臺灣高等法院臺南分院民事判決 97年度上易字第238號上 訴 人 臺南縣仁德鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳清白 律師被 上 訴人 丙○○
乙○○丁○○上三人共同訴訟代理人 謝依良 律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國97年10月7日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度訴字第250號），提起上訴，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ａ部分面積七０．三二平方公尺之柏油路面清除及排水溝剷除填平，並將該土地返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人應將坐落臺南縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上，如附圖所示Ａ部分面積70.32 平方公尺之柏油路面清除及排水溝剷除填平，並將該土地返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）系爭道路已供公眾通行逾20年，其上不僅設有排水溝並舖設柏油路面，且早經上訴人編○○○鄉○○路○○○ 巷，相鄰住戶蔡森水建築房屋時，並據之指定建築線，此有卷附「建築線指定申請書圖」可稽。此外臺南縣政府亦曾以民國（下同）96年7月3日府城都字第0960118510號函對被上訴人熊進春（即丁○○）覆以：「查本案巷道前經仁德鄉公所於78年依臺灣省建築管理規則認定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，非經辦理現有巷道之改道或廢止，不得妨礙其通行之使用（下略）。」等語，由此可見系爭土地糾紛非純粹私法上法律關係之爭執，而係與行政主體基於公法上之關係所為行政處分有關。如依最高行政法院67年度判字第753 號、71年度判字第1528號判決要旨所示，「主張已因時效完成而有公共地役關係」之爭執，尚須經由行政訴訟解決，而不得歸由普通司法機關受理，則本件不論形式上、實質上均具備行政處分之性質，其不得委由無審判權之普通法院審理，殆無庸疑。又系爭巷道經上訴人、臺南縣政府認定為既成巷道，已為不爭之事實，亦有卷附蔡森水建築線指定申請書圖、仁德鄉公所公函、臺南縣政府公函為證。被上訴人質疑上訴人對既成巷道認定之處分不合法，應循訴願、行政訴訟程序謀求救濟，而非提起民事訴訟，蓋行政處分縱有瑕疵，在未經撤銷其處分前，該處分仍存在並具效力，被上訴人捨正當途徑不為，所為起訴難謂合法。
（二）次按「私有土地為實際供公眾通行數十年之道路用者，應認為已有公用地役權之存在，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，有行政法院46年判字第39號判例可據，本件土地如已成為公眾通行之村里道路，依上開判例自應認為已有公用地役權存在，地方政府為便於公眾通行而在公用地役權之通路上施舖瀝青路面，供役土地所有人固不能謂其權益有所損害，就私法上言，該所有權人似有容忍之義務。」有司法行政部58年4 月10日台民決字第2844號函足參。系爭土地於78年間，訴外人蔡森水申請指定建築線時，即有道路存在，此有當年上訴人所製作之「建築線指定申請書圖」可稽，是系爭土地供公眾通行有公用地役關係已行之有年，依上揭司法行政部函釋所示，該土地所有人自有容忍通行之義務。
（三）系爭土地之所有權人為不讓他人通行，曾於土地上豎立鐵柱而引發糾紛，對此被上訴人指稱：「系爭巷道於扣除系爭土地後，仍有足夠空間供蔡森水一戶開汽車出入，並無阻礙出入之虞。」云云，與事實不符。上訴人為解決上揭紛爭，曾於96年6月5日由臺南縣政府工務局、城鄉發展局、上訴人、相關住戶等辦理會勘，會勘結論為：「忠義路
242 巷是否屬既成道路，請城鄉發展局逕行函復仁德鄉公所，若屬既成道路，請仁德鄉公所儘速拆除該巷道上鐵柱。」此有臺南縣政府96年6月8日府工土字第0960124469號函暨會勘紀錄影本可稽。由於系爭土地早經上訴人認定為供公眾通行之巷道，因此臺南縣政府乃據上會勘結論，以96年6月25日府城都市字第0960135409 號函，指示上訴人依該會勘結論辦理，亦即將鐵柱拆除。且就被上訴人丁○○當時所詢問○○○鄉○○路○○○ 巷現在巷道認定疑義」乙案，臺南縣政府亦以96年7月3日府城都字0000000000號函，明確告以：「查本案巷道前經仁德鄉公所於78年依『臺灣省建築管理規則』認定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，非經辦理現在巷道之改道或廢止，不得妨礙其通行之使用（下略）。」等語。系爭土地既具有公用地役關係，被上訴人即負有忍受通行之義務，如今請求清除柏油路面、剷除填平排水溝，難謂有理。
（四）系○○○鄉○○路○○○ 號巷道，依臺南縣歸仁地政事務所97年6月3日所測量字第0970004995號函檢送之複丈成果圖所示，共經○○○鄉○○段777、778、804、805、806 、
807、818、819 等土地，由於歲月遞嬗，位於道路尾端之住戶因故搬離現址，並將土地出售給被上訴人，以致通行人數不若往常。惟儘管環境變遷，周遭除蔡森水一戶外，尚有其他房屋存在，並通行該巷道，由此可見被上訴人指稱242 巷道只供蔡森水一戶人家使用，根本與事實不符。
系爭忠義路 242巷尾端有房屋拆除之痕跡，現遭被上訴人以臨時鐵皮圍牆圍住，在拆除之前該些住戶亦藉由此通路通行，雖系爭通道為無尾巷，未與其他道路相通，但並非因此即不得成為既成巷道，原審以系爭土地所有巷道並未與整段242 巷道全然相通（中間已有鐵板阻斷），遽認該巷道為非供公眾通行使用，所為判決，令人難以甘服。
（五）依證人戊○○於97年11月27日鈞院開庭時證稱：「（你在
70 年間有擔任仁德鄉一甲村村長？）我擔任該村第9、12、13屆村長。第12屆係71年至75年。」、「（你擔任該屆村長期間，系○○○鄉○○段○○○ ○號土地上，有鋪設柏油路面及設排水溝，此事你是否知道？）我擔任第9 屆村長時，就有那條路，並且有鋪柏油，只是沒有做排水溝，至我擔任12屆村長時，我向公所爭取新臺幣（下同） 200萬元，一甲廟拿出配合款40萬元，○○○區○○○路面及做水溝，被上訴人屋前之排水本來是排向西邊，因為西邊都已經蓋工廠，水排不出去，必須改向南排向忠義路，被上訴人的父親要求我將該水溝改排向南，因為該水溝大約長50公尺，經費上可以應付，那條路有8、9戶在走。」等語觀之，仁德鄉村長任期為4年1屆，第12屆任期係自71年至75年，以此推算第 9屆任期應為59年至63年，是由該證人上揭供述可知，系爭道路早於59年至63年間即已存在，並鋪有柏油路面，且有8、9戶人家在行走。據此系爭道路顯然符合行政法院46年判字第39號判例所示：「私有土地為實際供公眾通行數十年之道路用者，應認為已有公用地役權之存在。」意旨，被上訴人自不得違反供公眾通行之目的而為使用，其理至明。況系爭巷道，既已經臺南縣政府、上訴人認定為既成巷道，則不管如今通行人數多寡，在未經政府機關明令廢止前，仍不失為公用地役關係，豈有未經任何手續，即自動消失之理？
（六）又系爭道路之水溝，係因被上訴人位於巷道兩邊之土地興建工廠，使得原本排向西邊之水路受到阻塞無法排放，被上訴人之父親始請求當時之一甲村村長戊○○協助，利用基層建設經費，加上一甲廟配合款加以興建，並同時整修柏油路面，此建設不僅周遭民眾同蒙其利，且被上訴人一家亦長期使用至今。故不管基於委託契約或公權力之行使，系爭道路、水溝之興建，既係被上訴人之父親（系爭土地之被繼承人）主動爭取而來，則上訴人何來無權占有？況基層建設需要大量經費，在「僧多粥少」之情況下，民眾關於建設之需求，尚且需藉由民代之關說始能遂其所願，則上訴人若非確有必要或經由請託，何須花大筆經費興建非供上訴人本身使用之建設？顯見原審判決上訴人無權占有，其認事用法，大有悖謬。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺南縣政府96年年7月3日府城都字0000000000 號函、建築線指定申請書圖、臺南縣政府96年6月8日府工土字第0960124469號函暨會勘紀錄、臺南縣政府96年6月25日府城都市字第0960135409 號函各影本等件，及聲請傳喚證人戊○○為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）本件並非公法上爭議案件：本件並無存在「公法上行為」或「行政處分」，當非公法上爭議案件，上訴人所援引之行政法院67年度判字第753 號、71年度判字第1528號判決，係針對存有行政處分、或公法上行為之情形所為判決，於本案自不得類比援引。又被上訴人主張擁有系爭土地所有權，而為上訴人無權占有，上訴人既抗辯該土地為公眾通行逾20年之既成道路，因時效經過而有公用地役關係存在，其非無權占有云云，則依最高法院90年度臺上字第22
7 號判決意旨，上訴人自應就該土地為「既成道路」、「係供公眾通行必要而非少數人通行便利或省時」、「道路形成經歷之年代久遠而未曾中斷」，及舊有既成道路與現今道路範圍、位置、寬度完全一致，未曾偏移、改變、擴大等有權占用事實，負舉證責任，是本件爭議為私法爭議，並非公法爭議。
（二）忠義路242 巷道並無供不特定之公眾通行，顯非既成道路，上訴人所占用之系爭土地當非既成道路之一部分，自屬無權占用：
⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，此有司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由足參。次按「所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」亦有行政法院81年度判字第2104號判決足參。惟依訴外人蔡森水之建築線指示（定）申請書圖所示，可知該申請書圖上所繪製之道路僅供其一人所使用，並不符合「供不特定之公眾通行所必要」之要件。再依歸仁地政事務所97年6月3日所測量字第0970004995號函檢送之複丈成果圖顯示，242 巷道末端所鄰接之土地有804、805、777、778、779 地號等土地，其中804（系爭土地）、777、778、779地號等土地，均為被上訴人所有（此三筆土地為祖產，係被上訴人繼承而來，上訴人指稱係向他人價購云云，與事實不符），蔡森水一戶人家係坐落在805 地號土地，可知僅有蔡森水一戶人家使用242巷道，242巷道只供特定之使用人通行，242 巷道顯非既成之供公眾通行之道路至明。
⒉上訴人質疑之「242 巷道尾端有房屋拆除之痕跡，在拆除
前，該些住戶亦藉由此通路通行。」云云，容有誤會。蓋
242 巷道尾端有房屋拆除痕跡的土地，即係被上訴人所有之777、778、779 地號等土地，此係被上訴人拆除舊有房舍所遺留之痕跡，並非尚有他人使用242 巷道，上訴人既未能立證該巷道除供蔡森水通行外，尚有供他人通行之情事，自難謂該巷道係供公眾通行之既成巷道。另上訴人又謂777、778、804、805、806、807、818、819等地號土地上，除蔡森水之房屋外，尚有其他房屋存在，並通行該巷道，亦不實在，蓋777、778、804 地號土地為被上訴人所有，無須通行242巷道，已如上述；而807、818 地號土地為訴外人蔡榮造所有，蔡榮造於其上建屋，直接面○○○鄉○○路，無須通行242巷道；另806、819 地號土地則為242巷道，其上並無房屋。
⒊另依鈞院履勘現場結果，忠義路242巷僅有右側242巷2 號
一戶門牌，可知確實僅有242巷2號蔡森水一戶人家須通行242巷道。其餘忠義路240號房屋則直接面向忠義路，無須通行242巷道；804地號土地上之石棉瓦蓋工廠，可利用804地號土地之空地部分與忠義路聯絡，無須通行242巷道；其餘777、778、779 地號等土地為被上訴人所有，均為空地，亦無通行242巷道之需要。
⒋綜上242 巷道除242巷2號蔡森水一戶人家外，並無其他住
家，242 巷道僅供蔡森水一戶使用，其非既成道路至明，而242 巷道於扣除系爭土地後，仍有足夠空間供蔡森水一戶開汽車出入（按242 巷道寬度8公尺，扣除無權占用約4公尺寬部分尚餘4 公尺，上訴人指稱不能供汽車通行云云，並非事實），並無阻礙其出入之虞，上訴人無視上揭情況，任意占用系爭土地，侵犯人民之權利，實屬無理。
（三）上訴人無權占用之系爭土地，不符合「臺灣省建築管理規則」關於「現有巷道」之要件：廢止前之臺灣省建築管理規則第4 條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：
一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1 款所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」系爭土地所在之242 巷道並非供不特定公眾通行，目前僅供蔡森水一戶人家使用，已如上述，被上訴人並未出具願以系爭土地供公眾通行之同意書，亦未捐獻系爭土地作為道路使用，而依法完成土地移轉登記手續，且無存在於73年11月7 日建築法修正公布前，曾指定建築線之情形。是上訴人無權占用之系爭土地，顯與上揭廢止前之臺灣省建築管理規則之規定不合。且被上訴人從未得悉上訴人於78年認定系爭土地為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，況系爭土地是否為臺灣省建築管理規則第4 條第1項第1款之現有巷道，應由縣市主管機關即臺南縣政府為認定，上訴人並非權責機關，當無從於78年間為關於既成道路或現有巷道之認定，而臺南縣政府既未依法定程序，認定系爭土地為既成道路或現有巷道，即不具公用地役關係，故上訴人辯稱其業依上揭規定，將系爭土地認定為供公眾通行之巷道，其占用之系爭土地為現有巷道云云，即非有據。
（四）上訴人並未提出其認定系爭土地為既成道路或現有巷道之行政處分之證據，其於訴訟中所為抗辯，應非事實：
⒈行政機關依建築法規之規定，所指定之建築線，與因時效
而形成之既成道路不同，當不能據為合法占用之權源，亦即訴外人蔡森水之建築線指示（定）申請書圖，僅係上訴人就建築線為指定，與系爭土地是否為既成道路無涉，亦非上訴人針對系爭土地為既成道路一事為行政處分，故上訴人一再以訴外人蔡森水之建築線指示（定）申請書圖為據，主張242巷道為既成道路云云，自屬無據。
⒉至於門牌之始編或整編，係就「門牌之始編或整編」之「
具體事件」所為之決定，無創設既成道路之效果，並非就「系爭土地為既成道路」之「具體事件」所為之決定，自非就「系爭土地為既成道路」為行政處分。而行政機關所為之鋪設柏油、設置水溝行為，僅屬道路之養護及管理作為，為事實行為，不生任何法律上效果，並非行政處分，是上訴人抗辯系爭道路，不僅設有排水溝並鋪設柏油路面，且早經編為忠義路242 巷道，已因時效完成而有公用地役關係云云，要非可採。
⒊按有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，為一般
處分；書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉；一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之；行政程序法第92條第2項、第100條分別定有明文。現有巷道之認定涉及公物之設定，其性質為一般處分，依法應送達或通知處分之相對人或一般利害關係人，或以公告之方法為之。上訴人抗辯其於78年曾依「臺灣省建築管理規則」認定系爭土地所在之242 巷道為現有巷道，既為被上訴人所否認，上訴人自應提出其通知、送達原所有權人或公告週知關於其認定系爭土地所在之242 巷道為現有巷道之行政處分之證據（如公文、公告或都市計畫案），證明其已對系爭土地為既成道路或現有巷道一事為行政處分，不能臨訟時方空言主張其已為行政處分，苟上訴人並無將系爭土地所在之242 巷道認定為既成道路或現有巷道之行政處分，自不得拘束被上訴人，則上訴人於系爭土地上施設柏油、水溝之舉，即係無權占用。
（五）至於證人戊○○之證述，不能證明被上訴人之父有同意上訴人使用系爭土地：證人戊○○證稱：「…我擔任12屆村長時（71年至75年）…被上訴人屋前之排水本來是排向西邊，因為西邊都已經蓋工廠，水排不出去，必須改向南排向忠義路，被上訴人的父親要求我將該水溝改排向南…」，僅能證明被上訴人之父曾要求其將排水方向改向南邊，並不能證明被上訴人之父同意上訴人於系爭土地上施作排水溝。另依證人戊○○證稱：「我知道（施作排水溝）那巷道寬度約三公尺。」，而目前242巷道之寬度則為8公尺，足證證人戊○○所施設之水溝，並非坐落系爭土地，被上訴人之父並無同意於系爭土地上施作排水溝。另依證人戊○○該證述，可知原有道路僅為3 公尺而已，系爭土地寬約4 公尺，顯非原有之道路至明，當非既成道路，故上訴人謂依戊○○之證述可認系爭土地為既成道路云云，應屬誤會。縱如上訴人所言，242 巷道係於59年至63年間存在，就其時間要件而言，亦與大法官會議解釋所闡明之「於須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」之要件不符。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提○○○鄉○○段第
807、818地號土地登記謄本為證。
丙、本院依職權勘驗系爭土地現場。理 由
一、被上訴人起訴主張：系○○○鄉○○段○○○ ○號土地為被上訴人所共有，上訴人明知系爭土地並未編為道路計畫用地，亦非供公眾通行之既成巷道，竟在系爭土地上如附圖所示Ａ部分舖設柏油路面及建築排水溝，侵害被上訴人之權益，爰依民法第767 條物上請求權之法律關係，請求上訴人清除柏油路面及剷除填平排水溝並交還土地等語。（被上訴人於原審另依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自97年2 月26日起至返還系爭土地之日止相當於租金之不當得利，嗣被上訴人於本院98年2月10日言詞辯論期日撤回此部分之請求，並經上訴人同意，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、上訴人則以：系爭道路於78年間，訴外人蔡森水申請指定建築線前即已存在，並經上訴人正式編為忠義路242 巷供人通行，苟非通行者眾，當無正式編為巷道之必要。又上訴人亦於78年依臺灣省建築管理規則，認定系爭道路為既成道路，具有公用地役關係。且臺南縣政府亦於96年7月3日以府城都字第0960118510號函覆被上訴人丁○○，認系爭道路具有公用地役關係。再依歸仁地政事務所97年6月3日之土地複丈成果圖所示，系爭巷道共經○○○鄉○○段777、778、804、8
05、806、807、818、819等地號土地，且各該土地上除蔡森水之房屋外，尚有其他房屋存在，並通行該巷道，非被上訴人指稱242 巷道只供蔡森水一戶人家使用。另被上訴人主張系爭巷道坐落於忠義段806、819 號土地上，並非坐落於804號土地上，亦與事實不符。綜上本件事涉公用地役關係，係屬公法事件，被上訴人苟認上訴人認定既成巷道之處分不合法，應循訴願、行政訴訟程序謀求救濟，而非提起民事訴訟，縱該行政處分有瑕疵，於未經撤銷前，該處分仍屬有效。
況系爭土地之所以舖設柏油路面及建築排水溝，係經被上訴人之父親所同意，亦據證人戊○○所陳明，則被上訴人何得指摘上訴人係無權占用系爭土地等語，資為抗辯。
三、經查系爭土地為南北走向呈Ｌ形，南面面臨忠義路，並與忠義段801、802、803 地號土地上被上訴人所有之二層樓房相鄰，東側為忠義路242 巷，有門牌忠義路242巷2號之五層樓房，北側除有石棉瓦工廠外其餘為空地，西側則與忠義宮及一甲村之活動中心相鄰，系爭巷道位在被上訴人所共有之系爭土地上等情，既為兩造所不爭執，且有系爭土地登記謄本、臺南縣政府96年7月3日府城都市第0000000000號函、臺南縣歸仁地政事務所97年6月3日土地複丈成果圖、現場照片、原審及本院勘驗現場所製作之勘驗筆錄等件附卷足稽，自堪信實。惟被上訴人另主張上訴人在系爭土地上舖設柏油路面並築水溝供人通行，係無權占用被上訴人所有之土地，被上訴人自得依物上請求權之法律關係，請求上訴人清除柏油路及剷除水溝填平，將土地返還被上訴人乙節，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人是否得提起民事訴訟而由普通法院審判？及上訴人在系爭巷道之土地上舖設柏油路面並築水溝供人通行，是否無權占有？被上訴人得否依物上請求權之法律關係，請求排除侵害返還土地？各情。茲更詳細說明如下：
（一）按法律關係究屬私法事件或公法事件，學說上固有利益說、從屬說、舊主體說、特別法規說、新特別法規說、傳統說、事件關聯說等諸說併存之情形，而有各個不同之判斷標準，然適用時應考量所涉法律及個案之特色，於當該法律與個案類型均顯出強烈公共利益色彩或強烈之公共利益需求時，始認定為公法案件，若該案件不具有強烈公益色彩，而係一般人民亦可能相互成為該項法律關係之權利義務主體，或依社會一般認知其屬於一般人民所能完成之案件，則應認為私法案件。經查本件被上訴人係起訴主張擁有系爭土地所有權，而為上訴人無權占有，用以舖設柏油路面並築水溝供人通行，遂依民法第767 條物上請求權之法律關係，請求上訴人將系爭如附圖所示Ａ部分面積 70.32平方公尺之柏油路面清除及排水溝剷除填平，並將該土地返還被上訴人；而上訴人則以系爭巷道為既成巷道，具有公用地役關係，且係經由被上訴人父親之同意，上訴人始為舖設柏油路面及築水溝供人通行，何來無權占用等語相抗。據此本件之訴訟標的，既係被上訴人所主張之物上請求權之法律關係，亦即上訴人有無權利占用系爭土地之法律關係之私法爭議，而非上訴人所抗辯系爭巷道是否為具有公用地役權之公法爭議，核屬私法事件，被上訴人自得為本件起訴而由普通法院審判。上訴人以被上訴人既對系爭巷道是否為既成巷道而有爭執，核屬公法之爭議，應循訴願、行政訴訟程序謀求救濟，而不得提起本件民事訴訟，即非的論，而無足採。
（二）次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。是民事訴訟如係由被上訴人主張權利者，應先由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求。」最高法院著有17年度上字第
917 號判例在案。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，亦據最高法院著有85年度臺上字第1120號判決意旨足參。本件上訴人既不否認其所占用之系爭土地，為被上訴人所共有之事實，而僅抗辯該所占用之土地並非無權占有，則依上揭說明，上訴人自應就其有權占用系爭土地之事實，負舉證責任。
（三）對此上訴人雖以系爭道路於78年間，訴外人蔡森水申請指定建築線前即已存在，並經上訴人正式編為忠義路242 巷供人通行，苟非通行者眾，當無正式編為巷道之必要；且上訴人亦於78年依臺灣省建築管理規則，認定系爭道路為既成道路，具有公用地役關係；另臺南縣政府亦於96年 7月3日以府城都字第0960118510 號函覆被上訴人丁○○，認系爭道路具有公用地役關係；復依歸仁地政事務所97年6月3日之土地複丈成果圖所示，系爭巷道共經○○○鄉○○段777、778、804、805、806、807、818、819等地號土地，且各該土地上除蔡森水之房屋外，尚有其他房屋存在，並通行該巷道等由；認系爭巷道為具有公用地役關係之既成巷道，在未依法廢除前被上訴人即負有忍受通行之義務云云。惟按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」此有司法院大法官釋字第400 號解釋理由書足參。卷查上訴人所提出之建築線指示（定）申請書圖、及臺南縣政府城都字第0960135409號函，固認定系爭巷道為現有巷道；然該申請圖所附申請位置前之系爭巷道，僅繪至申請人之申請位置，並未與其他道路或巷道相通，顯見利用系爭巷道作通行之實益，已不足達成供不特定多數人通行之目的。且就該建築線指示（定）申請書圖、及歸仁地政事務所97年6月3日土地複丈成果圖、暨本院依職權履勘現場結果觀之，亦均顯示系爭土地（含排水溝及部分柏油路段）所在巷道，並未與整段242 巷道全然相通（中間已有鐵板阻斷），且242巷道由如附圖所示804地號土地Ａ部分、805地號土地Ｄ部分、806地號土地Ｅ部分、819 地號Ｆ部分、778地號Ｂ部分、777地號Ｃ部分等土地構成，而系爭巷道之北側土地即777、778 、779地號為被上訴人所有之空地，系爭巷道東側則為814至818號土地，其上蓋有透天厝門牌忠義路240號坐落於818、807地號土地上，另805地號土地上亦蓋有門牌忠義路242巷2號五層樓房等情，凡此亦有系爭土地登記簿謄本、土地複丈成果圖、現場照片、及本院勘驗筆錄在卷可佐。據此足認近20年來須依系爭巷道通行之人，應僅訴外人蔡森水一戶特定人通行，而非如上訴人所述尚有鄰地所有人或使用人通行。況按「所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」行政程序法第92條、第100 條分別定有明文。又按「『書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；．．』為行政程序法第10
0 條前段所明定，行政程序法雖於88年2月3日經總統公布，自90年1月1日始施行，惟該規定乃行政處分發生效力之過程所必需，亦為相對人及利害關係人主張或維護其法律上利益所必要，屬當然之理，於施行前得以法理而適用之。」亦經最高行政法院著有93年度判字第 777號裁判意旨足參。既成巷道之認定既涉及公物之設定，其性質為對物之一般處分，依法應送達或通知處分之相對人或一般利害關係人，或以公告之方法為之。本件上訴人雖主張臺南縣政府將系爭巷道是否為既成道路之認定權限交由上訴人自行認定，上訴人乃依權責認定系爭土地所在之242 巷道為既成道路云云；惟既已為被上訴人所否認，且上訴人復未能立證以實其說，而僅以釋明系爭巷道依據何項作為認定屬具有公用地役關係之現有巷道疑義之臺南縣政府96年 7月3日府城都字第0960118510 號函，資為已為行政處分之依據，亦見該行政處分是否有效，誠非無疑。是上訴人抗辯系爭巷道業經上訴人、臺南縣政府認定為既成巷道，在未經撤銷其處分前，該處分仍然存在，被上訴人負有忍受通行之義務，不得為本件排除侵害之請求，尚難認有據。
（四）惟上訴人另抗辯系爭巷道柏油路面及水溝之舖設，係經被上訴人之父親請託斯時擔任第12屆仁德鄉一甲村村長戊○○，向上訴人爭取經費並經被上訴人之父親同意所修築乙情，已據證人戊○○在本院證稱：「（你在70年間有擔任仁德鄉一甲村村長？）我擔任該村第9、12、13 屆村長，第12屆係71年至75年。」、「（你擔任該屆村長期間，系○○○鄉○○段○○○ ○號土地上，有鋪設柏油路面及設排水溝，此事你是否知道？）我擔任第9 屆村長時，就有那條路，並且有鋪柏油，只是沒有作排水溝，至我擔任12屆村長時，我向公所爭取200 萬元，一甲廟拿出配合款40萬元，○○○區○○○路面及作水溝，被上訴人屋前之排水本來是排向西邊，因為西邊都已經蓋工廠，水排不出去，必須改向南排向忠義路，被上訴人的父親要求我將該水溝改排向南，因為該水溝大約長50公尺，經費上可以應付，那條路有8、9戶在走。」等語足憑（見本院卷第43-44 頁）。且按基層建設需要大量經費，在「僧多粥少」之情況下，民眾關於建設之需求，尚且需藉由民代之關說始能遂其所願，則上訴人苟非確有必要或經由請託，衡情應無花大筆經費興建非供上訴人本身使用之系爭巷道建設之理？據此顯見被上訴人之父親於71年至75年間，確有同意將系爭土地如附圖Ａ所示部分供作通行之用，並請託證人戊○○向上訴人爭取經費用以舖設施建，否則苟未經被上訴人父親之同意，上訴人又何能於未遭被上訴人父親任何攔阻下，為系爭巷道柏油路面及水溝之舖設施建，並於施建後安然無事使用迄本件被上訴人欲取回系爭土地時止；況徵諸本院勘驗系爭土地現場時，系爭排水溝之方向為南北向，核亦與證人戊○○之證詞相符；尤以證人戊○○共歷任三屆仁德鄉一甲村村長，其對任內該村之基層建設應知之甚詳，特別係為公共利益而親自爭取經費之建設，應更為熟悉且記憶猶深，而無蓄意偏袒或迴護任何一方之必要，且證人戊○○既明指系爭巷道柏油路面及水溝之舖設施建，此外系爭土地及鄰近相關土地復無其他巷道之施設，即被上訴人亦不否認上訴人有為該巷道柏油路面及水溝之舖設施建，是證人戊○○之證詞，應足資為被上訴人之父親，確有同意將如附圖Ａ所示之土地，提供上訴人舖設施建柏油路面及水溝，充供通行之用之證明。被上訴人猶以上揭該證人所為與實況稍有差異之部分枝節證詞，認該證詞僅能證明被上訴人之父親，曾要求將排水方向改向南邊，然並不能證明被上訴人之父親，同意上訴人於系爭土地上施作排水溝，且該證人所稱施設之排水溝，並非坐落系爭土地上，而認該證言不能證明被上訴人之父親，有同意上訴人於系爭土地上舖設柏油路面及施作排水溝之情事，顯係為逃避被上訴人之父親有同意上訴人使用之事實，蓄意斷章取義故為曲解該證詞之詞，當無足取。而被上訴人之父親既曾同意將系爭土地如附圖Ａ所示部分，由上訴人舖設施建柏油路面及排水溝，充供通行之用，上訴人之占有使用系爭土地，即非無權占有，洵堪認定。
四、綜上所述，上訴人占用系爭巷道土地，舖設柏油路面及施建排水溝，供人往來通行，既係經被上訴人之父所同意，即非無法律上之原因而無權占用，被上訴人繼承系爭巷道土地後，亦有容忍通行之義務，要不得以上訴人係無權占有為由，請求排除上訴人之侵害並返還土地。則被上訴人依民法第76
7 條物上請求權之法律關係，請求上訴人清除如附圖所示Ａ部分面積70.32 平方公尺之柏油路面及剷平排水溝，並交還該土地，即屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。原審判命上訴人應將如附圖所示Ａ部分面積70.32 平方公尺之柏油路面清除及排水溝剷除填平，並將該土地返還上訴人，尚有未合。上訴人上訴意旨，執詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，自為有理由。爰由本院將原審該部分判決及假執行之宣告廢棄，改判如主文第2項所示。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，應依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
書記官 謝素嬿