上訴人提出之土地登記第二類謄本、地價第二類謄本等件，附於原審卷足參，顯見北港鎮朝天宮商圈不復往日繁華，且系爭土地所在地理位置及週邊環境，不若中山路朝天宮商圈繁榮，商業交易並不熱絡，復經原審法院勘驗現場屬實（見原審卷第32頁），再參酌近年物價波動指數暨經濟指數呈下滑等一切情狀，因認被上訴人請求上訴人所應返還相當於租金之不當得利，以各該占用人所占用土地之申報地價5％ 計算，較為客觀公平合理適當。被上訴人雖以系爭土地地理位置及生活機能、工商業繁榮程度、占用人等利用土地之經濟價值及所受利益、不動產估價師合理租金評估結果等情，主張應依申報地價10％或8％ 計算相當於租金之不當得利。惟系爭土地之地理位置及繁榮程度，業如上述，且不動產估價師所進行之租金評估，僅為本件訴訟之參考資料，尚不足拘束法院之判斷，是被上訴人請求以申報地價10％ 或8％計算相當於租金之不當得利，均無足採。另上訴人丁○○請求以低於申報地價5％計算不當得利之數額，亦無足取。
六、茲以系爭土地申報地價5％ 為標準，計算上訴人所應給付被上訴人相當於租金之不當得利金額如下：
（一）上訴人乙○○應給付169,593元【計算式：（123.7㎡8,400元5％ ÷129個月＝38,966元）〈按自92年4月1日起至92 年12月31日止之相當於租金之損害金〉＋（123.7㎡7,040元5％3年＝130,627元〈按自93年1月1日起至95年12月31日止之相當於租金之損害金〉）＝ 169,593元】，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月2日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息；暨自96年1月1日起，至交還系爭970地號土地及拆除系爭興南街7號房屋之日止，按月給付被上訴人2,474 元【計算式：（123.7㎡4,800元5％）÷12個月＝2,474元】之相當於租金之不當得利。至逾此部分之請求，則不應准許。
（二）上訴人丁○○應給付102,893元【計算式：（57.49㎡＋20.61 ㎡）8,400元5％ ÷129個月＝24,602元〈按自92年4月1日起至92年12月31日止之相當於租金之損害金〉＋（57.49㎡＋20.61㎡）7,040元5％3年＝ 82,474元〈按自93年1月1日起至95年12月31日止之相當於租金之損害金〉－4,183元〈按上訴人丁○○主張應抵銷4,183元匯票〉）＝102,893 元】，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月3日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息；暨自96年1月1日起，至交還系爭944、958地號土地及拆除系爭興南街10-1號房屋之日止，按月給付被上訴人1,743 元【計算式：（57.49㎡5,554.4元5％ ÷12個月）＋（
20.61㎡4,800元5％÷12個月）＝1,743元】之相當於租金之不當得利。至逾此部分之請求，則不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第179 條不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○應給付169,593 元，及自97年4月2日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，並自96年1月1日起至交還系爭970地號土地，及拆除其○○○鎮○○街○號建物之日止，按月給付相當租金之不當利益2,474 元；另請求上訴人丁○○應給付102,893 元，及自97年4月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自96年1月1日起至交還系爭944、958地號土地，及拆除其○○○鎮○○街○○○○ 號建物之日止，按月給付相當租金之不當利益1,743 元，均洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審判命上訴人乙○○給付超過169,593 元及其利息部分，並按月給付超過2,474元部分；暨命上訴人丁○○給付超過102,893元及其利息部分，並按月給付超過1,743 元部分，即有未合。
上訴人上訴意旨，執詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將原審此部分判決及該部分假執行之宣告廢棄，改判如主文第3 項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行及免為假執行之宣告，經核認事用法並無違誤。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞，指摘原審各該部分判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
八、又被上訴人先位之訴既已勝訴，則其備位之訴即無庸再予審酌；另本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅論，均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官 謝素嬿